編號：第344/2020號 (刑事上訴案)
上訴人：A
B
日期：2020年5月28日
主要法律問題：
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 正犯 從犯
- 特別減輕
摘 要
1. 原審判決所依據的事實充足，不存在上訴人所提出《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
2. 具體分析相關的證據，原審法院除了聽取了兩上訴人在審判聽證中所作的聲明在審判聽證中宣讀的訊問聲明，亦在審判聽證中聽取了案中證人的證言，審查了案中的文件等。原審法院客觀分析種種證據，並根據自由心證原則對上訴人實施了有關罪行的事實做出判斷。
3. 從已證事實可明顯反映，第二嫌犯答應了第一嫌犯共同來澳販毒，且一同來澳，兩人已經存有共同販毒的主觀決意，滿足了第一個要件。另一方面，在兩名嫌犯到達澳門後，第二嫌犯除了聯同第一嫌犯分拆及包裝毒品外，亦負責監視及記帳，兩名嫌犯是各施其職，各人在計劃中都有各自要負的責任，即亦符合一同實施行為的要件。即是不論從主觀上或客觀上，兩人都是為着實施同一個犯罪計劃，只要缺少任何一人的參與或任何一個環節的遺漏，整個犯罪計劃會變得不可行。
4. 司法見解普遍認為，行為人作案時未滿18歲並非給予《刑法典》第66條特別減輕的必然理由。同時，上訴人被當場截獲並搜出涉案毒品；案中載有警方的跟蹤監視及人之辨認筆錄。上訴人承認其個人指控，對發現事實真相，以及收集證據方面的幫助不大。相反，上訴人在庭上作出與經宣讀的首次司法訊問截然不同的聲明內容，試圖包庇及讓上訴人B脫罪，這種做法反而妨礙了法庭發現事實真相及實現公正，因此，不符合經第10/2016號法律修改第17/2009號法律第18條所規定特別減輕或免除刑罰的情況。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第344/2020號 (刑事上訴案)
上訴人：A
B
日期：2020年5月28日
一、 案情敘述
於2020年2月18日，第一嫌犯A及第二嫌犯B在初級法院刑事法庭第CR5-19-0338-PCC號卷宗內被裁定以直接共同正犯、故意及既遂方式觸犯一項第17/2009號法律（經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改）第8條第1款所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」（共犯），每人各判處七年六個月的實際徒刑。
第一嫌犯A不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 上訴人案發當時未滿18歲。
2. 《刑法典》第66條第1款規定在考慮有關情節時，法院亦須特別減輕刑罰。
3. 原審法庭似乎在考慮上訴人是否符合《刑法典》第66條規定的前題下，完全忽略上訴人的家庭背景及教育程度等問題。
4. 原審法庭的持案法官於卷宗第453頁背頁作出批示，要求制作社工報告，但原審法庭的合議庭主席不論在審判聽證中，還是其後的判決書內容上，均完全沒有考慮或提及相關社會報告書。
5. 更沒有提及上訴人答辯狀第10至14點內容。
6. 原審法庭在考慮上訴人是否符合《刑法典》第66條第2款f)規定時得出一個否定的結論，更引用刑法典註釋等見解，但又不見原審事法庭對上訴人的家庭背景及教育程度等問題作出考慮，只是單純已案發時未滿18歲為理由去作出否定結論，所以，該判決構成《刑事訴訟法典》第400條第1款的實質性瑕疵。
7. 違反了《刑法典》第65條第2款規定的「…法院須考慮所有對行為人有利或不利而不屬於罪狀之情節…」以及違反《刑事訴訟法典》第351條第1款的規定。
8. 判決書第23頁第12行內容中否定上訴人符合《刑法典》第66條第2款f)規定，但得出一個可以作為一般的減輕情節，但在實質量刑上，又沒見有任何實際減輕之處。
9. 被上訴判決違反了《刑法典》第40條、第48條、第65條、第66條及罪刑相適應之規定。
10. 上訴人只是帶貨角色，按他人指示與指定人士販賣毒品。
11. 上訴人承認犯罪，於整個案件中態度表現合作，在現場同意進行搜身程序，主動打開房門、打開夾萬配合司警人員搜證。(見判決書第14頁第4行、第18頁第11行以及第19頁第18行內容)，更多次主動向警方提供O、N(H)、I及C等人仕。(見卷宗第140頁、第158頁、第194頁豆第195頁內容)
12. 基於以上種種綫索，偵查檢察官在卷宗第234頁作批示，決定另案追查這些在逃人仕。
13. 司警人員M更於庭上表示「有印象上訴人曾交出按金單…」(見庭審錄音1:43:50)。倘若沒有上訴人主動交出按金單(當中載有C的個人身份資料及香港身份證件編號)檢察官則不會作出卷宗第234頁之批示。因此，上訴人在答辯狀第1至9點內容(在此視為完全轉錄)應予以考慮並作為減刑的主要理據。
14. 原審判決書第23頁第14行內容，上訴人認為並不妥當，因為有關資訊對另外一個案件(即C在本澳的販毒案件)具有決定性作用。
15. 即使在本案偵查方面未能達到理想結果，上訴人已盡其所能作出協助， 因此，相關責任並不在上訴人當中。
16. 相比起初審法院以及中級法院其他同類型且情節相近案件的判刑(即使其沒有未滿18歲的須減刑情節)，本案均較為其他案件的判刑為重。(參見中級法院第663/2017號及第778/2019號刑事上訴案件)
17. 根據原審法庭判決書第23頁第9行內容以及同一頁第16行內容，原審法庭將行未滿18歲、歲在整個偵查過程中主動提供關鍵綫索、在由被捕開始直至庭審均一直承認犯毒等事宜…與“包庇”第二嫌犯一事混為一談，並以此反映在上訴人的實際量刑上。
18. 上訴人未滿18歲是一個客觀事實，是一項法定的減刑規定；上訴人主動攻出上綫資料以圖帶罪立功亦反映在卷宗多份文件證據之內，這些亦是有文件證據所支持，但原審法庭以“包庇”第二嫌犯為理由而推翻其法定及文件證據所帶來的種種有利效果，這種做法是不正確的。
19. 根據《刑事訴訟法典》第50條以及第324條規定，嫌犯有權回答或不回答任何問題，更有權保持沉默，更不會因選擇作答或不作答而帶來任何不利後果。因此，原審法庭將上訴人選擇作答而為其帶來不利後果這種做法亦違反了有關法律規定，導致構成同一法典第400條第1款的上訴依據。
20. 兩名嫌犯直至步入刑事起訴法庭的審判聽證室的一刻，才第一次看見法庭為他們委任的辯護人，試問在這種情況下，當時之辯護人又何來得知嫌犯只是因相信司警人員所講，認罪則帶你返香港的這種已載入兩名嫌犯思想的想法呢？
21. 原審法庭在考慮兩名嫌犯前後兩份口供矛盾的理由亦沒有作詳細考慮對上訴人有利的情節，更沒有考慮上文陳述中第53至55點的情況，導致完全側重於對上訴人不利的情節。
22. 帶罪立功應體現在上訴人在偵查階段之配合，而是否包庇則只是庭審過程中嫌犯對事件交代的真實性，而作案人是否滿18歲更是表現於作案時的心智問題，三者的作出階段在刑事程序中完全不同，絕對不能混為一談，更不能以沒有完全承認起訴批示事實的版本而得出一個不利的結論。
23. 原審法庭將三種不能混為一談的觀念代入量刑問題上，導致有關判決書違反《刑法典》第65條以及第66條第2款f)規定。
24. 帶罪立功更應被認定為符合17/2009號法律(經第10/2016號法律所修改)第18條所規定的特別減輕情節。
25. 綜上所述，上訴人認為應改判其不多於5年之徒刑。
綜上所述，請求中級法院合議庭各法官閣下接納本上訴，並變更被上訴合議庭判決之刑罰，改判不超逾5年之徒刑。
第二嫌犯B不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 上訴人在本案中被指觸犯了第17/2009號法律(經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改)第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」(共犯)，被判處7年6個月實際徒刑，上訴人由於從來沒有觸犯任何不法行為，對此，表示未能接受。
