第138/2019號案 日期：2020年6月5日
(民事及勞動上訴)
主題： 性質上的必要共同訴訟
正常有用的效果
共有
優先權
優先權之訴
摘要：
一、如果說－或許－在大多數訴訟中，都是有“兩名”當事人進行交鋒，他們與法官一起構成“(三邊)訴訟關係”，那麼也有很多時候訴訟不是只有一名原告和一名被告，而是有“多名原告”，也可以是針對“兩名或更多被告”提起。
而(主要)“當事人多於一人”最為重要的一種形式是澳門《民事訴訟法典》第60條和第61條所規定的“普通共同訴訟”和“必要共同訴訟”的制度－另一種是“聯合”－，當原告(或請求執行人)多於一人時為“原告方”的多人訴訟，當被起訴者多於一人時為“被告方”的多人訴訟，如果是雙方的，則為“混合”多人訴訟。
“普通共同訴訟”是通過“准許性規範”來規定的，而“必要共同訴訟”則是通過“技術性規範”來規定的。
這樣，如果選擇權在當事人手中，則為“普通共同訴訟”，如果是由法律、法律行為所強制要求，或是基於法律關係的自身性質，必須要所有利害關係人全部參加訴訟才能使裁判產生其“正常有用的效果”，則為必要(或強制性)共同訴訟。
與“普通共同訴訟”不同，在“必要共同訴訟”中，任何一名利害關係人的缺席都將導致“訴訟的參加人欠缺正當性”。
二、共有人根據澳門《民法典》第1308條的規定而享有優先權。
然而，該權利不應被解釋為共有人具有參加到以不動產不可分割的另一半為標的且已就實體問題作出裁決的“特定執行之訴”當中的正當性。
為了對這一裁決和情況作出應對，共有人應使用澳門《民法典》第1309條所規定的“優先權之訴”。
裁判書制作法官
司徒民正
第138/2019號案
(民事及勞動上訴)
澳門特別行政區終審法院合議庭裁判
概述
一、中級法院透過2019年7月18日的合議庭裁判(第235/2018號案件)裁定甲(A)提起的上訴勝訴，撤銷了在初級法院第CV2-11-0008-CAO號訴訟程序中自初級法院作出傳喚之後所進行的所有程序(參閱第695頁至第713頁背頁，連同將在下文提及的頁碼一樣，相關內容為所有法律效力在此視為已轉錄)。
*
針對上述裁判，乙(B)提起本上訴，並於理由陳述中提出如下－冗長的－結論：
「1. 本上訴所針對的是中級法院的合議庭裁判，該裁判裁定利害關係人甲提起的上訴勝訴，撤銷並命令重新進行傳喚之後的所有步驟。上訴人不服該裁判，認為其存有錯誤適用法律的瑕疵。
2. 透過本訴訟，原告/現上訴人請求裁定訴訟因獲證實而理由成立，繼而：
a. 命令特定執行位於澳門[街道(1)]21號，標示於物業登記局第BXX冊第5頁背頁第XXXX號的都市房地產之一半的預約買賣合同；
b. 關於不歸被告所有的另一半都市房地產，宣告解除上述預約合同，並判處被告向原告支付4,575,000.00港元的損害賠償，另加直至完全付清有關賠償為止的已到期和將到期法定利息；或者
c. 如特定執行請求被裁定理由不成立，則補充請求
d. 宣告解除相關預約合同，並判處被告向原告支付9,150,000.00港元的損害賠償，另加直至完全付清有關賠償為止的已到期和將到期法定利息；且不管在何種情況下，都
e. 判處被告支付訴訟費用和律師代理費。
3. 辯論及審判聽證結束後，初級法院作出判決，裁定訴訟理由部分成立，繼而決定：代替被告丙作出意思表示，將位於澳門[街道(1)]21號，標示於物業登記局第XXXX號的都市房地產未分割的一半售予原告，即現上訴人乙，同時駁回原告針對被告提出的其餘請求。
