上訴案第562/2020號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A為直接正犯，其既遂行為觸犯了：
- 第3/2007號法律《道路交通法》第89條所規定及處罰的一項「逃避責任罪」；
- 建議根據第3/2007號法律第94條(2)項之規定，對嫌犯科處禁止駕駛之附加刑，
並提請初級法院以獨任庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的獨任庭在CR5-20-0066-PCS號案件中，經過庭審，最後判決：
- 嫌犯A以直接正犯及既遂的方式觸犯第3/2007號法律《道路交通法》第89條所規定及處罰的一項「逃避責任罪」，罪名成立，判處五個月徒刑。
- 根據《道路交通法》第94條第(2)項規定，判處嫌犯A為期七個月的禁止駕駛附加刑（自獲釋後起計算）。
- 依職權裁定嫌犯A向B支付三萬一千零二十五澳門元（MOP$31,025.00）損害賠償，附加該金額自判決作出至完全支付賠償之法定利息。
嫌犯A不服判決，向本院提起了上訴：
1. 上訴人在題述案件中，於2020年5月8日被初級法院刑事法庭第五獨任庭判處以直接正犯及犯罪既遂的情況下觸犯一項第3/2007號法律《道路交通法》第89條所規定及處罰的一項“逃避責任罪”判處五個月徒刑。
2. 除了對被上訴判決內容保持應有之尊重外，上訴人不服上述判決，現根據經第9/2013號法律修改第48/96/M號法令核准之刑事訴訟法典第390條、第389條及第391條第1款b)項、第401條第1款定就上述之合議庭裁判提起上訴，並根據第401條第2款規定，於法定期間內提交理由闡述。
3. 本上訴是以被上訴之初級法院裁判量刑過重，違反《刑法典》第65條、第40條及第48條規定結合刑事訴訟法典第400條第1款沾有錯誤適用法律的瑕疵而提起。
4. 在量刑方面，根據《刑法典》第64條之規定，如對犯罪可選科剝奪自由之刑罰或非剝奪自由之刑罰，則只要非剝奪自由之刑罰可適當及足以實現處罰之目的，法院須先選非剝奪自由之刑罰。
5. 按照上述的量刑標準，同時考慮到在本個案中的具體情節，尤其被害B亦表示當時上訴人在案發後有下車與被害人商討賠償，而且態度誠懇。
6. 根據上訴人在庭審之聲明，上訴人從案發時並未有即時離開現場，其亦有主動下車與被害人解並商討賠償，直至出席審判聽證時仍表示願意對被害人造成的損害負責及賠償。
7. 事實上，上訴人雖然仍在監獄服刑，但其亦委託家人代為支付了原審法院依職權判處上訴人向被害人支付的澳門元三萬一千零二十五元及相關金額之法定利息合共澳門元叁萬壹仟壹佰捌拾貳圓壹角（MOP$31,182.10），可見上訴人已誠心悔過，亦希望盡早彌補對被害人造成的損害。
8. 因此，上訴人在尊重被上訴裁判的情況下，認為被上訴的裁判並沒有全面考慮《刑法典》第40條第1款、第64條及第65條的規定。
9. 本案的量刑明顯不利於上訴人能重新融入社會，即有違上述刑罰之目的以及量刑的準則。（參見刑法典第40條及第65條）。
10. 基於上述理由，針對一項第3/2007號法律《道路交通法》第89條所規定及處罰的一項逃避責任罪，在法定刑幅為最高一年徒刑或最高一百二十日罰金之間作出具體量刑時，應以一般預防和特別預防方面去考慮，在最後判刑時在一般預防和特別預防方面找到一個最為合適的平衡點，此平衡點應選擇暫緩執行有關實際徒刑或選擇罰金刑罰，才符合《刑法典》第40條第1款和第65條的規定。
11. 上訴人現時正於路環監獄服刑，而因被上訴判決的刑罰令上訴人在監獄履行的實際徒刑將會延長，而事實上，上訴人早日重返社會，適應社會的生活及工作，才能更早對被害之損失作出彌補。
12. 綜上所述，被上訴的合議庭對上訴人科處5個月的實際徒刑明顯過度，應予廢止，並以3/2007號法律《道路交通法》第89條並結合《刑法典》第65條、第40條以及第48條之規定，暫緩執行對上訴人科處之徒刑。
13. 倘尊敬的法官 閣下認為對上訴人科處刑罰才能達到刑罰之目的，根據《刑法典》第64條以非剝奪自由的刑罰代替徒刑。