2. 判法書第8頁第2點提到：『其後，嫌犯A與嫌犯B一同來澳販賣毒品，為此，嫌犯B可獲得報酬，嫌犯B遂答應伙同嫌犯A來澳販賣毒品』由於不是事實，對此，上訴人表示不能接受。
3. 被上訴法庭主觀地認定第一嫌犯來澳門的目的是『販毒』，因此，上訴人就『必然知道』第一嫌犯的來澳目的是販毒，且，上訴人是經『考慮』後，在來澳之前，決定伙同第一嫌犯來澳販毒。
4. 更錯誤地認定上訴人來澳前『已知悉』及『接受』第一嫌犯來澳門的目的就是為了從事販毒活動。
5. 而且，綜觀整個卷宗，亦沒有任何證據可以證明：上訴人一早就知悉第一嫌犯來澳目的是販毒。
6. 上訴人(於2019年4月7日)陪同第一嫌犯來澳的行為是不犯法的，更不代表上訴人是一早知悉第一嫌犯來澳的目的，亦不代表上訴人陪同第一嫌犯來澳是為著販毒。無論如何，上訴人是次來澳觀光的初衷從未改變。
7. 判決書第9頁第7點提到：『同日晚上約11時28分，嫌犯A及嫌犯B按“P”的指示，前往澳門XXX酒店將毒品“可卡因”出售予嫌犯D。嫌犯A與嫌犯D會合後，二人一同前往上述酒店1002號客房。在上述客房內，嫌犯A將一小包以透明膠袋包裝的毒品“可卡因”交予嫌犯D，嫌犯D則將港幣壹仟伍佰圓(HKD1,500.00)的貨款交予嫌犯A。嫌犯A與嫌犯D進行上述交易期間，嫌犯B一直在酒店外對出之馬路把風監視。(詳見卷宗第48頁之扣押光碟及第45至47頁之觀看錄影帶筆錄及截圖)』，由於不是事實，上訴人不能接受有關指控。
8. 被上訴法庭認為，上訴人沒有跟隨第一嫌犯到澳門XXX酒店將毒品“可卡因”出售予嫌犯D，而是在酒店外是因為上訴人是在對販毒行為進行把風監視。
9. 卷宗第48頁之扣押光碟，及第45至47頁之觀看錄影帶筆錄及截圖，只拍攝到第一嫌犯於澳門XXX酒店交收毒品，卻沒有任何錄影片段，或相片能證明，上訴人有參與販毒活動或於酒店門外把風監視。
10. 根據《人之辨認筆錄》，第三嫌犯D只認出曾與第一嫌犯進行毒品交易，但未能認出上訴人，足見，上訴人並未有參與販毒活動(參閱卷宗第63頁至第64頁)。
11. 司警人員單憑在遠處監視就誤認為上訴人使用電話是為第一嫌犯把風及聯絡，而事實就如上訴人於庭審時所述：『我沒有把風，我只是在M記食野，食完就玩電話』(參閱庭審錄音39:34-39:43)，上訴人當時正用Whatsapp 與其他朋友聊天。
12. 但是，司警人員在進行電話翻閱筆錄時，沒有就上訴人在XXX酒店門口等待A出來這段時間，翻查上訴人當時正在與誰在通信？為此，針對該段對話內容，進行記錄在案，因此，上訴人認為，查明事實真相，還其清白屬刻不容緩。
13. 上訴人認為，這一疑點，根據卷宗資料，從客觀上的證據，不能得出司警人員所指的推論。
14. 判決書第9頁第9點提到：『隨後，司警人員在澳門XXX酒店截查嫌犯A與嫌犯B，並在上述酒店大堂隱蔽處對嫌犯A與嫌犯B進行搜查。司警人員即場在嫌犯A身穿的長褲褲袋內搜獲一張紙巾，紙巾內包裹著三包以透明膠袋包裝的白色顆粒及兩部手提電話：在嫌犯B身穿的短褲褲袋內搜獲一部手提電話及一張澳門XXX酒店1105號客房房卡。(詳見卷宗第10頁及34頁的搜查及扣押筆錄)』
15. 司警於上訴人身上是沒有搜出任何毒品，根據卷宗第10頁及34頁的搜查及扣押筆錄，本案中所有的毒品均由第一嫌犯所持有。
16. 根據上訴人的《尿液驗毒報告》顯示，仁伯爵綜合醫院之測試結果，上訴人沒有吸毒(參閱卷宗第69頁)。
17. 判決書第11頁第13點提到：『上述在嫌犯A身上及在上述澳門XXX酒店1105號客房內所搜獲的受法律管制的物質是嫌犯A及嫌犯B從身份不明人士處取得，目的是按“P”的指示，全部出售予他人吸食。』
18. 縱觀整個卷宗，未見上訴人曾與任何人士聯絡以取得毒品，或，前往目的地，把毒品交與吸毒者，只有第一嫌犯曾與『O』(即“P”)聯絡及交收毒品(參閱卷宗第165頁，第166頁，第177頁，第178頁，及第183頁)。
19. 假若上訴人是有份參與整個販毒活動，為何販毒上線『O』從未聯絡過上訴人以交代販毒工作事宜，顯然並不合理，可見上訴人根本沒有參與販毒。
20. 判決書第11頁第15點提到：『司警人員在嫌犯A及嫌犯B身上搜獲的電話分別為彼等實施上述活動時所使用之通訊工具。(參閱卷宗第16至26頁、159至191頁及36至37頁的翻閱電話筆錄及電話分析報告)』
21. 卷宗第16頁至第26頁及第159頁至第185頁均為『O』指示第一嫌犯於澳門進行毒品交易，及如何獲取更多毒品之事宜，對話內容中從未提及到上訴人將會，或曾參與任何販毒活動。
22. 販毒上線『O』不知悉上訴人的存在，亦沒有安排上訴人進行任何有關販毒的工作，顯然上訴人與該販毒活動是毫無關係。
23. 細看卷宗第36頁及37頁內容，亦未見“N”有向上訴人作出任何販毒的指示或命令，可見“N”並非上訴人的販毒上線。
24. 且從卷宗第186頁至第191頁的對話內容可以看到，上訴人沒有陪同第一嫌犯一同外出販毒，而是獨自前往位於黑沙環的XXX網吧玩，電子遊戲，假若上訴人是負責販毒中的把風角色，為何第一嫌犯到位於新口岸區的大型酒店娛樂場販毒，上訴人卻遠在黑沙環？難道上訴人可以相隔幾公里外把風？上訴人為販毒把風一說不攻自破。
25. 判決書第11頁第16點提到：『司警人員在上述澳門XXX酒店1105號客房的夾萬內所搜獲的現金，其中全部的人民幣、澳門幣及當中不少於9,000元的港幣為嫌犯A及嫌犯B實施上述活動時所得的利益。』由於不是事實，上訴人不能認同。
26. 根據判決書第13頁第8行，未能證實上訴人有收取參與販毒活動的報酬，縱觀整個卷宗，事實上，無任何證據顯示上訴人因參與販毒而收取任何報酬。
27. 第一嫌犯將所有的毒品及毒資都放於酒店套間的夾萬內，司警人員在庭審時清楚指出，密碼只有第一嫌犯知道，且是第一嫌犯獨自住在套間內，上訴人是睡在客廳梳化上，鑒於第一嫌犯拒絕向上訴人透露夾萬內的物品是甚麼，在司警處內，上訴人被司警人員告知竟然藏有毒品時，上訴人感到非常生氣及震驚(參閱庭審錄音34: 02-34: 30 )。
28. 販毒而獲得的報酬亦只由第一嫌犯獨自賺取，上訴人無透過販毒賺取過一分一毫。
29. 可見上訴人從未參與過販毒活動，亦無因為參與販毒活動而獲得過任何報酬。
30. 判決書第11頁第17點提到：『嫌犯A及嫌犯B明知“可卡因”受澳門毒品法律所管制，仍決意接受他人的指示，取得及持有上述物質，目的是將該等物質全部提供予他人，藉此取得不法的金錢利益。』
31. 上訴人並沒有取得及持有任何“可卡因”，司警人員於上訴人身上是未有搜出任何毒品，所有的毒品均由第一嫌犯透過販毒上線『O』取得及由其個人持有(參閱卷宗第10頁、第34頁、第16頁至第26頁及第159頁至第185頁)。
32. 從上訴人的手機翻查記錄，上訴人亦從未有與販毒上線『O』有過任何聯繫，更沒有聽從過『O』的指示去進行任何販毒活動。
33. 縱觀整個卷宗，沒有證據顯示出上訴人有因參與販毒活動而獲得任何的金錢利益，因為上訴人由始至終未有參與過販毒，未於販毒活動中擔任過任何角色。
34. 綜上，原審法院在本案標的範圍內查明事實時確實存在漏洞，以致在作出決定依據的『被認定事實』存在不足之處。
35. 所以，原審法院的判決書違反《刑事訴訟法典》第400條第2款的規定的『獲證明之事實之事宜不足以支持作出該裁判』這一瑕疵。
36. 由始至終，上訴人從未有參與任何販毒活動，且沒有收取過、或知悉、將會收到任何報酬(參閱卷宗第194頁背面第8行至第14行內容及第205頁第7行至第13行內容)，上訴人及第一嫌犯均異口同聲於庭審上多次澄清及糾正，藉此提供真實的事實版本予被上訴法院，目的是作出公平公正的裁判。
37. 上訴人於庭審上所作的聲明與其在刑事起訴法庭的聲明存在差異，但就判決結果而言，被上訴法庭顯然是採納了上訴人於刑事起訴法庭作出的錯誤的版本。
38. 而且第一嫌犯及上訴人之所以會於2019年4月10日於刑事起訴法庭上作出認罪的聲明，是因於拘留期間司警人員對兩人說：『合作，認曬就送你回港』，而兩人亦未有於開始聽證前會見律師，甚至至今都不知悉當時自己是由何位律師進行代理及辯護，當時律師亦未有替兩人進行任何辯護，雖然整個聽證在形式上合法，但實際上第一嫌犯及上訴人均未有於起訴法庭上得到任何辯護。