4. 針對該判決，利害關係人甲，即現被上訴人，以相關不動產未分割的另一半所有人的身份，向中級法院提起非常上訴，為此提出“所謂的”侵犯法定優先權的問題，獲目前被上訴的合議庭裁判裁定勝訴。
5. 中級法院在說明其裁判理由時表示，這屬於性質上的必要共同訴訟的情況，因為倘若利害關係人不參加訴訟，以便查明其是否有意行使對相關不動產的優先購買權，那麼裁判將無法產生其正常有用的效果，即無法確定性規範當事人的具體情況。
6. 或者更確切地說，在探討是否應傳喚相關不動產的共有人參加訴訟，以便履行其法定優先權時，被上訴法院的結論是，特定執行之訴理由成立的前提(下劃線及加重符號為我們所添加)是利害關係人不行使優先購買相關房地產的權利。
7. 在給予應有尊重的前提下，上訴人絕對不同意被上訴法院的觀點，因為(1)本案中不存在任何遺漏共同訴訟當事人的情況，(2)本案也不取決於利害關係人的任何參與，而且被上訴法院甚至沒有試著說明這一點。
8. 根據《民事訴訟法典》第61條的規定，如法律或法律行為要求爭議實體關係的各主體均參加訴訟，則任何一人的缺席均構成欠缺正當性的理由(第1款)，同時如果基於法律關係的自身性質，只有所有主體都參加訴訟才能使所獲得的裁判產生正常有用的效果，那麼他們必須全部參加，另外還補充指出，只要就所提出的請求所作的裁判能確定性規範當事人的具體情況，該裁判即產生其正常有用的效果，即使該裁判不約束其他主體亦然(第2款)。
9. 從這項規定中可以看到，必要共同訴訟有三種依據：法律、法律行為和法律關係的自身性質。
10. 首先排除法律和法律行為這兩項依據，因為它們顯然不適用於本案，剩下的就是要查明，在本案中是否應基於相關法律關係的自身性質，對利害關係人提起訴訟，以便使裁判能夠產生其正常有用的效果。
11. 裁判的正常有用效果的概念，旨在實現確定性解決爭端的目標，它同時作用於(約束)爭議法律關係的所有主體，從而避免將來就該法律關係作出互相矛盾的裁判。
12. 此外，某利害關係人受待裁決的實體法律關係的直接影響是不夠的，重要的是，從訴訟所呈現的樣子來看，該利害關係人在案件中的參與構成訴訟的前提。
13. 因此，如果就爭議法律關係作出裁決意味著，從訴訟所呈現出的樣子來看，僅當裁判對其餘主體具約束力時，方能確定性解決爭端，那麼就屬於被告方性質上的必要共同訴訟。
14. 從實務上來看，可以說，如果根據原告的描述，裁判只有在觸及該法律關係的所有主體時方能產生效力，那麼便存在約束所有主體的必要性。
15. 本案是基於原告/現上訴人與被告丙之間的一個合同法律關係(不動產的預約買賣合同－《民法典》第404條)，由於後者作為預約出售人未能履行合同，所以作為預約買受人的原告才提出了特定執行預約買賣合同的請求－《民法典》第820條。
16. 但本案中的特定執行僅涉及有關不動產中歸被告所有的那一半，因為另一半是利害關係人/現被上訴人的財產，後者因此而享有優先權－《民法典》第1308條。
17. 有必要釐清，法院代替被告作出的出售相關不動產未分割的一半的意思表示是否應約束利害關係人，這樣才能產生確定效力，並最終決定未行使優先權的事實對有關財產未分割部分的移轉所產生的法律後果。
18. 由於訴訟法相對於實體法具有輔助性，所以在未就行使優先權作出通知的情況下宣告對不動產的未分割部分予以特定執行的決定，與在相同條件下訂立預約買賣公證書的行為具有相同的有效性及效力。
19. 基於這一類推，本案中要查明不動產未分割部分的買賣合同是否取決於優先權人未參與該法律行為的事實，或者是否因優先權人未參與其中而受到損害，為此需要分析相關優先權的性質和在該權利被侵犯時行使它的法定機制。