請求，綜合以上所列舉的法律及事實理由，同時不妨礙尊敬的中級法院合議庭諸位法官 閣下對法律理解的高見，懇請裁定本上訴得直，並作出如下公正裁判：
1) 被上訴的合議庭判決沾有刑事訴訟法典第400條第1款之瑕疵，廢止被上訴的裁判，並根據《刑法典》第65條、第40條以及第48條之規定，暫緩執行對上訴人科處之徒刑。
2) 倘尊敬的法官 閣下不認同被上訴的合議庭判決存有上述瑕疵以及認為對上訴人科處刑罰才能達到刑罰之目的，為著保障上訴人之利益，繼續補充如下陳述及請求：
廢止被上訴的裁判，並根據《刑法典》第64條結合並以3/2007號法律《道路交通法》第89條，以非剝奪自由的刑罰代替徒刑。
同時，請求命令將本案所有庭審錄音上呈予尊敬的中級法院，以便審理本上訴。
承上所述，及有賴尊敬的中級法院法官 閣下對法律理解的高見，裁定本上訴得直，並一如既往作出公正裁判！
檢察院就上訴人提出的上訴作出答覆：
1. 上訴人認為：量刑過重，請求給予緩刑。對此，本檢察院不予認同。
2. 被上訴判決在量刑時，已全面衡量上訴人提出的情節，並清楚地指出了量刑依據，不存在上訴人主張的遺漏。
3. 上訴人在宣判後才存入賠償款項，因此，被上訴判決無條件（亦無須）考慮此情況。
4. 結合已證事實的具體情節及上訴人的多宗刑事紀錄，看不到量刑過重。
5. 基於此，本檢察院認為，上訴理由不足，應予駁回。
駐本院助理檢察長提交了法律意見書：
2020年5月8日，初級法院判處嫌犯A以直接正犯及既遂方式觸犯1項第3/2007號法律《道路交通法》第89條所規定及處罰之「逃避責任罪」，處以5個月實際徒刑；同時，判處禁止駕駛7個月，自獲釋後起計算；以及依職權裁定嫌犯向B支付澳門幣31,025元損害賠償，附加該金額自判決作出至完全支付賠償之法定利息。
嫌犯A不服上述初級法院判決，故向中級法院提起上訴。
在其上訴理由中，上訴人A認為被上訴的判決量刑過重，且不給予緩刑是違反了《刑法典》第40條、第48條及第65條的規定，因而沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵；並補充請求根據《刑法典》第64條規定以非剝奪自由的刑罰代替徒刑。
對於上訴人A之上訴理由，本院認為完全不成立，應予駁回。
在其上訴理由中，上訴人A認為原審法院的量刑過重，沒有考慮所有對上訴人有利的情節，尤其是上訴人願意作出賠償，且在原審法院作出判決後，上訴人已向原審法院支付了被判處的損害賠償及法定利息，因而指責被上訴的判決是違反了《刑法典》第40條及第65條的規定。
首先，針對嫌犯A提出在判決後已向支付法院全部民事損害賠償及法定利息，我們必須指出，有關事實是在原審法院判決後作出，此已作民事賠償新因素確實反映了嫌犯A在案發後有積極作出彌補犯罪後果的行為，符合《刑法典》第65條第2款e項的規定，法院可將此對行為人有利而不屬罪狀之新情節在量刑時作出考慮。
但是，我們認為此新因素不能對上訴人的量刑有實質影響。原因是上訴人於本案中被判的「逃避責任罪」所保護的法益並不是受害人的車輛，因此對受害人的損害所作之彌補，在量刑上並不是明顯減少刑罰之必要性情節。而且，被上訴判決中的理由說明部分，原審法院已表達出其給予刑罰的尺度與選擇實際執行的原因，包括考慮了上訴人沒有完全承認犯罪；案發時上訴人是無牌駕駛，且在案發前及後均有作出其他犯罪行為等。可以說行為人所展現出來的罪過程度，已大大有別於一般初犯者的罪過程度，且其行為不法性達到了一個相當惡劣的程度。
原審法院根據《刑法典》第40條及第65條之規定，在量刑上已充分考慮了上訴人觸犯「逃避責任罪」的犯罪事實不法程度、實施犯罪事實的方式、犯罪事實造成的後果、犯罪的故意程度、犯罪時行為人的情緒狀態、犯罪的目的或動機、嫌犯的個人及經濟狀況和犯罪前後的表現等，綜合考慮犯罪預防（無論是特別預防還是一般預防）的需要，我們認為原審法院對上訴人科處5個月實際徒刑的刑罰並不為過，在罪刑相適應的層面上是合符比例的。
