案件編號: 403/2020
日期: 2020年5月28日
重要法律問題：
- 量刑過重
摘 要
按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。只要不存在對法定限制規範，如刑罰幅度或經驗法則的違反，也不存在所確定的具體刑罰顯示出完全不適度的話，上訴法院不應介入具體刑罰的確定。
裁判書製作人
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周艷平
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
編號：第403/2020號(刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2020年5月28日
一、 案情敘述
在初級法院第CR1-19-0342-PCC號合議庭普通刑事案中，於2020年3月27日，嫌犯A（即：上訴人）被裁定：
- 為直接正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了經第10/2016號法律所修改的第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處六年九個月實際徒刑；
- 另外，根據第17/2009號法律第21條第1款第一項第(7)目的規定，禁止其進入澳門特別行政區，為期六年。
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嫌犯A不服，向本院提起上訴（上訴理由闡述載於卷宗第328頁至第333頁背頁）。
上訴人提出以下理據（結論部分）：
1. 上訴人現年20歲及屬於初犯；
2. 這正正是上訴人理應拼博事業之重要時期。
3. 上訴人完全毫無保留地承認本案所指控的犯罪。(參見載於本卷宗之原審法院之判決書之第6頁)
4. 上訴人出身出一個單親家庭，其在自小失去父親及自卑的家庭內成長；
5. 上訴人知悉其母親獨力照顧家庭而承擔經濟負擔，便鋌而走險以出賣毒品賺取金錢以幫補其母親。
6. 從一般預防方面—保護社會成員的身心完整性法益上，就上訴人之已實施之犯罪行為之量刑過重，皆因上訴人攜帶的毒品量並非極其具大及社會大眾完全能接受一個真心悔改知錯的上訴人給予一個較輕刑罰。
7. 對上訴人已實施本案所指之犯罪而科處6年9個月徒刑之單一刑罰實屬過重，從保護上指法益上，應判處上訴人不高於5年5個月之單一刑罰，已足以實際保護該法益。
8. 對上訴人科處6年9個月徒刑不但使社會成員失去澳門法律制度之信心，皆因量刑過量使社會成員具有錯誤理解違反澳門法律制度便採取殺一儆百之態度而衡量刑罰之份量。
9. 從特別預防方面—使行為人重返社會，判處上訴人6年9個月徒刑無疑使上訴人具有對判決抱有不公平之態度—意即沒有給予其一個適度之刑罰。
10. 故應科處被判刑人一個不高於5年5個月之徒刑之單一刑罰。
11. 故原審判決便違反澳門《刑法典》第65條第1款及第2款規定而沾有理解法律錯誤之瑕疵(根據澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款規定)。
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駐初級法院刑事法庭的檢察院代表作出答覆，認為應裁定上訴人之上訴理由不成立，維持原審法院的判決。（詳見卷宗第337頁至第338頁背頁）
檢察院在答覆中提出下列理據（結論部分）：
l. 上訴人要求減低刑罰至不高於5年5個月徒刑，理由是上訴人現年20歲及屬於初犯，其毫無保留地承認控罪，且其因經濟困難而出賣毒品〔見其結論第1及5點〕。
2. 眾所周知，「初犯」之身份並不意味著存在明顯減輕事實之不法性或行為人罪過之情節；另外本案的證據相當充份，警方是以現行犯之方式拘留嫌犯並搜出其身上毒品，則嫌犯的自認只不過是其辯護策略的最佳選擇。
3. 另一方面，必須強調本案的量刑沒有過重：
4. 隨著經第10/2016號法律修改的第17/2009號適用後，該法律第8條1款的販毒罪的刑幅已作調整，該刑幅下限由3年上調至5年，最高刑幅不變，可見，立法者旨在致力打擊販毒行為。
5. 且根據最新的中級法院及終審法院的司法見解〔以下個案均適用經第10/2016號法律修改的第17/2009號法律):
(1) 中級法院第711/2018號合議庭裁判：該案嫌犯被初級法院判處第8條第1款的販賣罪，量刑是7年徒刑，其中已證事實顯示其持有2.32克海洛因〔每日用量為0.25克)，少部分作吸食及大部分用作販賣；其後中級法院確認原審法院的該項判刑及量刑。