20. 與優先權約定相反，本案中的優先權是法律－《民法典》第1308條－強制規定的，其特徵是：共有人有權以優先權的義務人與第三方利害關係人所約定的相同條件，優先購買有關財產的未分割部分。
21. 行使優先權的機制規定在《民法典》第410條中，根據Almeida Costa教授的解釋，該條第1款規定，優先權的義務人如欲將其份額移轉給第三人，則應將相關計劃告知優先權的擁有者，並說明確切的合同條款和第三方的身份資料，亦即對形成行使或不行使優先權的意願具重要性的所有要素。
22. 接獲優先權義務人的通知或者知悉出售的計劃之後，受益人應於八日內透過意思表示行使其權利，否則該權利失效－《民法典》第410條第2款。
23. 通知合同計劃的義務無須遵守特定形式，既可以書面通知也可以口頭通知，並構成有意轉讓者的一個義務層面。
24. 然而，法定優先權的權利人享有一項額外的保護：一旦發生出售財產的共有人違反其所負有的通知義務的情況，則優先權的權利人擁有將已完成的交易變成其親身參與的交易，同時替代取得人之地位的形成權。
25. 由此得出，在將出售計劃告知優先權人之前，優先權人僅享有一項債權－被通知行使優先權的權利；但在未曾給予預先行使優先權的機會便作出完成買賣之後，優先權人則享有一項形成權－使其可以替代取得人的地位，而代位應按照專門規定、以專有方式在適當程序中作出，即透過優先權之訴。
26. 從上述規定中可以看到，透過優先權之訴行使優先權的可能性是基於一個前提，即優先權的義務人在未履行或者不當履行告知出售計劃及合同條款的義務的情況下完成了轉讓，從而違反了給予優先權義務。
27. 因此，在優先權的義務人無視預先行使優先權的機制完成財產移轉的同時，優先權人所享有的權利變成了透過優先權之訴來替代取得人在與優先權的義務人所訂立的合同中的地位的形成權，但該權利所直接涉及的並不是移轉物，而是合同。
28. 學說和司法見解的共識是，如果物品已經在違反給予優先權義務的情況下被轉讓給了第三人，那麼優先權的權利人只能使用《民法典》第1309條規定的訴訟，而該訴訟的訴因將永遠是物品所有權的移轉。
29. 這樣，在出售計劃沒有實現之前，法定優先權人是無法提出或行使該權利的，因為在此之前，法定優先權人所擁有的僅僅是法律規定賦予其的期待－即期待上述條件最終成立，從而生成優先權人的權利(若為轉讓，則該項權利為透過優先權之訴替代取得人的形成權)。
30. 況且，一如所見，優先權的行使受到自知悉有關轉讓時起六個月內提起優先權之訴、並在八日內存放價金等條件的限制，所以，與被上訴裁判的見解相反，上述權利並非絕對的。
31. 在本案中，面對初級法院作出的判決，共有人甲別無選擇，只能使用其所擁有的唯一法定機制，亦即透過《民法典》第1309條規定的優先權之訴來行使優先權。
32. 在此重申，學說和司法見解的共識是，共有人(在本案中為甲)行使優先權的唯一途徑不是請求宣告移轉行為無效或將其撤銷，而是提起優先權之訴，否則該權利將失效。
33. 綜上，應注意以下幾點：1)優先權人不能強迫優先權的義務人告知出售計劃；2)《民法典》第410條規定的機制也並非移轉不動產所有權的行為有效且產生效力的前提。
34. 事實上，在法定優先權的有效保護方面，法律明確規定，優先權人反抗侵犯其權利的行為的唯一方式是提起優先權之訴。
35. 應當注意，立法者沒有規定任何令優先權人在未被相關義務人給予提前行使優先權之機會的情況下阻止買賣之進行的機制。