39. 上訴人因受讀寫障礙的影響，閱讀能力及理解能力都比正常人為低，需要花費大量時間及需要有人在旁向其解釋才能使其明白文章的內容。
40. 無論如何，上訴人認為，上訴人於刑事起訴法庭所作的『聲明』並不構成《刑事訴訟法典》第325條所規定的自認的情況，因符合《刑事訴訟法典》第325條第三款c)項，法院應就上訴人所作之聲明的事實調查證據。
41. 根據司警E於庭審上指出：『本案件無做電話監聽』(參閱庭審錄音59:21)。
42. 而司警F於庭審上指出：『本案件無做指模鑑定或DNA鑑定』(參閱庭審錄音01:12:37)。
43. 縱觀整個卷宗，沒有任何錄影片段、相片、錄音片段或證人，佐證上訴人有於販毒現場『把風』，沒有搜獲任何帳簿或紙張，紙張上顯示上訴人的書寫筆跡，證明上訴人有為販毒活動記帳，沒有任何DNA鑑定或指紋鑑定(無論是夾萬或膠袋)顯示上訴人有負責『包裝』毒品。
44. 證人司警人員G亦同樣印證了上訴人及第一嫌犯的一致說法，根據司警人員G於庭審上稱：
(a.)『以我們所知，持有毒品及進行交收的只是A』；
(b.)『B不是一開始就知A販毒』；
(c.)『B知道A販毒後是想走的』(參閱庭審錄音(a.)01:23:05-01:23:09，(b.)01:24:26，(c)01:24:53-01:24:56)。
45. 由此可見，上訴人是不知悉第一嫌犯在澳門進行販毒活動，而上訴人陪同第一嫌犯來澳門的行為是不犯法的，亦不可以從卷宗內的非直接證據(如：上訴人在“N”面前認叻，和，以為第一嫌犯走水貨，叫第一嫌犯小心等等)來推定出上訴人知悉第一嫌犯來澳門販毒。
46. 然而，上訴人因無參與販毒，故沒有獲得任何報酬，亦無因為陪同第一嫌犯來澳門而獲得任何報酬，或，預先被告知，將獲得任何報酬，尤其是1,250元一天的工資。
47. 第一嫌犯於庭審上指出：『夾萬內的東西(即卷宗第14頁)全都是我的，B不知道夾萬內的東西』 (參閱庭審錄音22:40-22:50)。
48. 第一嫌犯亦沒有與上訴人有過任何關於販毒工資的商議，或工作安排，因販毒的所有工作均由第一嫌犯完成，整件事上訴人屬懵然不知。
49. 上訴人在沒有收取任何的販毒工資的情況下，犯不著冒極大的風險參與販毒活動。
50. 上訴人沒有任何經濟壓力，事實上亦沒有賺取任何的販毒報酬，上訴人沒有任何販毒的動機。
51. 第一嫌犯已於庭上道出事實的真相，力證上訴人從沒有參與過任何販毒活動，所有的販毒工作均由第一嫌犯於『O』的指使下完成。
52. 上訴人認為，第一嫌犯在羈押期間已反思己過，決意彌補自己的錯誤，不應該把無辜的上訴人牽涉在內，所以在庭審期間將真相交代清楚，結合所有證據來力證上訴人的清白，奈何被上訴法庭沒有接受事情的真實版本，誤認為上訴人與“N”的對話，及，叫第一嫌犯走水貨小心微信內容，是有參與販毒。
53. 上訴人記得，兩人於2019年4月10日凌晨在氹仔司警局毒品調查處內，第一嫌犯更應警方要求致電子上線『O』，之後司警人員把電話交給上訴人與『O』進行對話，『O』並不認識上訴人(參閱庭審錄音36:57-37:21)。
54. 兩人因被拘留於司法警察局一整晚，於第二天早上被帶到刑事起訴法庭，兩人因此感到害怕及疲倦，只想盡快回香港，學歷只有初二且年少無知的第一嫌犯因確實有從事販毒活動，一般常理不會多理口供便簽署。尤其是，司警人員曾對兩人說：『合作，認曬就送你回港』(參閱庭審錄音35:30-35:45)。
55. 除了上述疑點，本案存在以下多個疑點，包括：
1)若上訴人有參與販毒，為何販毒上線『O』未與上訴人有過任何聯繫？
2)若上訴人負責毒品包裝及記帳，為何沒有搜出具有上訴人指紋的毒品包裝袋及上訴人所書寫的帳簿或紙張(參閱卷宗第14頁)？
3)若上訴人負責把風，為何沒有任何錄影片段、相片或電話監聽記錄能證明之？
4)上訴人案發時為22歲，第一嫌犯則不足18歲，身材矮小瘦削，以上訴人工作經驗和學歷，鑒於“N”於2019年1月時已遊說上訴人在香港販毒，如上訴人真的決定販毒，可以單獨在香港進行，還需跟隨第一嫌犯來澳門及睡在客廳沙發？與第一嫌犯攤分2,500元一天的工資？
56. 綜上，在證據非常不充分的情況下，不能完全證明上訴人有參與過販毒活動的任何一環，根據疑罪從無原則，應判控罪不成立，開釋上訴人。
57. 除了對有關裁判表達應有的尊重外，上訴人明確表示不同意原審法院的量刑。
58. 如尊敬的中級法院法官閣下仍認為上訴人在事件中有過錯，與蛇同眠，為自己身旁放置計時炸彈，仍決定對此作出處罰的話，根據《刑法典》第四十條第二款：『在任何情況下，刑罰份量之確定須按照行為人之罪過及預防犯罪之要求，在法律所定之限度內為之。』
59. 根據判決書第23頁，第3行至第5行指出：『以及考慮了與本案有關的其他情節，尤其是案中所涉及毒品的份量，第一嫌犯及第二嫌犯的不同參與程度』，既然被上訴法庭認為上訴人比第一嫌犯的參與程度低，上訴人難以理解為何被判處與第一嫌犯相目的刑期。
60. 被上訴的裁判書內『量刑部份』並沒有就上訴人的量刑作出清晰的解釋，只著重於第一嫌犯的量刑情節，可見7年6個月的實際徒刑就是單單根據第一嫌犯的犯罪行動及情節來決定量刑，完全忽略了上訴人的情節較第一嫌犯輕，甚至，上訴人是慒然不知。
61. 可見對上訴人判處五年徒刑，在刑法的特別預防角度出發，已足夠向上訴人產生警戒和預防其再犯罪的作用，亦不失一般預防對防治社會犯罪的阻嚇性。
62. 倘若 法官閣下不認同判處上訴人無罪，維持以直接共犯身分及犯罪既遂的情況下，第17/2009號法律(經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改)第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」作出定罪量刑，則應改為判處不超過五年的徒刑。
63. 綜上，因被上訴判決書沾上了《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項及c)項規定之瑕疵，包括但不限於以下疑點及矛盾：
A.誤認為上訴人清楚知道第一嫌犯來澳目的是販毒，因此屬合謀；
B.誤認為上訴人有參與販毒中的把風、記帳、包裝等工作；
C.誤認為上訴人與販毒上線『O』有關係，及誤認為N是上訴人的販毒上線；
D.誤認為上訴人在此犯罪中得益；
E.未查明為何販毒上線『O』從來沒有與上訴人有過任何聯繫；
F.未查明為何沒有搜出具有上訴人指紋的毒品包裝袋及上訴人所書寫的帳簿或筆跡的紙張；
G.未查明上訴人讀寫障礙的情況及不會被治癒的事實；
H.未查明為何沒有任何錄影片段、證人、相片或電話監聽記錄能證明上訴人負責把風。
64. 綜上所述，由於上訴人沒有參與販毒，為避免冤假錯案，毀掉一位依法守紀的年青人上訴人的一生，應撤銷被上訴裁判，或，發回初級法院重新審判。
請求
綜上所述，按照有關依據及法律規定，懇請 尊敬的中級法院各位法官閣下宣告本上訴得值，撤銷被上訴法院亦即初級法院於2020年2月18日所作出之合議庭裁判，並判決如下：
1.)接納本上訴陳述書狀；及，
2.)判決因上訴人上訴狀中所持的事實及法律依據均成立，及，
3.)基於被上訴判決書沾上了《刑事訴訟法典》第400條，第400條第2款a)規定的「獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判」；及，違反了《刑事訴訟法典》第400條第2款c)規定的『查證據方面明顯有錯誤』規定之瑕疵，撤銷被上訴裁判，開釋上訴人B；
倘 尊敬的法官閣下不這麼認為，則：
1.)接納本上訴陳述書狀；及，
2.)判決因上訴人的上訴狀中所持的事實及法律依據均成立，及，
3.)基於疑點利益歸於被告原則，及，
4.)根據《刑事訴訟法典》第418條，為了發現事實真相，下令發回初級法院重新審判。
倘 尊敬的法官閣下不這樣認為，則：
1.)接納本上訴陳述書狀；及