(2) 中級法院第165/2016號合議庭裁判：該案嫌犯被初級法院判處第8條第1款結合第14條第2款的販賣罪，量刑是5年6個月徒刑，其中已證事實顯示其持有2.38克冰毒〔每日用量為0.2克〕。其後中級法院確認原審法院的該項判刑及量刑。
(3) 中級法院第539/2018號合議庭裁判：該案第一嫌犯及第二嫌犯均被初級法院判處第8條第1款結合第14條第2款的販賣罪，量刑分別是7年6個月徒刑及7年徒刑，其中已證事實顯示兩人共持有9.363克冰毒(每日用量為0.2克)，部分作吸食及部分用作伺機販賣;其後中級法院確認原審法院的該項判刑及量刑。
(4) 中級法院第763/2019號合議庭裁判：該案嫌犯被初級法院判處第8條第1款的販賣罪，量刑是6年徒刑，其中已證事實顯示其持有4.355克可卡因〔每日用量為0.2克〕作販賣，其於庭上否認控罪;其後中級法院確認原審法院的該項判刑及量刑。
6. 可見，最新的司法見解針對僅超過五天份量的判刑起點已是5年6個月，由此比較，原審法院所判處的刑罰並不重。
7. 本案中上訴人身上持有可卡因14.69克〔約73.45天〕而言，原審法院僅判處6年9個月徒刑，不足抽象刑幅的五分之一；而且，無論是香港及澳門關於販賣毒品乃嚴重罪行，上訴人到澳門之目的僅為販毒，加上香港不法分子不斷以金錢利誘香港人到澳門販毒的案件在近年有上升的趨勢，其中又以販賣可卡因為甚，可見，澳門法院有必要重點打擊此類罪行，且判處有阻嚇性之判刑，倘非上訴人作出犯罪事實時年紀較輕及自願承認控罪，則原審法院才會輕判予6年9個月實際徒刑，亦沒有任何理由可減低之。
綜上所述，本檢察院認為有關上訴理由明顯不成立，應予之駁回。
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱並提交了法律意見，認為應裁定上訴人提出的上訴理由不成立。（詳見卷宗第348頁至349頁）
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隨後，裁判書製作人對卷宗作出初步審查，本合議庭兩名助審法官亦相繼檢閱了卷宗。
本院接受了上訴人提起的上訴，組成合議庭，對上訴進行審理，並作出評議及表決。
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二、事實方面
原審法院經庭審後認定以下事實：
(一)獲證明屬實之事實：
1. 2019年4月，嫌犯A透過朋友介紹下認識一名可讓嫌犯賺快錢工作的涉嫌人B（外號叫“B1”）。
2. 2019年4月16日，嫌犯急需金錢，於是致電B協助尋找工作。直至2019年4月24日晚上約11時，嫌犯接到B的通知要求前者運送毒品“可卡因”到澳門，每運送一次可賺取港幣3,000元，嫌犯見有利可圖，故答應運送毒品。
3. 當日晚上，B向嫌犯提供毒品“可卡因”吸食。
4. 及後，嫌犯按B指示前往香港上環碼頭一樓等候，期間，嫌犯登上一輛黑色輕型汽車，並在車廂內取得用白色紙巾包裹著裝有合共一百小包的白色顆粒（毒品“可卡因”）的兩大包透明膠袋，然後嫌犯乘坐2019年4月25日凌晨1點的客運船將上述毒品“可卡因”偷運來澳，其後再將毒品交予指定人士。
5. 同日凌晨約2時5分，嫌犯將毒品收藏於其身穿的內褲中並經港澳碼頭進入澳門，且成功將上述毒品帶進澳門境內。及後，嫌犯接到來電通知其前往二龍喉公園以便進行毒品交收，嫌犯隨即乘坐的士前往上址。
6. 同日凌晨約2時15分，嫌犯手持上述毒品“可卡因”在XX大馬路與XX巷交界徘徊，期間，治安警員見到嫌犯形跡可疑，於是上前截查，並發現嫌犯手持的物品內藏有一百小包的白色顆粒，從而揭發案中事實。
7. 警員在嫌犯身上搜出一張已破爛之白色紙巾、一個大透明膠袋，其內裝有五十個盛載著白色顆粒的小包藍色邊透明膠袋、一個大透明膠袋，其內裝有五十個盛載著白色顆粒的小包藍色邊透明膠袋及一部手提電話。上述手提電話是嫌犯作出上述行為的通訊工具（見卷宗第11頁至第67頁扣押筆錄1及第68頁至第69頁的扣押筆錄2）。
8. 經進行化驗鑑定後，證實在嫌犯手持的兩個大透明膠袋內各裝有五十小包的白色顆粒，當中五十包的白色顆粒淨重8.796克，另外五十包的白色顆粒淨重8.966克。經定量分析，當中五十包含有7.62克第17/2009號法律附表I-B所管制之“可卡因”，百分含量為86.6%，另外五十包含有7.07克第17/2009號法律附表I-B所管制之“可卡因”，百分含量為78.8%（見卷宗第125頁至第141頁的鑑定報告，其內容在此視為完全轉錄）。