36. 另一方面，對於在違反給予優先權義務的情況下訂立的買賣合同的有效性以及不動產未分割部分移轉本身的效力，立法者也沒有規定任何法律後果。
37. 相反，移轉仍然有效且產生效力，包括對優先權人而言－雖然優先權人擁有透過優先權之訴代替買受人地位的形成權－(經登記後)具有對世效力，所以很明顯，相關移轉不存在任何引致其無效、可撤銷甚至不生效力的瑕疵－《民法典》第278條及續後數條。
38. 相比而言，這種理解得到了與司法變賣財產相關的訴訟法的支持，《民事訴訟法典》第787條第1款規定：須將已定之開標日期、時間及地點通知在財產轉讓時具有優先受讓權之人，以便當有任何標書獲接納時，可當場行使其優先權；第2款規定：如未作通知，則產生《民法典》就私人出賣財產時未作通知或未預先告知優先權人所規定之後果(下劃綫由我們添加)。
39. 因此，儘管表示應有之尊重，但買賣合同的訂立及其效力－以及特定執行，以此類推－既不取決於對優先權人的通知，也不取決於優先權人的意思表示，而其未作表示也不會阻礙或損害相關轉讓，因為這種觀點沒有任何法律依據。
40. 回到本案，這意味著共有人的參與並不影響初級法院所作的將相關財產售予上訴人的宣告，與中級法院的觀點相反，這項宣告像一份買賣公證書那樣完全有效並產生效力。
41. 因此，利害關係人在本案中的缺席並不妨礙初級法院的裁判產生其正常有用的效果，因為該裁判已就爭議標的對當事人的具體情況予以了確定性規範。
42. 相反，正是由於作出了該判決，被上訴人才具有了行使其優先權的正當性，而該權利只能在法律規定的專門訴訟中行使。
43. 訴訟的有用效果不僅已完全實現，而且對上訴人而言，還滿足了實際創設優先權的一項要件，但創設優先權的效果必須透過《民法典》第1309條規定的優先權之訴來取得。
44. 因此，與被上訴裁判的觀點相反，從卷宗內看不到任何遺漏必要共同訴訟當事人的情況。
45. 如果維持中級法院的裁判，那麽將出現參加人欠缺單一當事人被訴正當性的情況。
46. 原審法院確實下令傳喚被上訴人作為共有人參加訴訟，以確定其是否欲行使優先權。
47. 傳喚的目的是知會被告其被人起訴並召喚其參加訴訟以作出防禦，或是首次召喚某個與案件有利害關係的人參加訴訟－《民事訴訟法典》第175條第1款a項和b項。
48. 傳喚案件的利害關係人是法律規定的獨立的附隨事項或程序，可使利害關係人或被召喚人享有與被告相同的程序性保障，尤其是反對或阻卻原告所主張之權利的保障。
49. 在本案中，除了不存在任何以在本宣告之訴的進行過程中行使優先權為目標的附隨事項、機制或訴訟制度外，我們看到法律也並未給予利害關係人/現被上訴人可以反對移轉相關不動產未分割一半的權利，又或是要求履行通知買賣條款的義務的權利。
50. 而且，也不明白怎能將傳喚等同於《民法典》第410條第1款所規定的通知，不管是就形式還是就內容而言，以及被傳喚人如何能夠遵守該條第2款所規定的八日期限。
51. 如果像中級法院一樣認為當前涉及的是一種共同訴訟的情況，問題則更加嚴重，因為這意味著應同時對被告和被上訴人提起訴訟，且被上訴人具有主當事人的地位。
52. 立法者採納了Barbosa de Magalhães的觀點，選擇規定，除非法律有相反訂定，否則在原告所提出的爭議實體關係中的主體具有正當性－《民事訴訟法典》第58條。
53. 根據前文所述，本案中，上訴人作為其請求依據而提出的爭議實體關係是以原告與被告訂立的一份預約買賣合同為基礎，上訴人在案中請求法院宣告被告不履行合同，並宣告出售有關不動產未分割的一半。