2.)宣告被上訴之裁判在量刑部份，違反了《刑法典》第65條及續後條文之規定，及，存在《刑事訴訟法典》第400條規定之瑕疵，並按《刑事訴訟法典》規定，廢止被上訴法院判決；及，
3.)宣告根據《刑法典》第65條及續後條文之規定，倘若 法官閣下不認同判處上訴人無罪，維持以直接共犯身分及犯罪既遂的情況下，根據第17/2009號法律(經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改)第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」作出定罪量刑，則亦應改為判處不多於五年的徒刑。
懇請尊敬的法官閣下公正審理！
檢察院對兩名嫌犯的上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 第二上訴人認為：被上訴裁判分別患有「獲證明之事實上事宜不足以支持作出該裁判」及/或「審查證據方面明顯有錯誤」。對此，本檢察院不予認同。
2. 第二上訴人以受警方威迫利誘及個人身體狀況，來嘗試推翻在庭審中經宣讀首次司法訊問的相關聲明內容。然而，除了沒有客觀佐證外，庭審亦充分查明了該上訴人所聲稱的情況根本不存在。對此，被上訴裁判已作出精闢的分析，在此不作贅述。
3. 在庭審宣讀首次司法訊問所作相關聲明內容決定已轉為確定的前提下，結合兩名上訴人的聲明、多名警員證人講述情報來源及跟監經過、以及第二上訴人被截獲前手提電話的通訊紀錄，我們實在難以質疑本案調查不足、或者有關第二上訴人早已知悉並願意與第一上訴人共同來澳販毒的相關事實認定錯誤。
4. 第一上訴人認為：其作案時未滿18歲、在整個偵查過程中主動提供關鍵線索、以及由被捕開始直至庭審均一直承認販毒，應獲經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第18條及/或《刑法典》第66條第1款及第2款的規定特別減輕。對此，本檢察院不予認同。
5. 首先，多名警員證人在庭上表示，香港及澳門警方均未能成功逮捕兩名上訴人以外的其他涉案人士，兩名上訴人所提供的資料亦無助識別其他涉案人士的具體身份資料。因此，不符合上述單行法規定特別減輕的情況。
6. 其次，司法見解普遍認為，行為人作案時未滿18歲並非給予《刑法典》第66條特別減輕的必然理由。同時，第一上訴人被當場截獲並搜出涉案毒品；案中載有警方的跟蹤監視及人之辨認筆錄。第一上訴人承認其個人指控，對發現事實真相，以及收集證據方面的幫助不大。相反，第一上訴人在庭上作出與經宣讀的首次司法訊問截然不同的聲明內容，試圖包庇及讓第二上訴人脫罪，這種做法反而妨礙了法庭發現事實真相及實現公正，顯然不構成《刑法典》第66條的特別減輕情節。
7. 兩名上訴人認為：量刑過重。對此，本檢察院不予認同。
8. 被上訴裁判已全面衡量全部上訴人提出的情節，並清楚地指出了量刑依據，不存在主張的遺漏。
9. 對參與程度較低但完全否認指控的第二上訴人，與參與程度較高但承認個人指控的第一上訴人判處相同刑罰，做法並無不妥。
10. 結合已證事實，兩名上訴人不只一次作案，而是短期內頻繁地在澳門進行販毒活動；犯罪並非一時之快，而是經預先準備，伺機將毒品交予他人；兩名上訴人非澳門居民，以旅客身份跨境作案。
11. 必須強調的是，兩名上訴人所觸犯的毒品犯罪，屬近年來本澳日益嚴重反致力打擊的犯罪類型，而且有年輕化的趨勢，毒品犯罪不單使上訴人須受徒刑處罰，還對他人以至社會安寧構成嚴重負面影響。因此，本檢察院認為，兩名上訴人的量刑並無過重。
12. 綜上所述，本檢察院認為，兩名上訴人的理據不足，應予全部駁回。
請尊敬的中級法院法官閣下作出公正裁決
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為兩名上訴人所提出的上訴理由不成立。
另外，本院通知上訴雙方對上訴人的行為是否屬於從犯的作出陳述，辯護人於第698至702頁對上述問題作出書面陳述。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2019年4月初，嫌犯A在香港某網吧認識了一名稱為“N”的男子，並從“N”處得悉可來澳販賣毒品“可卡因”賺取金錢。在“N”的引介下，嫌犯A答應替一名稱為“P”的男子前來澳門販賣毒品“可卡因”，以賺取每日港幣貳仟伍佰圓(HKD2,500.00)的報酬。
2. 其後，嫌犯A與嫌犯B一同來澳販賣毒品，為此，嫌犯B可獲得報酬，嫌犯B遂答應伙同嫌犯A來澳販賣毒品。
3. 為此，兩名嫌犯A與B於2019年4月7日上午約8時52分一同入境澳門，並入住澳門XXX酒店11樓1105號客房，目的是進行上述販毒活動。（詳見卷宗第39及42頁的出入境紀錄，以及第5頁）
4. 2019年4月8日至9日期間，嫌犯A至少20次按“P”的指示與嫌犯B在澳門多處進行毒品“可卡因”交收，每次“可卡因”的份量由0.6克至1.4克不等。當嫌犯A收到“P”的交易指示時，嫌犯A便會聯同嫌犯B在上述客房內將毒品“可卡因”按所需交易的份量進行分拆及包裝，然後由嫌犯A負責與客人交收毒品，而嫌犯B則在交收現場把風監視及記帳，以便嫌犯A與“P”就當天的所有交易進行核對。嫌犯A負責保管販賣毒品所得的款項，並將大部分款項藏於上述酒店客房的夾萬內。
5. 2019年4月9日凌晨約1 時58分，嫌犯A按“P”的指示前往上述酒店附近便利店並從一不知名男子處接收約重24.72克的毒品“可卡因”，並將之帶回上述酒店客房。（詳見卷宗第159及165至166頁的翻閱電話筆錄及截圖）
6. 2019年4月9日晚上，嫌犯D透過微信應用程式內的“附近的人”的功能成功尋找一名出售毒品“可卡因”的人士。
7. 同日晚上約11時28分，嫌犯A及嫌犯B按“P”的指示，前往澳門XXX酒店將毒品“可卡因”出售予嫌犯D。嫌犯A與嫌犯D會合後，二人一同前往上述酒店1002號客房。在上述客房內，嫌犯A將一小包以透明膠袋包裝的毒品“可卡因”交予嫌犯D，嫌犯D則將港幣壹仟伍佰圓（HKD1,500.00）的貨款交予嫌犯A。嫌犯A與嫌犯D進行上述交易期間，嫌犯B一直在酒店外對出之馬路把風監視。（詳見卷宗第48頁之扣押光碟及第45至47頁之觀看錄影帶筆錄及截圖）
8. 嫌犯D在嫌犯A處取得毒品“可卡因”後，便在上述客房內利用一張印有“中國石化加油卡”字樣的卡片弄碎上述毒品“可卡因”及將之分別放進四支香煙內吸食。
9. 隨後，司警人員在澳門XXX酒店截查嫌犯A與嫌犯B，並在上述酒店大堂隱蔽處對嫌犯A與嫌犯B進行搜查。司警人員即場在嫌犯A身穿的長褲褲袋內搜獲一張紙巾，紙巾內包裹著三包以透明膠袋包裝的白色顆粒及兩部手提電話；在嫌犯B身穿的短褲褲袋內搜獲一部手提電話及一張澳門XXX酒店1105號客房房卡。（詳見卷宗第10頁及34頁的搜查及扣押筆錄）
10. 司警人員亦在嫌犯A與嫌犯B所入住的澳門XXX酒店1105號客房的夾萬內搜獲一包裝有白色顆粒的大透明膠袋、一把刀身沾有白色粉末的紅色膠柄剪刀、一個沾有白色粉末的電子磅、二十四個透明膠袋、澳門幣壹萬肆仟叁佰圓（MOP14,300.00）現金、港幣壹萬壹仟圓（HKD11,000.00）現金及人民幣柒佰圓（CNY700.00）現金。（詳見卷宗第13頁的搜索及扣押筆錄）
11. 2019年4月10日凌晨約零時30分，司警人員於嫌犯D離開澳門XXX酒店1002號客房時對其進行截查，並在嫌犯D身上發現上述印有“中國石化加油卡”字樣的卡片。（詳見卷宗第56至57頁的搜查及扣押筆錄）
12. 經化驗證實，上述從嫌犯A褲袋內搜獲的三包以透明膠袋包裝的白色顆粒含有經第4/2014號法律及第10/2016號法律修改的第17/2009號法律表一B所管制的“可卡因”成份，淨量為3.913克，經定量分析，“可卡因”百分含量為86.9%，含量為3.40克；上述在澳門XXX酒店1105號客房的夾萬內搜獲的一包以大透明膠袋包裝的白色顆粒同樣含有“可卡因”成份，淨量為4.112克，經定量分析，“可卡因”百分含量為89.9%，含量為3.70克；上述在澳門XXX酒店1105號客房的夾萬內搜獲的剪刀上沾有“可卡因”痕跡、電子磅上除沾有“可卡因”痕跡外，還沾有同一法律表一A所管制的“海洛因”痕跡；上述在嫌犯D身上搜獲的印有“中國石化加油卡”字樣的卡片沾有“可卡因”痕跡。（詳見卷宗第208至215頁的鑑定報告）