因此上訴人此部份的上訴理由不能成立。
此外，上訴人亦指責原審法院不給予緩刑，是違反《刑法典》第48條的規定，因而沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款的瑕疵。
眾所周知，在考慮是否適用《刑法典》第48條第1款之規定時，必須考慮是否滿足了緩刑的形式前提及實質前提。
形式前提是指不超過3年的徒刑，而不可暫緩執行其他非剝奪自由刑。
實質前提是指法院必須整體考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節、僅對事實作譴責並以監禁作威嚇是否可適當及足以實現處罰的目的，即應以特別預防及一般預防作為給予緩刑的界限。具體地說，倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後，即會約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪，以及即使徒刑被暫緩執行，亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，無削弱法律的權威和尊嚴。
根據卷宗資料，上訴人A是在自由、自願及有意識的情況下作出了本案所針對之犯罪。
最重要的是，上訴人A並非初犯。雖然本案與上訴人於其他案件中所觸犯的犯罪性質不同；然而，上訴人A是在被其他刑事案件通輯（見已證事實第2點及第CR4-10-0215-PCC號刑事案的刑事記錄）時實施本案所針對的犯罪行為。值得強調的是，當時上訴人為了逃避通緝、擔心需要賠償及怕被揭發自己是無牌駕駛所以離開交通事故現場，企圖逃避可能引致的民事或刑事責任。可見，上訴人A實施本案犯罪行為的故意程度相當高，守法意識非常薄弱。
顯然地，對上訴人A而言，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及不足以實現處罰的目的；換言之，倘上訴人A被判處之徒刑被暫緩執行，將會動搖人們對法律的有效性及法律程序的信心。
而從一般預防的角度來看的話，眾所周知涉及駕駛而出現的逃避責任行為在本地區屬屢發的犯罪形態，雖然經過長時間的打擊，但成效並不十分顯著。有見及此，並為著一般預防所希望達到的警惕作用，實不應在本案的具體情況下，對上訴人給予緩刑。
因此，被上訴判決所判處上訴人A的5個月徒刑雖然不超逾3年徒刑，符合《刑法典》第48條第1款所規定的形式前提，但並不符合該條所規定的實質前提，因為單以監禁作威嚇已不適當及不足以實現處罪的目的了。
至於上訴人補充請求根據《刑事訴訟法典》第64條以非剝奪自由的刑罰代替徒刑，我們認為根據前述的本案情節，採用非剝奪自由的刑罰根本不能足以實現處罰的目的，所以有關請求更不能成立。
綜上所述，應裁定上訴人A的上訴理由不成立，並維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
1. 2016年8月15日下午5時40分，B駕駛汽車MK-XX-XX沿澳門高美士街往馬六甲街方向行駛，當駛至高美士街與畢士達大馬路交界時，一輛由嫌犯A駕駛從畢士達大馬路駛出的汽車MT-XX-XX沒有遵守讓先符號，導致兩車發生碰撞，事故造成汽車MK-XX-XX的左前車頭損毀。
2. 事故發生後，嫌犯下車與B商討，並要求B不要報警，希望自行協商和解，但B表示需通知警方處理事件，之後，由於嫌犯擔心需要賠償、被揭發自己無牌駕駛和其他正被通緝的刑事案件發現，故立即棄車（汽車MT-XX-XX）逃離現場，企圖逃避可能引致的民事或刑事責任。
3. 嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，明知發生交通事故且自己為事故的肇事者，仍故意逃離現場，意圖使自己免於承擔民事或刑事責任。
4. 嫌犯清楚知道其行為是法律所不容，且會受法律制裁。
在庭上還證實：
1) 嫌犯聲稱具有中學二年級程度學歷，現時於監獄服刑；入獄前任職電腦維修員，月入約有15,000澳門元至20,000澳門元；需供養母親及兩名兒子。