9. 上述一百小包的透明膠袋內的毒品是嫌犯從香港偷運帶來澳門進行交易。
10. 嫌犯在自由、自願及有意識的情況下作出上述行為。
11. 嫌犯清楚知道上述毒品的性質及特徵。
12. 嫌犯在法律未許可的情況下不法取得、持有及運載上述毒品，目的是將毒品偷運來澳，並與他人進行毒品交收，嫌犯所持有及販賣的毒品“可卡因”的淨重量遠超過法定每日參考用量的五倍。
13. 嫌犯清楚知道其行為是法律所不容，會受法律制裁。
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同時，亦證明下列事實：
根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
嫌犯自願承認被指控的犯罪事實。
嫌犯的個人及家庭狀況如下：
嫌犯被羈押前為廚房雜工，月入港幣12,000元至13,000元。
無需供養任何人。
學歷為中六畢業。
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（二）、未獲證明之事實：沒有。
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關於對上訴人之量刑，被上訴判決作如下陳述：
量刑須根據《刑法典》第40及65條之規定。
具體刑罰之確定須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之，同時，亦須考慮犯罪行為之不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、犯罪行為人對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、嫌犯之動機、嫌犯之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
按照上述的量刑標準，同時考慮到在本個案中的具體情節，尤其嫌犯為初犯及其自願承認被指控的犯罪事實，但其犯罪故意程度甚高、涉案的毒品量頗多及其販毒行為對社會安寧及公共健康帶來非常負面的影響；本合議庭認為嫌犯觸犯經第10/2016號法律所修改的第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處六年九個月徒刑最為適合。
另外，根據第17/2009號法律第21條第1款第一項第(7)目的規定，應禁止嫌犯進入澳門特別行政區，為期六年。
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三、法律方面
本上訴涉及之問題：
- 量刑過重
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上訴人認為原審法院對其量刑過重，請求廢止原審判決並重新作出量刑，尤其是判罰上訴人不超逾五年五個月徒刑的較輕刑罰。
上訴人指出，上訴人為初犯，年齡正直理應拼搏事業之重要時期；其在庭審中亦作出毫無保留之自認，承認控訴書所載之的絕大部份事實；上訴人因出生在單親家庭，其知悉母親的負擔，便鋌而走險以出賣毒品賺取金錢幫補母親。從一般預防方面—保護社會成員的身心完整性法益上，就上訴人之已實施之犯罪行為之量刑過重，皆因上訴人攜帶的毒品量並非極其具大及社會大眾完全能接受一個真心悔改知錯的上訴人給予一個較輕刑罰。
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《刑法典》第 40 條和第65條規定了刑罰的目的以及量刑的準則。
根據《刑法典》第 40 條第1款規定，刑罰之目的旨在保護法益及使行為人重新納入社會，即：從一般預防和特別預防兩個方面作考量。前者，主要從一般預防的積極方面考慮，通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益，同時遏止其他人犯罪；後者，旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸取教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪、重新納入社會的目的。
《刑法典》第40條第2款規定了刑罰之限度，確定了罪刑相當原則。根據該原則，刑罰的程度應該與罪過相對應，法官在適用刑罰時不得超出事實當中的罪過程度。