13. 上述在嫌犯A身上及在上述澳門XXX酒店1105號客房內所搜獲的受法律管制的物質是嫌犯A及嫌犯B從身份不明人士處取得，目的是按“P”的指示，全部出售予他人吸食。
14. 2019年4月10日，司警人員將嫌犯D送往仁伯爵綜合醫院進行藥物檢驗。檢驗結果顯示嫌犯D的尿液對經第4/2014號法律及10/2016號法律修改的第17/2009號法律表一B所管制的“可卡因”呈陽性反應。（詳見卷宗第70頁至其背頁）
15. 司警人員在嫌犯A及嫌犯B身上搜獲的電話分別為彼等實施上述活動時所使用之通訊工具。（參閱卷宗第16至26頁、159至191頁及36至37頁的翻閱電話筆錄及電話分析報告）
16. 司警人員在上述澳門XXX酒店1105號客房的夾萬內所搜獲的現金，其中全部的人民幣、澳門幣及當中不少於9,000元的港幣為嫌犯A及嫌犯B實施上述活動時所得的利益。
17. 嫌犯A及嫌犯B明知“可卡因”受澳門毒品法律所管制，仍決意接受他人的指示，取得及持有上述物質，目的是將該等物質全部提供予他人，藉此取得不法的金錢利益。
18. 嫌犯D明知“可卡因”受澳門毒品法律所管制，仍決意取得及持有之，目的是供自己吸食。
19. 三名嫌犯明知彼等的上述行為未獲得任何法律許可。
20. 三名嫌犯是在自由、自願和有意識的情況下作出上述行為，且明知上述行為觸犯澳門法律及會受法律制裁。
21. 第一嫌犯A在偵查期間表現合作，並按司警指示與“O”及“N”等上線人士聯絡，以便要求“添貨”，並向警方交出入住XXX酒店的保證金單據。
22. 第一嫌犯曾向警方提供其他涉嫌販毒人士的身份資料（包括“C”、“H”及“I”），檢察院已另外立案處理。
23. 第一嫌犯於2001年6月16日出生。
24. 第二嫌犯B患有失讀症（讀寫障礙），第二嫌犯曾任職地盤工人。
25. 案發前，兩名嫌犯經已認識。
26. 是次是第二嫌犯在近三年內唯一一次進入本澳。
27. 第二嫌犯聲稱自己支付了100多元購買船票。
28. 來澳期間，兩名嫌犯一同入住酒店，包括案發的酒店房間。
29. 被捕前，第二嫌犯已知悉案中夾萬內所放置的物品。
30. 案發時，第二嫌犯其香港匯豐銀行戶口內有港幣4,480.20元的結餘。
31. 案發前，第二嫌犯曾向財務公司貸款。
此外，還查明：
32. 第一嫌犯A表示具有初中二年級的學歷，倉務員及水吧，每月收入為10,000多港元，需要照顧父親。
33. 第二嫌犯B表示具有中學六年級的學歷，倉務員及網吧收銀員，每月收入為港幣18,000元至20,000元，無需供養任何人。
34. 第三嫌犯D表示具有大專畢業的學歷，啤酒銷售代理，每月收入為人民幣20,000元，無需供養任何人。
35. 根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，三名嫌犯均屬於初犯。
未能證明的事實：
1. 第二嫌犯曾吸食毒品，第二嫌犯有吸煙的習慣。
2. 第二嫌犯曾最少4次向第一嫌犯提出：“我自己先返回香港！”。
3. 第二嫌犯來澳的唯一目的是旅遊。
4. 被捕前，第二嫌犯不知悉第一嫌犯在本澳從事販毒括動。
5. 第二嫌犯已收取了參與本案販毒活動的報酬。
6. 第二嫌犯從來沒有使用其手提電話與“N”聯絡。
7. 2019年4月9日第二嫌犯被拘捕時，司警人員M曾用力掌摑第二嫌犯臉部多次、腳踢其腹部及拳打其頭部，並要求第二嫌犯合作，第二嫌犯因受暴力對待而令其處於極度驚慌的精神狀態，且同一名警員曾向第二嫌犯承諾：“只要你認罪合作，就送你返香港！”對此，第二嫌犯深信不疑，當時因一心想盡快回港，故作出認罪的聲明。
8. 第二嫌犯於刑事起訴法庭作出聲明時，第二嫌犯以為簽署首次司法訊問的筆錄後就可以立即回家，因此，才作出簽署。
9. 第二嫌犯於刑事起訴法庭進行首次司法訊問時，在未能夠完全理解聲明內容的情況下便於文件上簽名，且沒有任何人向第二嫌犯朗讀或解釋有關聲明的內容。
10. 起訴批示及答辯狀中與上述已證事實不符的其他事實。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 正犯 從犯
- 特別減輕
- 量刑
1. 上訴人B(第二嫌犯)認為沒有證據顯示第二嫌犯一早知悉第一嫌犯來澳販毒，第二嫌犯亦沒有幫第一嫌犯進行把風監視，第二嫌犯亦沒有吸毒，而原審法院在查明事實時存有漏洞，患有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定，上訴亦得以獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2009年7月15日，在第18/2009號刑事上訴案判決中認定：“被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞，以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。”
同樣理解可見於Germano Marques da Silva教授所著的“刑事訴訟課程III”[1]。
根據本案卷宗資料顯示，原審法院在審判聽證中已對案件標的之全部事實事宜進行調查，認定了起訴書內及答辯狀的事實，並作出了相關事實的認定。因此，沒有存在查明事實的漏洞。
根據原審法院已確認之事實：
“嫌犯A及嫌犯B明知“可卡因”受澳門毒品法律所管制，仍決意接受他人的指示，取得及持有上述物質，目的是將該等物質全部提供予他人，藉此取得不法的金錢利益。
…
三名嫌犯明知彼等的上述行為未獲得任何法律許可。
三名嫌犯是在自由、自願和有意識的情況下作出上述行為，且明知上述行為觸犯澳門法律及會受法律制裁。”
因此，原審判決所依據的事實充足，不存在上訴人所提出《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
故此，上訴人B提出的上述上訴理由不成立。
2. 上訴人B(第二嫌犯)又認為上訴人本人及第一嫌犯均在審判聽證中聲明上訴人沒有參與販毒活動，且上訴人因患有讀寫障礙才會在刑事起訴法庭作出認罪聲明，再者上訴人亦沒有獲得任何報酬，而在卷宗存有這麼多疑點下，原審的有罪判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定，上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
審查證據方面，原審法院在判案理由作出如下說明：
“第一嫌犯A承認實施了被歸責的販毒事實；然而，其表示第二嫌犯沒有參與販毒，並表示卷宗第37頁的訊息是其本人使用第二嫌犯的電話所發放，由於害怕，所以才叫第二嫌犯陪同其來澳，第二嫌犯是在被捕前數小時才知悉其進行販毒活動；此外，針對卷宗的扣押金錢，當中的港幣1,000多元與販毒活動無關，但其他扣押金錢均與販毒品有關，扣押的膠袋及電子磅均為販毒活動的工具。
由於第一嫌犯所作的聲明與其在刑事起訴法庭的聲明存有重大分歧，故依法作出宣讀（有矛盾的部分）；當中，第一嫌犯表示與第二嫌犯在酒店房間內一同包裝毒品，每次出售毒品由其（第一嫌犯）負責携帶，第二嫌犯在旁把風，以免被警方發現，是“N”找他們兩人來澳販毒，並由他們兩人自行商議有關分工。
第二嫌犯B否認參與販毒，表示不知悉第一嫌犯來澳從事販毒活動，只以為第一嫌犯來澳走水貨（例如：IPHONE電話），第二嫌犯表示其來澳只是為旅遊，第二嫌犯承認卷宗第37頁的訊息是其本人所發放，自己也認識“N”，“N”之前曾遊說其（第二嫌犯）販毒，但其已拒絕，發放前述電話訊息予“N”是為著貶低第一嫌犯（即“R”），以便“N”日後可以介紹更多地盤工作給他（第二嫌犯），第二嫌犯確認卷宗第185頁的微訊帳號“Q”為其本人，並確認第186頁至第191頁為其與第一嫌犯的對話內容；此外，第二嫌犯又表示最初不知悉酒店夾萬內放有什麼物品，直至被捕前2至3小時，才發現內裡放有疑似毒品，其當時便想離澳返港，但第一嫌犯著其稍等，以便兩人一同離澳；調查過程中，當第一嫌犯應警方要求致電予上線後，警方曾將電話交予第二嫌犯與對方對話，對方只問“為何不是A”便掛線。