2) 根據刑事紀錄證明書，除本案外，嫌犯尚有以下刑事紀錄：
- 於第CR1-03-0016-PCC號卷宗內（過往卷宗編號為PCC-057-03-1），嫌犯涉嫌觸犯兩項《刑法典》第214條第1款所規定及處罰的「簽發空頭支票罪」，被初級法院判處每項一年徒刑；涉嫌觸犯十項《刑法典》第211條第4款b)項所規定及處罰的「詐騙罪」，每項判處兩年九個月徒刑；數罪並罰，初級法院合共判處四年九個月徒刑。此案被上訴至中級法院，中級法院裁定上訴部份成立，改判一項《刑法典》第211條第3款所規定及處罰的「詐騙罪」，判處一年六個月徒刑，以及九項《刑法典》第211條第1款所規定及處罰的「詐騙罪」，每項判處九個月徒刑，並維持初級法院裁定的兩項《刑法典》第214條第1款所規定及處罰的「簽發空頭支票罪」的內容；數罪並罰，中級法院合共判處三年三個月徒刑。此案裁判於2007年5月25日轉為確定。隨後，嫌犯獲准假釋；因假釋期屆滿而獲確定性自由。上述案件已被歸納。
- 於第CR4-10-0215-PCC號卷宗內，嫌犯因觸犯一項《刑法典》第245條結合第244條第1款b)項所規定及處罰的一項「偽造具特別價值之文件罪」，初級法院於2012年1月13日作出裁判，判處一年九個月實際徒刑，以及需向澳門旅遊娛樂有限公司支付21,624.2元賠償。此案被上訴至中級法院，中級法院於2017年6月21日接受上訴，並於2017年7月31日駁回上訴。此案裁判於2017年8月15日轉為確定。此案刑罰之後被競合至第CR5-18-0006-PCC號卷宗。此案已被歸檔。
- 於第CR5-18-0006-PCC號卷宗內，嫌犯因觸犯一項第6/2004號法律第18條第1款所規定及處罰的一項「偽造文件罪」，被初級法院判處兩年六個月實際徒刑；該刑罰與第CR4-10-0215-PCC號卷宗所判處之刑罰進行競合，合共判處嫌犯三年六個月實際徒刑。此案裁判於2018年10月31日轉為確定。嫌犯現正因該案件而在監獄服刑。
3) 車牌編號 MK-XX-XX輕型汽車之首次登記日期為2005年7月18日，B為汽車之使用人，因維修是次事故而造成的汽車毀損而支付了36,500澳門元。
經庭審未查明的事實：
控訴書第二點部份內容：嫌犯當時擔心被揭發持有偽造證件。
三、理由說明
上訴人A在其上訴理由中，認為原審法院判處上訴人5個月的實際徒刑的量刑過重，沒有考慮所有對上訴人有利的情節，尤其是上訴人從案發時並未有即時離開現場，其亦有主動下車與被害人解並商討賠償，直至出席審判聽證時仍表示願意對被害人造成的損害負責及賠償。而被害人B亦表示當時上訴人在案發後有下車與被害人商討賠償，而且態度誠懇。法院應該在考慮這些有力的情節基礎上，對所判處徒刑予以緩期執行。如果不這樣理解，也應該在考慮有利於上訴人能重新融入社會，適當地實現刑罰之目的的因素，對所判處的短期徒刑以罰金代替。
我們看看。
誠然，上訴人所提出的其在案發時並未有即時離開現場，其亦有主動下車與被害人解並商討賠償，直至出席審判聽證時仍表示願意對被害人造成的損害負責及賠償，甚至在判決後已向支付法院全部民事損害賠償及法定利息等有利的情節，但是，所有這些，甚至其作出本案的犯罪的動機為了逃避受到另案的追訴的情節，都是對於原審法院在法定刑幅中自由選擇刑罰的“度”時有決定作用，而對於上訴人所提出的予以緩刑或者以罰金刑予以代替徒刑的主張，僅僅是基於犯罪的預防（無論是特別預防還是一般預防）上作出衡量的。
而就緩刑而言，《刑法典》第48條規定了緩刑的前提：『一、經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。』
