案件編號: 第350/2020號 （刑事上訴案）
日期: 2020年5月28日
重要法律問題：
量刑
摘 要
一、按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。
二、對於量刑時需考慮的情節，判決書可作重點闡述，並無需逐一列明，只要不存在對法定限制規範，如刑罰幅度或經驗法則的違反，也不存在所確定的具體刑罰顯示出完全不適度的話，上訴法院不應介入具體刑罰的確定。
裁判書製作人
______________________
周艷平
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
編號：第350/2020號(刑事上訴案)
上訴人：A(A)
日期：2020年5月28日
一、 案情敘述
在初級法院刑事法庭第CR3-18-0425-PCC號合議庭普通刑事案中，於2020年3月6日，嫌犯A（即：上訴人）被裁定：
- 以直接正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第211條第1款結合第4款a項及第196條b項所規定及處罰的四項相當巨額詐騙罪，判處其中兩項各三年三個月徒刑，另兩項各兩年六個月徒刑；
- 四罪競合，合共判處五年六個月實際徒刑的單一刑罰。
- 本案與第CR5-17-0139-PCC號卷宗及第CR3-18-0251-PCC號卷宗的刑罰競合，合共判處七年六個月實際徒刑的單一刑罰；
- 須向被害人B支付港幣720,000元（折合為澳門幣741,600元）、向被害人C支付港幣265,000元（折合為澳門幣272,950元）、向被害人D支付澳門幣212,592元的財產損害賠償，以及根據終審法院2011年3月2日第69/2010號上訴案的統一司法見解裁判所定的法定利息。
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嫌犯不服，向本院提起上訴（上訴理由闡述載於卷宗第638頁至第643頁）。
上訴人提出以下理據（結論部分）：
1. 上訴人現年29歲及屬於毫無保留自認本案所指控的犯罪;
2. 無可否認，上訴人建基於其處於一時貪念，故以違法方式取得金錢。
3. 上訴人於本案已實施之犯罪行為造成四名被害人之財產損失分別為人民幣壹佰貳拾伍萬陸仟叁佰陸拾圓正(CNY1,256,360.00)、港幣柒拾肆萬陸仟圓正(HKD746,000.00)、港幣叁拾柒萬圓正(HKD370,000.00)及澳門幣貳拾壹萬貳仟伍佰玖拾貳圓正(MOP212,592.00)。(參見載於本卷宗之原審法院之判決書之第22頁)
4. 對上訴人已實施本案所指之犯罪及競合其他案件的犯罪而科處7年6個月徒刑之單一刑罰實屬過重;
5. 該刑罰有違作為刑罰之保護法益、使被判刑人重返社會之目的及超出被判刑人之罪過限度。
6. 故應科處被判刑人一個不高於4年3個月之徒刑之單一刑罰。
7. 上訴人建基於其處於一時貪念，故以違法方式取得金錢。
8. 故原審判決便違反澳門《刑法典》第64條第1款及第65條規定而沾有理解法律錯誤之瑕疵(根據澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款規定)
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駐初級法院刑事法庭的檢察院代表作出答覆，認為應裁定上訴人之上訴理由不成立，維持原審法院的判決。（詳見卷宗第646頁至第648頁）
檢察院在答覆中提出下列理據（結論部分）：
1. 本案嫌犯被判處5年6個月實際徒刑，經與其他兩案競合後判處7年6個月實際徒刑的單一刑罰。
2. 上訴人承認犯罪事實。
3. 根據已證事實，上訴人具有大學學歷，自2014年9月至2016年4月期間，在2年多時間裡，期間超逾10次，對每一名被害人購買少量手機和洋酒並准時交收貨款以取得案中4名被害人信任後，接著以詐騙手段向4被害人購入大量手機和洋酒後不予付款並失去聯絡。
4. 從上訴人以上行為，可顯示上訴人是有計謀地進行詐騙，被害人被詐騙金額由澳門幣21萬元至人民幣125萬元，從上訴人行為時間存續之長，詐騙金額之大，以及次數之多，可見嫌犯犯罪故意程度高，社會危害性大，嚴重影響社會安寧，尤其交易活動中所講求的商業信任和人際信賴。
5. 倘上訴人以自己年輕判處實際徒刑削奪了其未來事業;那麼，案發時第1被害人年僅25歲，年齡更輕，處創業期間卻被上訴人詐騙超逾人民幣125萬元，第1被害人所受精神和財產傷害何其嚴重。
6. 第2被害人和第4被害人分別年過60歲和接近60歲，該兩名被害人卻在人生經驗豐富和年長時被詐騙，兩名被害人精神又是如何深受打擊，且兩名被害人財產損失尚待上訴人償還。
7. 根據《刑法典》第211條1款結合第4款a)項及第196條規定，本案犯罪法定刑幅2年至10年徒刑，原審法院對上訴人其中2項詐騙罪各判處3年3個月徒刑，另2項各判處2年6個月徒刑，4罪競合後，競合之刑幅為3年3個月至11年3個月，原審法院判處5年6個月實際徒刑單一刑罰，只屬可判處刑罰三分之一，可見量刑適當並無過重。
8. 另本案與第CR5-17-0139-PCC號卷宗及第CR3-18-0251-PCC號卷宗刑罰競合，3案共12罪競合後之刑幅為3年3個月至14年1月個月，原審法院判處7年6個月實際徒刑單一刑罰，接近可判處刑罰三分之一，可見量刑適當並無過重。
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱並提交了法律意見，認為應裁定上訴人提出的上訴理由不成立。（詳見卷宗第730頁至第731頁）
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隨後，裁判書製作人對卷宗作出初步審查，本合議庭兩名助審法官亦相繼檢閱了卷宗。
本院接受了上訴人提起的上訴，組成合議庭，對上訴進行審理，並作出評議及表決。
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二、事實方面
原審法院經庭審後認定以下事實：
(一)獲證事實
1.