由於第二嫌犯所作的聲明與其在刑事起訴法庭的聲明存有重大分歧，故依法作出宣讀（有矛盾的部分）；當中，第二嫌犯表示毒品由第一嫌犯掌管，其（第二嫌犯）負責把風，並會在第一嫌犯完成交易後記下交易毒品的數目及地點，其（第二嫌犯）曾在酒店房間內協助第一嫌犯包裝毒品，其（第二嫌犯）向“N”投訴的原因是與第一嫌犯販毒的合作不太好，記數是為了第一嫌犯每晚與“P”對數，記數紙與毒品一同放在夾萬內。
應第三嫌犯D於卷宗第83頁的聲請，在庭審期間宣讀了其在刑事警察機關及檢察院所曾作出的訊問筆錄內容（為此，卷宗第4頁、第78頁至第79頁背頁的嫌犯聲明內容在此視為完全轉錄）；當中，第三嫌犯講述了其取得毒品作個人吸食的經過，經展示有關相片後，第三嫌犯確認是次向卷宗第29頁的男子購買“可卡因”。
司警證人E講述了其所參與的調查工作，警方透過情報得悉有兩名香港男子來澳從事販毒活動，於是進行跟監工作，經調查後，警方相信情報所指的販毒人士（當中未有再描述其他特徵）便是第一嫌犯及第二嫌犯，在截查兩名嫌犯後，兩人均承認參與販毒活動，第一嫌犯更曾提供過其他涉嫌人的身份資料。
司警證人F講述了其所參與的調查工作，調查過程中發現一名嫌犯負責交收，一名嫌犯負責把風，調查期間，警方要求第二嫌犯提供其上線的資料，第二嫌犯向警方展示其手提電話當中卷宗第37頁的訊息，並承認該訊息由其本人發放，第二嫌犯向警方指出“N”為其上線；此外，證人表示卷宗第37頁訊息中的“昨日”即截獲第二嫌犯之前的該天（2019年4月8日）。
司警證人G講述了其所參與的調查工作，經展示卷宗第149頁至第155頁的截圖，證人表示根據衣著而確定為第一嫌犯及第二嫌犯，經分析第一嫌犯及第二嫌犯的微訊對話內容，反映第二嫌犯對第一嫌犯在澳從事販毒活動一事知情。
司警證人M講述了其所參與的調查工作，在跟監的過程中，發現第一嫌犯及第二嫌犯一同坐的士至XXX酒店，兩人下車後便分開，經分析第一嫌犯及第二嫌犯的微訊對話內容，反映第二嫌犯對第一嫌犯在澳從事販毒活動一事知情，調查過程中，警方曾要求第一嫌犯致電其上線補貨並成功接通，但最後未有獲得補貨，過程中警方沒有將電話交予第二嫌犯與該上線接洽。
辯方證人J（第二嫌犯的父親）講述了第二嫌犯的為人，第二嫌犯自小有讀寫障礙，並表示第二嫌犯案發前已向其表示“N”要求其販毒，但已為其所拒絕，第二嫌犯沒有經濟壓力，只是基於家裡著第二嫌犯自立，第二嫌犯才向財務公司借款數千元，第二嫌犯沒有吸煙的習慣，事發後，第二嫌犯向其表示因驚慌才簽下有關聲明。
辯方證人K（第二嫌犯的母親）講述了第二嫌犯的為人，並表示第二嫌犯案發前已向其表示“N”要求其販毒，但已為其所拒絕，第二嫌犯沒有經濟壓力，證人相信第二嫌犯沒有參與販毒。
辯方證人L講述了第二嫌犯的為人，第二嫌犯自小有讀寫障礙，證人表示其本人為中醫師，據其對第二嫌犯的了解及其在醫學方面的認知，當第二嫌犯處於驚慌的狀態，會不明白別人的說話內容。
8月10日第17/2009號法律第8條第1款（經第10/2016號法律所修改）規定：
“一、在不屬第十四條第一款所指情況下，未經許可而送贈、準備出售、出售、分發、讓與、購買或以任何方式收受、運載、進口、出口、促成轉運或不法持有表一至表三所列植物、物質或製劑者，處五年至十五年徒刑。＂
8月10日第17/2009號法律第14條第1款（經第10/2016號法律修改）規定：
“一、不法吸食表一至表四所列植物、物質或製劑者，或純粹為供個人吸食而不法種植、生產、製造、提煉、調製、取得或持有表一至表四所列植物、物質或製劑者，處三個月至一年徒刑，或科六十日至二百四十日罰金；但下款的規定除外。”
8月10日第17/2009號法律第18條（經第10/2016號法律所修改）規定：
“屬實施第七條至第九條、第十一條所敍述的事實的情況，如行為人因己意放棄其活動、排除或相當程度減輕該活動所引起的危險或為此認真作出努力，又或對在收集證據方面提供具體幫助，而該等證據對識別其他應負責任的人的身份或將其逮捕起著決定性作用，尤其屬團體、組織或集團的情況者，則可特別減輕刑罰或免除刑罰。”
《澳門刑法典》第66條第1款及第2款f項：
“一、除法律明文規定須特別減輕刑罰之情況外，如在犯罪之前或之後或在犯罪時存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節，或明顯減少刑罰之必要性之情節，法院亦須特別減輕刑罰。
二、為著上款之規定之效力，尤須考慮下列情節：
……
f) 行為人在作出事實時未滿十八歲。”
根據卷宗調查所得的證據，經作出綜合的分析後，考慮到三名嫌犯的聲明，結合證人的證言及卷宗的資料，第一嫌犯在庭審期間承認對其本人的販毒指控，但表示第二嫌犯不知情且沒有參與販毒；第二嫌犯否認參與販毒，且表示對第一嫌犯在澳門販毒一事並不知情；第三嫌犯則承認吸食毒品的指控，且毒品是其向第一嫌犯所購買的。
由於第一嫌犯及第二嫌犯在庭審期間所作的聲明與其在刑事起訴法庭所作的聲明存在重大的矛盾，故法庭依法予以宣讀；當中，第一嫌犯指出第二嫌犯參與了是次販毒活動，並負責把風及協助包裝毒品，第二嫌犯也承認參與了是次販毒活動，並負責記數、把風及協助包裝毒品。
卷宗第16頁至第26頁及第159頁至第184頁載有翻看第一嫌犯手提電話的筆錄，當中載有第一嫌犯與其上線“O”的通話記錄。
卷宗第36頁至第37頁載有翻看第二嫌犯手提電話的筆錄，當中載有第二嫌犯與“N”的通話記錄；卷宗第185頁至第191頁載有第一嫌犯與第二嫌犯的通話記錄（也參見卷宗第199頁至第202頁，庭審期間第二嫌犯確認“Q”為其本人的微訊帳號）。
卷宗第45頁至第47頁載有觀看光碟的筆錄，當中拍攝了第一嫌犯與第三嫌犯接觸的情況。
經第三嫌犯辨認後，其認出第一嫌犯便是向其出售毒品的人士（卷宗第63頁及背頁）。
根據卷宗第70頁的檢驗結果，證實第三嫌犯對“可卡因”呈陽性反應。
卷宗第208頁至第215頁載有對案中所扣押的藥物製劑所進行的化驗報告，並證實有關物質的性質、重量與百分比含量均與起訴批示描述相符。
此外，根據卷宗對所搜獲毒品進行的定量分析報告，雖然當中未能對可卡因（苯甲酰芽子鹼甲酯）及鹽酸可卡因作出區分（卷宗第211頁），但即使按照從優原則，以鹽酸可卡因的每日參考用量（0.2克）來計算，案中涉及用作販賣的毒品仍遠超過法定的5日用量。
針對第三嫌犯吸毒罪的指控，考慮到第三嫌犯承認向第一嫌犯購買毒品作個人吸食，第一嫌犯也承認向第三嫌犯出售毒品，案中的調查結果，包括相關的認人程序、驗毒結果等均與該等起訴事實相脗合；因此，本院認為證據充分且足夠，足以認定第三嫌犯實施了對其所指控的犯罪事實。
針對第一嫌犯販賣毒品的指控，考慮到第一嫌犯承認相關的販毒事實（就其個人的部分），案中的調查結果，包括對扣押毒品的檢驗結果、電話訊息等均與該等起訴事實相脗合；因此，本院認為證據充分且足夠，足以認定第一嫌犯實施了對其所指控的犯罪事實。
針對第二嫌犯販賣毒品的指控，第二嫌犯在庭審期間否認犯案，表示不知悉第一嫌犯來澳販毒，並對案中的通訊內容作出了解析；另一方面，第一嫌犯一力承擔所有責任，並指稱第二嫌犯並不知情。由於第一嫌犯及第二嫌犯在庭審期間所作聲明與其在刑事起訴法庭所作聲明存有重大分歧，故法庭依法予以宣讀（有矛盾之部分）。
雖然辯方以第二嫌犯自小患有讀寫障礙為由，力指第二嫌犯並不理解該分聲明（卷宗第98頁至第99頁背頁）的內容；然而，根據卷宗第99頁背頁筆錄的內容，有關聲明在撰寫後還經朗讀再交予第二嫌犯簽署，當時在場的人士還有為第二嫌犯所指派的辯護人。
為此，庭審期間法庭也向第二嫌犯逐一核對其在刑事起訴法庭的說法（以便確定是否存在重大分歧），過程中法庭曾問及第二嫌犯是否明白當中所提及的內容，第二嫌犯表示明白。
雖然辯方證人L表示其本人為中醫師，據其對第二嫌犯的了解及其在醫學方面的認知，當第二嫌犯處於驚慌的狀態，會不明白別人的說話內容。然而，該名證人並沒有參與本案的首次司法訊問程序，案中並未有第二嫌犯在首次司法訊問時基於精神狀態的問題而不理解他人說話之證據，且該名人士僅以證人身份作證，其證言對本院不具有《澳門刑事訴訟法典》第149條第1款所指的約束力；因此，本院仍會按照其他客觀證據作綜合的評價。