54. 實際上，雖然被告對於反駁原告/現上訴人的起訴有直接利益，但共有人甲(即現被上訴人)卻並非如此，原因是，她並非原告提出的實體關係的主體，故此她在本案中總是應被視為不具正當性。
55. 而且也不要說中級法院命令傳喚被上訴人於本案中行使優先權的決定是基於訴訟經濟原則，因為這不僅違反了法律的明文規定，還構成對原告/現上訴人的物權和訴訟權利的真正踐踏。
56. 事實上，應由被告以有義務給予優先權者的身份去向利害關係人作出相關通知，以便其行使優先權－而不是像中級法院所認為的那樣，由原告或者法院去作通知。
57. 在接獲有義務給予優先權者的通知－既可以是書面通知，也可以是口頭通知－之後，受益人應於八日內透過意思表示行使其權利，否則該權利失效－《民法典》第410條第2款。
58. 同樣沒有疑問的是，未在八日的法定期限內作出意思表示即代表優先權人默示放棄該權利，同時放棄也可以透過明示的方式作出，只要優先權人就通知作出答覆，聲明不欲行使優先權時即可。
59. 所有這些構成優先權前提的事宜，都需要被提出、審查及證實，而對此而言，適當的程序是能夠進行辯論的優先權之訴，而不是目前的特定執行之訴。
60. 首先，不管是從實體法角度來看，還是從訴訟法角度來看，共有人欲通過本案卷行使其優先權在法律上是行不通的，它構成專為此目的而單獨採取的一項非法手段。
61. 換言之，儘管表示應有之尊重，但命令於本案中傳喚優先權人以行使其優先權的決定由於導致無法對被上訴人所主張之權利的前提作出審查而嚴重違反了法律和一般法律指導原則。
62. 最後，還要強調的是，本案卷宗內沒有任何資料能夠顯示利害關係人/現被上訴人所主張的優先權尚未失效或者已被放棄，因為這些問題從未被提出或審查過，更沒有被證實。
63. 這樣，由於這些事實並不在依職權審理的範疇之內，所以原審法院的裁判僅僅基於被上訴人所作的良好陳述，而沒有設法具體查明甲在移轉前是否知悉買賣計劃－其實甲是被告的親戚，而且了解整個取得時效的訴訟程序和本案訴訟程序－以及其權利是否已失效或已被放棄。
64. 可想而知，原審法院是基於訴訟經濟原則，在上訴人所作陳述沒有任何形式的證據的情況下，便裁定現被上訴人提起的上訴勝訴，而這違反了處分原則和訴訟時限原則－《民事訴訟法典》第566條及第562條第2款－因此屬違法。
65. 綜合以上理由，同時重申對不同意見的應有尊重，被上訴裁判應被撤銷，初級法院的裁決應予維持」(見第727頁至第766頁)。
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在回應中，－之前的上訴人，目前的－被上訴人甲稱應裁定上訴敗訴(參閱第772頁至第786頁)。
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沒有任何妨礙審理的問題，茲予裁決。
理由說明
事實
二、以下事實獲認定：
“2007年5月2日，作為乙方的原告與作為甲方的被告以書面方式訂立了一份協議，透過該協議，被告承諾以4,850,000.00港元的價格向原告出售兩套都市房地產，其中一套位於澳門[街道(1)]21號，標示於物業登記局第BXX冊第5頁背頁第XXXX號(已確定事實A項)。
上述協議的部分內容如下(已確定事實B項)：
茲因甲方承諾將位於澳門特別行政區氹仔[街道(1)]21號(於物業登記局標示編號XXXX)及[街道(1)]23號，之都市房地產出售予乙方承受，乙方承諾購買，雙方同意訂立買賣條件並共同遵守如下︰