從這個規定我們可以看到，緩刑並不是只要所處刑罰不超逾三年徒刑就會自動適用的機制，它的採用還取決於法律所規定的其他條件，尤其是下列實質要件的是否成立：如果法院在考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等等因素之後認為僅對犯罪事實作出譴責並以監禁作威嚇即可適當及充分地實現刑罰的目的時才能宣告將所通用的徒刑暫緩執行。具體地說，倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後，即會約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪，以及即使徒刑被暫緩執行，亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，無削弱法律的權威和尊嚴，可以給予緩刑。
我們知道，在考量是否緩刑的因素並沒有任何涉及嫌犯的罪過的因素的介入的空間，而純粹從犯罪的預防以及維護法律秩序方面的因素考慮。1
一般來說，原審法院經過遵從直接以及口頭原則下所進行的庭審之後得出的嫌犯的人格的總體印象的結論，尤其是對於單純以監禁作威嚇是否足以適當及充分實現懲罰的目的的結論，對於上訴法院來說，在未能確定明顯的錯誤以及明顯不合適的情況下，沒有任何理由予以改變。
在本具體個案中，原審法院判處上訴人以5個月徒刑的單一刑罰，已符合《刑法典》第48條第1款所規定的形式要件。
在實質要件方面，上訴人並非初犯，上訴人於作出本案的犯罪行為之後，於2018年7月4日又再作出同類犯罪行為。經初級法院審判及中級法院上訴後，維持實際徒刑的處罰（見卷宗第249頁至第254頁，以及中級法院第249/2019號刑事上訴卷宗）。
原審法院已表達出其給予刑罰的尺度與選擇實際執行的原因，包括考慮了上訴人沒有完全承認犯罪；案發時上訴人是無牌駕駛，且在案發前及後均有作出其他犯罪行為等。可以說行為人所展現出來的罪過程度，已大大有別於一般初犯者的罪過程度。
很顯然，對上訴人而言，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及不足以實現處罰的目的，否則，將會動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，尤其會給人錯覺，在澳門實施此類犯罪的後果不足掛齒，這樣，的確是違背了社會大眾對透過刑罰的實施而重建法律秩序的期望。
而從一般預防的角度來看，眾所周知涉及駕駛而出現的逃避責任行為在本地區屬屢發的犯罪刑態，雖然經過長時間的打擊，但成效並不十分顯著。有見及此，並為著一般預防所希望達到的警惕作用，實不應在本案的具體情況下，對上訴人給予緩刑。
因此，單以監禁作威嚇已不適當及不足以實現懲罰的目的了，上訴人並未符合《刑法典》第48條所規定的實質要件。
至於上訴人補充請求根據《刑事訴訟法典》第64條以非剝奪自由的刑罰代替徒刑，我們認為根據前述的本案情節，採用非剝奪自由的刑罰根本不能足以實現處罰的目的，所以有關請求更不能成立。
上訴人的上訴理由不成立，予以駁回。
四、決定
綜上所述，本合議庭決定判處上訴人的上訴理由不成立，維持原審法院的決定。
本案訴訟費用由上訴人支付，並繳納5個計算單位的司法費。
確定嫌犯的委任辯護人的報酬為1500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2020年6月24日
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蔡武彬 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第一助審法官)
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譚曉華 (第二助審法官)
1 參見Figueiredo Dias教授在其著作《Direito Penal Português, As Consequências Juríricads do Crime 》1993年版，第344頁。
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TSI-562/2020 P.10