儘管第二嫌犯在其答辯狀中表示第二嫌犯在首次司法訊問的程序中否認犯罪，但法官當時未有採信；然而，按照該措施筆錄的內容，當中並非單純記錄第二嫌犯有／否參與販毒，而是記載了第二嫌犯所交待的詳細事實經過。再者，第二嫌犯在該措施中所交待的參與情況，與第一嫌犯在同一措施所交待的事實相脗合，第一嫌犯並沒有質疑其所簽署的聲明與其所交待的事實經過不符。
此外，根據該兩名嫌犯的首次司法訊問筆錄的內容，法庭在作成有關筆錄後，均有分別朗讀予兩名嫌犯知悉，核對無誤再讓兩人簽名，同場的律師也有簽署確認。本院認為，倘若真的有像第二嫌犯所指法庭將“白”寫成“黑”，為何兩名嫌犯的辯護人均沒有提出意見並簽署確認？
事實上，第二嫌犯就首次司法訊問筆錄的不理解而提出的爭議，已在預審期間被預審法官所考慮，且被認定其理由不成立。
考慮到第二嫌犯在庭審期間其聽力、理解能力及說話表達能力均如常人，過程當中未見第二嫌犯出現表達能力方面的障礙，也沒有詞不達意的情況；因此，本院裁定其所主張的首次司法訊問筆錄的內容與其交待的事實經過相反，且其在不理解相關內容的情況下而作簽署的辯護理由不成立。
在對案中的證據作出綜合及邏輯的分析後，考慮到案中的其他客觀證據與起訴批示對第二嫌犯所指控的事實相脗合，尤其是警方在跟監的過程中所發現的情況、第二嫌犯的電話訊息內容、對毒品的鑑定報告；因此，本院認為證據充分且足夠，足以認定第二嫌犯實施了被指控的犯罪事實。
然而，起訴批示當中的一些事實細節，尤其是扣押金錢的部分，將因應案中的客觀證據、第一嫌犯的聲明而作出相應的調整。
綜上，起訴批示中的大部分事實均獲得證實，根據有關的已證事實，第一嫌犯A及第二嫌犯B在自由、自願和有意識的情況下，明知“可卡因”受澳門毒品法律所管制，仍決意接受他人的指示，取得及持有上述物質，目的是將該等物質全部提供予他人，藉此取得不法的金錢利益，且用作出售的上述毒品（經定量分析後的純量）超逾法定的5日用量；此外，第三嫌犯D在自由、自願和有意識的情況下，明知“可卡因”受澳門毒品法律所管制，仍決意取得及持有之，目的是供自己吸食；三名嫌犯明知彼等的上述行為未獲得任何法律許可。
因此，第一嫌犯及第二嫌犯為直接共同正犯，其故意及既遂的行為，已觸犯了第17/2009號法律（經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改）第8條第1款所規定及處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪（共犯），均判處罪名成立。
此外，第三嫌犯是直接正犯，其故意及既遂的行為，已觸犯了第17/2009號法律（經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改）第14條第1款所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處罪名成立。”
具體分析相關的證據，原審法院除了聽取了兩上訴人在審判聽證中所作的聲明在審判聽證中宣讀的訊問聲明，亦在審判聽證中聽取了案中證人的證言，審查了案中的文件等。原審法院客觀分析上述種種證據，並根據自由心證原則對上訴人實施了有關罪行的事實做出判斷。
從經驗法則及邏輯的角度考慮，上述的證據可客觀、直接及合理地證明上訴人實施了有關罪行，而原審法院在審查證據方面並不存在上訴人所提出的任何錯誤，更遑論明顯錯誤。
事實上，上訴人是在質疑原審法院對事實的認定，以表達他對合議庭所認定的事實的不同意見來試圖質疑法官的自由心證，這是法律所不允許的。
當然，不受質疑的自由心證必須是在以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據的基礎上所形成的心證。
但在本案中，原審法院在審查證據方面並未違背以上所提到的任何準則或經驗法則，因此，上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。
故此，上訴人B提出的上述上訴理由並不成立。
3. 駐本院檢察院代表在其意見書中提出，第二嫌犯的犯罪行為是輔助性的，應該屬於從犯而非正犯。
《刑法典》第25條規定：
“親身或透過他人實行事實者，又或與某人或某些人透過協議直接參與或共同直接參與事實之實行者，均以正犯處罰之；故意使他人產生作出事實之決意者，只要該事實已實行或開始實行，亦以正犯處罰之。”
《刑法典》第26條規定：
“一、對他人故意作出之事實，故意以任何方式提供物質上或精神上之幫助者，以從犯處罰之。
二、科處於從犯之刑罰，為對正犯所規定之刑罰經特別減輕者。”
“共犯或共同犯罪是由數名的行為人實施犯罪，因此，當由不同的行為共同努力地令符合罪狀的某一或某些事實發生時，方可稱之為存在共同犯罪的情況。
透過協議而參與的共犯或共同犯罪必須一併符合以下兩個要件：
-主觀要件：一同作出的決定；
-客觀要件：一同實施的行為。
針對第一個要件，一同作出的決定，似乎並不要求事前存有以明示方式訂立的協議，而只要可以完全確認存在此一合議，即從所反映的情況中，並根據一般的經驗，可發現共同犯罪者有意識並且有共同實施符合罪狀事實的意願，並相互接納有關的“遊戲規則”。
針對客觀要件，一同實施的行為，行為人必須為實施事實的直接參與者，但不要求他們參與實施所有的組成行為，只需要基於分工而參與部分的行為，這是共同犯罪中常見的情況。”1
在本案中，原審法院認定下列已證事實：
2. “其後，嫌犯A與嫌犯B一同來澳販賣毒品，為此，嫌犯B可獲得報酬，嫌犯B遂答應伙同嫌犯A來澳販賣毒品。
3. 為此，兩名嫌犯A與B於2019年4月7日上午約8時52分一同入境澳門，並入住澳門XXX酒店11樓1105號客房，目的是進行上述販毒活動。（詳見卷宗第39及42頁的出入境紀錄，以及第5頁）
4. 2019年4月8日至9日期間，嫌犯A至少20次按“P”的指示與嫌犯B在澳門多處進行毒品“可卡因”交收，每次“可卡因”的份量由0.6克至1.4克不等。當嫌犯A收到“P”的交易指示時，嫌犯A便會聯同嫌犯B在上述客房內將毒品“可卡因”按所需交易的份量進行分拆及包裝，然後由嫌犯A負責與客人交收毒品，而嫌犯B則在交收現場把風監視及記帳，以便嫌犯A與“P”就當天的所有交易進行核對。嫌犯A負責保管販賣毒品所得的款項，並將大部分款項藏於上述酒店客房的夾萬內。
…
7. 同日晚上約11時28分，嫌犯A及嫌犯B按“P”的指示，前往澳門XXX酒店將毒品“可卡因”出售予嫌犯D。嫌犯A與嫌犯D會合後，二人一同前往上述酒店1002號客房。在上述客房內，嫌犯A將一小包以透明膠袋包裝的毒品“可卡因”交予嫌犯D，嫌犯D則將港幣壹仟伍佰圓（HKD1,500.00）的貨款交予嫌犯A。嫌犯A與嫌犯D進行上述交易期間，嫌犯B一直在酒店外對出之馬路把風監視。（詳見卷宗第48頁之扣押光碟及第45至47頁之觀看錄影帶筆錄及截圖）”
從上述已證事實可明顯反映，第二嫌犯答應了第一嫌犯共同來澳販毒，且一同來澳，兩人已經存有共同販毒的主觀決意，滿足了第一個要件。另一方面，在兩名嫌犯到達澳門後，第二嫌犯除了聯同第一嫌犯分拆及包裝毒品外，亦負責監視及記帳，兩名嫌犯是各施其職，各人在計劃中都有各自要負的責任，即亦符合一同實施行為的要件。即是不論從主觀上或客觀上，兩人都是為着實施同一個犯罪計劃，只要缺少任何一人的參與或任何一個環節的遺漏，整個犯罪計劃會變得不可行。
同時，上訴人的參與亦不應視為從犯，因為從犯本身不直接參與犯罪，但在明知對方犯罪意圖的情況下，為其提供幫助，換言之，從犯並不掌握犯罪計劃的關鍵，明顯地，依據本案的狀況和情節，上訴人掌握犯罪計劃，並不屬於從犯。
因此，上訴人的行為已以共同正犯方式滿足了第17/2009號法律（經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改）第8條第1款所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」的罪狀要件。