《刑法典》第65條規定了確定具體刑罰份量的準則，在確定刑罰的份量時，須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之，同時，亦須一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，特別是：犯罪行為的不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、行為人對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、行為人之動機、行為人之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。
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《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定，而法律賦予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由。 既然法律容許法院自由在法定的刑幅之間決定一個合適的刑罰，簡單引用《刑法典》第65條的量刑情節，已經足以表明法院確實考慮了這些因素，只不過是在衡平的原則下選擇一個自認為合適的刑罰，而上訴法院的審查也僅限於原審法院的最後選擇的刑罰明顯過高或者刑罰不合適的情況。（中級法院2019年7月11日合議庭裁判，上訴案第23/2019號）
換言之，對於量刑時需考慮的情節，判決書可作重點闡述，並無需逐一列明，只要不存在對法定限制規範，如刑罰幅度或經驗法則的違反，也不存在所確定的具體刑罰顯示出完全不適度的話，上訴法院不應介入具體刑罰的確定。
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本案，根據卷宗資料，上訴人持有毒品用於出售給他人，其持有及已出售的毒品所含“可卡因”成分的總淨含量合共14.69克，按照“鹽酸可卡因”計算，超過73天法定參考用量，數量頗多。
眾所周知，販賣毒品是嚴重的犯罪行為，對社會的危害性極大。目前，外來人士在澳門觸犯毒品罪行的情況屢見不鮮，而且社會上吸毒行為出現越趨年輕化的情況，對社會安寧及法律秩序亦構成嚴重影響。考慮到本特區日益嚴重及年輕化的毒品犯罪，以及年輕人受毒品禍害而對社會未來所造成的不良影響，嚴厲打擊販毒行為、遏制該類犯罪的一般預防之要求甚高。
上訴人在明知其行為是觸犯嚴重罪行的情況下，仍實施有關犯罪，可見其罪過程度不低。
在不屬於犯罪構成要件的有利或不利的量刑情節中，得見較為凸顯的情節有：上訴人犯罪的不法程度高，犯罪故意為直接故意，上訴人為初犯，承認犯罪，其所持毒品的份量頗大，上訴人年紀較輕，為賺快錢而犯罪。
原審法院在量刑時依據上訴人的罪過及預防犯罪的要求，經充分考慮對上訴人有利和不利的所有情節，在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，定出具體刑罰之份量，符合一般預防和特別預防的要求，不存量刑過重、量刑失衡的錯誤。
故此，在被上訴判決不存在對法定限制規範，如刑罰幅度或經驗法則的違反，也不存在所確定的具體刑罰顯示出完全不適度的情況下，本院沒有介入確定具體刑罰的空間。
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基於此，上訴人提出的上訴理由不成立，維持原判。
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四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由不成立，維持原判。
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本上訴之訴訟費用由上訴人負擔，其中，司法費定為三個計算單位，委任辯護人的辯護費定為澳門幣1,700元。
著令通知。
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澳門，2020年5月28日
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周艷平 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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陳廣勝(第二助審法官)
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