2014年9月（確定日子不明），嫌犯A向被害人E訛稱有能力以每台比市價低一千元的價格購買到手機（包括iphone6、iphone6plus）和平板電腦ipad。
2.
E認爲有利可圖，遂向嫌犯表示其有意訂購上述貨品，並可以按照嫌犯要求，將有關貨款轉入戶名為嫌犯的内地銀行賬戶（中國工商銀行賬號622202201**********；中國交通銀行帳號62226207**********）。
3.
嫌犯於2014年9月如數交付了E訂購的22部iphone6 16G[每部人民幣三千四百元（RMB￥3,400.00）]、8部iphone6plus 16G[每部人民幣四千三百元（RMB￥4,300.00）]，取得E信任。
4.
2014年10月，E向嫌犯訂購了145部iphone6 16G[每部人民幣二千八百元（RMB￥2,800.00）]、4部iphone6 64G/[每部人民幣四千三百元（RMB￥4,300.00）]、5部iphone6 plus 16G[每部人民幣四千三百元（RMB￥4,300.00）]、2部iphone6 plus 64G[每部人民幣五千零五十元（RMB￥5,050.00）]。
5.
2014年11月，E向嫌犯訂購了410部iphone6 16G[每部人民幣一千九百五十元（RMB￥1,950.00）]。
6.
2014年12月，E向嫌犯訂購了110部iphone6 16G[每部人民幣一千四百五十元（RMB￥1,450.00）]、20部iphone6 64G[每部人民幣二千三百元（RMB￥2,300.00）]、40部ipad 16G[每部人民幣一千四百五十元（RMB￥1,450.00）]。
7.
爲此，自2014年9月30日至2015年1月2日，E多次透過網上銀行向嫌犯提供的上述銀行賬戶轉款合共人民幣一百六十五萬九千一百六十元（RMB￥1,659,160.00），折合澳門幣約二百一十五萬四千七百五十三元（MOP$2,154,753.00）。
8.
除了2014年9月已交付的30部貨品外，至2015年1月24日，嫌犯還交付了95部iphone6 16G[每部人民幣二千八百元（RMB￥2,800.00）]、2部iphone6 64G[每部人民幣四千三百元（RMB￥4,300.00）]、3部iphone6pius 16G[每部人民幣四千三百元（RMB￥4,300.00）]、2部iphone6pius 64G[每部人民幣五千零五十元（RMB￥5,050.00）]。嫌犯尚有價值人民幣一百二十五萬六千三百六十元（RMB￥1,256,360.00）的貨品未交付予E。
9.
之後，嫌犯不再交貨，並與E失去聯絡，E感覺被騙因而報警求助。
10.
嫌犯的上述行爲使被害人E損失人民幣一百二十五萬六千三百六十元（RMB￥1,256,360.00）。
***
11.
2016年4月，嫌犯經常前往位於關閘......馬路......大廈...號的“XX洋行”（經營洋酒、手機）購買洋酒，因此與該洋行的負責人B逐漸相熟，嫌犯訛還稱其父親是澳門10多間押店的老闆及太陽城賭廳的廳主。
12.