4. 上訴人A(第一嫌犯) 提出，其作案時未滿18歲、在整個偵查過程中主動提供關鍵線索、以及由被捕開始直至庭審均一直承認販毒，應獲經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律第18條及/或《刑法典》第66條第1款及第2款的規定特別減輕。
第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第18條規定：
“屬實施第七條至第九條、第十一條所敍述的事實的情況，如行為人因己意放棄其活動、排除或相當程度減輕該活動所引起的危險或為此認真作出努力，又或對在收集證據方面提供具體幫助，而該等證據對識別其他應負責任的人的身份或將其逮捕起著決定性作用，尤其屬團體、組織或集團的情況者，則可特別減輕刑罰或免除刑罰。”
《刑法典》第66條規定：
“一、除法律明文規定須特別減輕刑罰之情況外，如在犯罪之前或之後或在犯罪時存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節，或明顯減少刑罰之必要性之情節，法院亦須特別減輕刑罰。
二、為著上款之規定之效力，尤須考慮下列情節：
ａ）行為人在嚴重威脅之影響下，或在其所從屬或應服從之人之權勢影響下作出行為；
ｂ）行為人基於名譽方面之原因，或因被害人本身之強烈要求或引誘，又或因非正義之挑釁或不應遭受之侵犯而作出行為；
ｃ）行為人作出顯示真誠悔悟之行為，尤其係對造成之損害盡其所能作出彌補；
ｄ）行為人在實施犯罪後長期保持良好行為；
ｅ）事實所造成之後果特別對行為人造成損害；
ｆ）行為人在作出事實時未滿十八歲。
三、如情節本身或連同其他情節，同時構成法律明文規定須特別減輕刑罰之情況，以及本條規定須特別減輕刑罰之情況，則就特別減輕刑罰，該情節僅得考慮一次。”
《刑法典》第67條規定：
“一、如有特別減輕刑罰之情況，在可科處之刑罰之限度方面，須遵守下列規定：
a)徒刑之最高限度減三分之一；
b)徒刑之最低限度為三年或超逾三年者，減為五分之一；少於三年者，減為法定之最低限度；
c)罰金之最高限度減三分之一，而最低限度則減為法定之最低限度；
d)徒刑之最高限度不超逾三年者，得在第四十五條第一款所指之限度內，以罰金代替徒刑。
二、特別減輕之刑罰經具體定出後，可依據一般規定代替及暫緩執行之。”
司法見解普遍認為，行為人作案時未滿18歲並非給予《刑法典》第66條特別減輕的必然理由。同時，上訴人被當場截獲並搜出涉案毒品；案中載有警方的跟蹤監視及人之辨認筆錄。上訴人承認其個人指控，對發現事實真相，以及收集證據方面的幫助不大。相反，上訴人在庭上作出與經宣讀的首次司法訊問截然不同的聲明內容，試圖包庇及讓上訴人B脫罪，這種做法反而妨礙了法庭發現事實真相及實現公正，因此，不符合經第10/2016號法律修改第17/2009號法律第18條所規定特別減輕或免除刑罰的情況。
故此，上訴人A提出的上述上訴理由不成立。
4. 兩名上訴人均認為原審法院量刑過重，違反《刑法典》第40及第65條的規定。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
兩名上訴人各觸犯一項第17/2009號法律（經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改）第8條第1款所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，各人可被判處五年至十五年徒刑。
本案中，已證實為販毒之用的毒品“可卡因”的數量，淨重量達7.1克（經過定量分析後的純重量），按法律規定的每日用量0.2日份量計算，即使以“鹽酸可卡因”(每日個人用量是0.2克)來計算，上訴人所持有的毒品份量（經過定量分析後的純重量）遠超出法律所規定的每日參考用量的5倍。
兩上訴人非為本澳居民，對於兩上訴人有利的情節為上訴人在本澳為初犯，沒有其他刑事紀錄。
另外，在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，毒品的不法販賣屬當今社會常見的犯罪類型，該類犯罪活動在本澳越來越活躍，行為人亦漸趨年青化，有關犯罪行為亦直接危害到公民，特別是年青一代的身體健康，由此更加突顯預防此類犯罪的迫切性。此外，近年來非本澳人士在澳從事販毒活動屢見不鮮，因此一般預防的要求亦須相對提高。
因此，經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院對兩上訴人所觸犯一項第17/2009號法律（經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改）第8條第1款所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」（共犯），每人各判處七年六個月的實際徒刑。
考慮到上訴人販毒的數量及時間，上述量刑符合犯罪的一般及特別預防的要求，並不屬於明顯過重。
故此，兩上訴人提出的上訴理由亦不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定兩名上訴人提出的上訴理由均不成立，維持原審裁決。
判處上訴人A繳付6個計算單位之司法費，以及上訴的訴訟費用。
判處上訴人B繳付9個計算單位之司法費，以及上訴的訴訟費用。
著令通知。
2020年5月28日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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周艷平 (第一助審法官)
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蔡武彬 (第二助審法官)
[1] “A contradição insanável da fundamentação respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (fundamento da decisão de direito). Assim, tanto constitui fundamento de recurso ao abrigo da alínea b) do n.° 2 do art. 410.° a contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, pois pode existir contradição insanável não só entre os factos dados como provados, mas também entre os dados como provados e os não provados, como entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
A contradição pode existir também entre a fundamentação e a decisão, pois a fundamentação pode apontar para uma dada decisão e a decisão recorrida nada ter com a fundamentação apresentada.” – Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, ed. VERBO, pág.340 a 341
1 MANUEL LEAL-HENRIQUES：《澳門刑法培訓教程》(第二版)，盧映霞譯，澳門司法培訓中心2012年出版，第118至119頁。
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344/2020 p.1/9