2016年5月11日上午，嫌犯在該店舖購買10部iphone6S手機，以銀行轉賬的付款方式將港幣約七萬元（HKD$70,000.00）貨款自永亨銀行轉至B提供的中國銀行賬戶（帳號：06**********，戶名：XX洋行），並向B出示了交易記錄的確認訊息後，提走該10部手機，B於翌日（5月12日）收到上述轉帳金額。
13.
2016年5月16日上午，嫌犯兩次致電B要求購買合共120部iphone6S 64G手機，每部價值港幣七千零五十元（HKD$7,050.00），總貨款為港幣八十四萬六千元（HKD$846,000.00）。並且表示貨款將於2016年5月17日上午匯入“XX洋行”的上述賬戶。
14.
B相信了嫌犯所言，嫌犯當日從“XX洋行”提走120部手提電話（型號iphone6S 64GB）。
15.
2016年5月17日上午，嫌犯前往“XX洋行”向B展示轉款交易記錄，B核對後發現交易記錄上帳號有誤，於是，雙方共同前往關閘馬路之永亨銀行查詢，銀行回覆不存在該筆交易記錄。
16.
B即時要求嫌犯支付貨款，嫌犯於當日著兩名不知名男子及一名不知名女子送來貨款合共港幣十萬元（HKD$100,000.00）。
17.
嫌犯於2016年5月16日當日，將上述120部手機以港幣七十五萬六千元（HKD$756,000.00）出售予“Y電訊”之東主F，並將所得款項據爲己有。
18.
嫌犯沒有向B支付尚欠的港幣七十四萬六千元（HKD$746,000.00）貨款。
19.
嫌犯的上述行爲使被害人B損失港幣七十四萬六千元（HKD$746,000.00）。
***
20.
2011年，嫌犯結識位於......馬路......新邨...的“ZZZ通訊”店舖的負責人C。
21.
2016年4月，嫌犯致電C，訛稱有客戶要求購買40部iphone6S手機，因其沒有大量現金購貨，請求以賒貨形式從“ZZZ通訊”提走 40部iphone6S手機，隨後以銀行轉賬方式支付貨款。
22.
C同意了嫌犯的請求，其後，嫌犯兌現了承諾，以轉賬方式支付了貨款。
23.
之後，嫌犯便多次致電C購買iphone6S手機，每次購買約20部，嫌犯取貨後，有時會以現金即時結賬，有時會透過銀行轉帳至C提供的中國銀行（賬號22-11-10-******，戶名：ZZZ通訊）帳戶内，C會於當日或隔天收到貨款。
24.
2016年5月初，嫌犯繼續以上述方式多次從上述店舖購買iphone6S手機，且沒有支付累計為港幣三十七萬元（HKD$370,000.00）的貨款。
25.
2016年5月18日，C感覺自己被騙，於是報警求助。
26.
嫌犯的上述行爲使C損失港幣三十七萬元（HKD$370,000.00）。
***
27.
2016年4月，嫌犯前往位於關閘......新村......街......樓地下...室的“WW酒業貿易”店舖，與該店舖的負責人D搭訕，訛稱其爲本澳一間電訊舖的東主，因工作關係需購買大量名貴洋酒，要求以賒貨方式購貨，隨後支付貨款。D同意了嫌犯的請求，讓嫌犯先提取不超過澳門幣十萬元的名貴洋酒，並給予七天的還款期限。
28.
2016年4月初（確定日子不明），嫌犯先後3次在該店舖賒購合共澳門幣十萬元的名貴洋酒，並均會在約定的期限内以現金的方式付清貨款。
29.
2016年4月26日上午約11時，嫌犯前往上述店舖，表示客戶需要更多的洋酒，於是賒取了12支名貴洋酒（包括5軒尼詩李察及7支人頭馬路易十三），價值澳門幣二十一萬二千五百九十二元（MOP$212,592.00）。
30.
隨後，嫌犯訛稱上述洋酒是賭客以積分換領，以澳門幣十九萬元（MOP$190,000.00）出售予“XX洋行”的負責人B，並將所得款項據爲己有。
31.
嫌犯沒有向D支付尚欠的澳門幣二十一萬二千五百九十二元（MOP$212,592.00）貨款。
32.
嫌犯的上述行爲使D損失澳門幣二十一萬二千五百九十二元（MOP$212,592.00）。
*
33.
嫌犯是在自由、自願及有意識的情況下，為獲得不正當利益，以出售低價手機為誘餌及謊言，並先以少量的成功交易建立信任關係，使被害人E產生錯誤，誤以為嫌犯會於短時間內向其交付相關貨品，故此向嫌犯支付上述貨款，因而造成相當巨額之財產損失。
34.
嫌犯是在自由、自願及有意識的情況下，為獲得不正當利益，以賒購為謊言，並先以少量的成功交易建立信任關係，使被害人B產生錯誤，誤以為嫌犯會於短時間內支付貨款，故此向嫌犯交付上述貨品，因而造成相當巨額之財產損失。
35.
嫌犯是在自由、自願及有意識的情況下，為獲得不正當利益，以賒購為謊言，並先以少量的成功交易建立信任關係，使被害人C產生錯誤，誤以為嫌犯會於短時間內支付貨款，故此向嫌犯交付上述貨品，因而造成相當巨額之財產損失。
36.
嫌犯是在自由、自願及有意識的情況下，為獲得不正當利益，以賒購為謊言，並先以少量的成功交易建立信任關係，使被害人D產生錯誤，誤以為嫌犯會於短時間內支付貨款，故此向嫌犯交付上述貨品，因而造成相當巨額之財產損失。
37.
嫌犯清楚知道其行為是法律所不容，會受到法律制裁。
*
另外證明以下事實：
被害人E已因本案事情在橫琴人民法院對嫌犯作出民事起訴，雙方達成了和解，嫌犯須向該被害人賠償約人民幣900,000元，有關和解書已獲該法院以判決方式確認，嫌犯至今向該被害人賠償了約人民幣750,000元。
嫌犯至今向被害人B賠償了約港幣20,000多元，尚欠約港幣720,000元。
嫌犯至今向被害人C賠償了港幣100,500元，尚欠港幣265,000元。
嫌犯入獄前為地產中介，每月收入約港幣10,000元。
* 嫌犯已婚，需供養母親及一名未成年女兒。
* 嫌犯學歷為大學學士。
* 嫌犯完全及毫無保留承認其被指控的事實。
* 根據刑事紀錄證明，嫌犯並非初犯（作出本案犯罪事實之時仍未被判刑）。
- 嫌犯因分別觸犯《刑法典》第211條第1款所規定及處罰的五項「詐騙罪」及《刑法典》第211條第3款結合第196條a項所規定及處罰的一項「巨額詐騙罪」，而於2018年11月1日被第CR5-17-0139-PCC號卷宗分別判處五項詐騙罪，每項九個月徒刑、一項巨額詐騙罪一年徒刑，數罪競合，合共判處兩年徒刑的單一刑罰，暫緩執行該徒刑，為期三年。該案裁判於2019年1月14日轉為確定。
- 嫌犯因分別觸犯《刑法典》第211條第1款及第3款結合《刑法典》第196條第a項所規定及處罰的一項「巨額詐騙罪」及《刑法典》第211條第1款所規定及處罰的一項「詐騙罪」，而於2019年10月25日被第CR3-18-0251-PCC號卷宗分別判處一年三個月徒刑及七個月徒刑，兩罪競合，合共判處一年六個月實際徒刑的單一刑罰。嫌犯不服裁判提出上訴，中級法院於2020年1月23日裁定上訴理由不成立。有關裁判於2020年2月13日轉為確定。
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未獲證明的事實：
尚沒有其他載於控訴書及答辯狀的事實有待證明。
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三、法律方面
本上訴涉及之問題為：
- 原審法院是否量刑過重
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上訴人認為原審法庭對其所被判處之徒刑部分屬量刑過重。
上訴人指稱，其現年29歲及屬於毫無保留自認；上訴人建基於一時貪念，故以違法方式取得金錢；上訴人於本案所實施之犯罪行為造成四名被害人之財產損失分別為人民幣壹佰貳拾伍萬陸仟叁佰陸拾元正(CNY1,256,360.00)、港幣柒拾肆萬陸仟元正(HKD746,000.00)、港幣叁拾柒萬元正(HKD370,000.00)及澳門幣貳拾壹萬貳仟伍佰玖拾貳元正(MOP212,592.00)。原審法院對上訴人本案之犯罪及競合其他案件的犯罪而科處其7年6個月徒刑之單一刑罰實屬過重，有違作為刑罰之保護法益、使被判刑人重返社會之目的及超出被判刑人之罪過限度；故原審判決違反澳門《刑法典》第64條第1款及第65條規定而沾有理解法律錯誤之瑕疵(根據澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款規定)。
上訴人要求改判上訴人一個不高於4年3個月徒刑之較輕之刑罰。
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《刑法典》第 40 條和第65條規定了刑罰的目的以及量刑的準則。
根據《刑法典》第 40 條第1款規定，刑罰之目的旨在保護法益及使行為人重新納入社會，即：從一般預防和特別預防兩個方面作考量。前者，主要從一般預防的積極方面考慮，通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益，同時遏止其他人犯罪；後者，旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸取教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪、重新納入社會的目的。
《刑法典》第40條第2款規定了刑罰之限度，確定了罪刑相當原則。根據該原則，刑罰的程度應該與罪過相對應，法官在適用刑罰時不得超出事實當中的罪過程度。
《刑法典》第65條規定了確定具體刑罰份量的準則，在確定刑罰的份量時，須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之，同時，亦須考慮犯罪行為的不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、行為人對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、行為人之動機、行為人之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。每一項情節都不應被孤立評價，需綜合所有情節作出整體判斷，從而決定適合的具體刑罰。
在犯罪競合之量刑方面，根據《刑法典》第71條規定，二項以上犯罪實際競合者，僅科處一單一刑罰，可科處的刑罰最低限度為各罪刑罰中最重者，而最高限度為各罪刑罰之總和，在量刑時，應一併考慮行為人所作事實及其人格。
所有競合之犯罪事實均一併作為行為人被歸責之犯罪行為進行審查，考慮其整體程度與嚴重性、違反所保障法益的程度、當中是否存在共通或關聯性，以及藉此所反映的行為人之人格、個性及其生活模式。
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本案，上訴人觸犯的詐騙罪(相當巨額)的抽象刑幅為二年至十年徒刑。
眾所周知，詐騙罪是針對一般財產的犯罪，不但對社會成員的個人財產造成損害，對整個社會生活交往中的信任、社會安寧及法律秩序亦構成嚴重破壞。考慮到本特區日益嚴重的針對財產之犯罪，對社會生活和安寧造成的不良影響，嚴厲打擊、遏制該類犯罪的一般預防之要求甚高。
上訴人在明知其行為是觸犯嚴重罪行的情況下，仍多次實施詐騙行為，造成四名被害人各自澳門幣21萬多元至人民幣125萬多元不等之相當巨額財產損失，可見上訴人的罪過程度高。
另外，在不屬於犯罪構成要件的有利或不利的量刑情節中，得見上訴人的犯罪行為的不法性程度高，後果嚴重，犯罪故意程度高，對社會秩序造成的負面影響大，上訴人非為初犯，坦白自認，作出部分賠償等。
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《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定，而法律賦予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由。既然法律容許法院自由在法定的刑幅之間決定一個合適的刑罰，簡單引用《刑法典》第65條的量刑情節，已經足以表明法院確實考慮了這些因素，只不過是在衡平的原則下選擇一個自認為合適的刑罰，而上訴法院的審查也僅限於原審法院的最後選擇的刑罰明顯過高或者刑罰不合適的情況。（中級法院2019年7月11日合議庭裁判，上訴案第23/2019號）
換言之，對於量刑時需考慮的情節，判決書可作重點闡述，並無需逐一列明，只要不存在對法定限制規範，如刑罰幅度或經驗法則的違反，也不存在所確定的具體刑罰顯示出完全不適度的話，上訴法院不應介入具體刑罰的確定。
經分析本案被上訴判決，原審法院並沒有忽略上訴人所指的情節，包括上訴人的認罪態度、犯罪之嚴重程度、犯罪原因及其個人狀況。原審法院在量刑時依據上訴人的罪過及預防犯罪的要求，經充分考慮對上訴人有利和不利的所有不屬於犯罪構成要件的情節，在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，定出具體刑罰之份量，判處上訴人觸犯四項相當巨額詐騙罪，其中兩項各判處三年三個月徒刑，另兩項各判處二年六個月徒刑；四罪並罰，量刑幅度為三年三個月至十一年六個月徒刑，判處上訴人五年六個月實際徒刑的單一刑。符合一般預防和特別預防的要求，不存量刑過重、量刑失衡的錯誤，沒有減輕的空間。
另外，上訴人本案之四項犯罪與CR5-17-0139-PCC號卷宗的六項犯罪和第CR3-18-0251-PCC號卷宗的兩項犯罪，三案共十二項犯罪競合，該等犯罪均為相同性質的詐騙罪，競合的量刑刑幅為三年三個月至十八年一個月徒刑之間，選擇七年六個月實際徒刑，同樣符合一般預防和特別預防的要求，不存量刑過重、量刑失衡的錯誤，沒有減輕的空間。
*
基於此，上訴人提出的上訴理由不成立，維持原判。
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四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由不成立，維持原判。
上訴之訴訟費用由上訴人負擔，其中，司法費定為4個計算單位，委任辯護人的辯護費定為澳門幣1,800元。
著令通知。
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澳門，2020年5月28日
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周艷平 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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陳廣勝(第二助審法官)
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350/2020 1