1. 上述都市房地產售價為港幣肆佰捌拾伍萬元(HK$4,850,000.00)。
2. 付款辦法︰
a) 於本約簽署日，乙方先付定金港幣肆拾萬元(HK$400,000.00)予甲方；
b) 餘款港幣肆佰肆拾伍萬元(HK$4,450,000.00)，於甲方取得[街道(1)]23號業權及有關租賃搬遷問題解決後90日內以澳門之銀行本票支付。
3. 乙方支付第2條b)項所述款項時，甲方必須︰
a) 付清上述都市房地產之所有債務(包括地租、房屋稅、管理費、水費、電費…等)；
b) 取消關於該都市房地產之所有負擔及租約；
c) 簽立買賣公證書將出售之物業轉至乙方名下；及
d) 將該都市房地產交吉與乙方。
4. 簽立本合同後……。
5. 該買賣應繳付之一切費用……。
6. 由於甲方為取得[街道(1)]23號之業權人資格，正對該都市房地產進行取得時效之訴訟；因此甲、乙雙方同意，如因該訴訟敗訴而未能取得[街道(1)]23號之業權人資格，則乙方可選擇取消本合同，並無條件取回所有訂金。甲、乙雙方均放棄要求對方作補償之權利。
7. 地址……。
8. 本合約如有未盡之處……。
9. 本合約乃係甲、乙雙方自願及完全同意下訂立，壹式三份；……。
二零零七年五月二日於澳門
上述物業之[街道(1)]21號售價為港幣貳佰捌拾伍萬元，[街道(1)]23號為港幣貳佰萬元。
在訂立了上述協議後，原告向被告支付了400,000.00港元的款項作為定金以及部分價款(已確定事實C項)。
但買賣公證書仍未訂立(已確定事實D項)。
被告將位於[街道(1)]21號、標示於物業登記局第XXXX號的都市房地產未分割的一半登記在被告名下(已確定事實E項)。
位於[街道(1)]26號、標示於物業登記局第XXXX號的都市房地產未分割的一半也登記在被告名下(已確定事實F項)。
原告和被告商定，將於被告取得[街道(1)]23號不動產的所有權並解決其租賃問題後的90日內訂立[街道(1)]第21號和第23號、標示於物業登記局第XXXX號和第XXXX號的不動產的買賣公證書(對調查基礎表疑問點2和疑問點9的回答)。
原告多次對被告作出催告，要求後者完成取得[街道(1)]23號房地產的手續，以便雙方當事人可以簽署確定的買賣公證書(對調查基礎表疑問點4的回答)。
原告從來沒有想要購買位於[街道(1)]26號、標示於物業登記局第XXXX號的都市房地產(對調查基礎表疑問點6的回答)。
而是想要購買位於澳門[街道(1)]21號、標示於物業登記局第BXX冊第5頁背頁第XXXX號的房地產，以及位於[街道(1)]23號、標示於物業登記局第XXXX號的相鄰房地產，後者以前曾是[街道(1)]22號(對調查基礎表疑問點7的回答)。
雖然在物業登記中被告是位於[街道(1)]26號、標示於物業登記局第XXXX號的房地產未分割的一半的所有人，但該不動產實際上並不屬於被告(對調查基礎表疑問點8的回答)。
原告的意圖是承諾購買而被告的意圖是承諾出售位於[街道(1)]21號和23號、分別標示於物業登記局第XXXX號和第XXXX號的兩套相鄰房地產(對調查基礎表疑問點11的回答)。
位於[街道(1)]26號、標示於物業登記局第XXXX號的不動產被錯誤地登記在被告和D名下(對調查基礎表疑問點12的回答)”(參閱第708頁背頁至第711頁)。
法律
三、如前所述，本上訴所針對的是中級法院命令“撤銷在傳喚後所進行的所有程序 ”的合議庭裁判(參閱第713頁背頁)。
首先，為了更好地理解這一裁決的“理由”，有必要指出以下內容。
在原告為現上訴人而被告為丙(C)的初級法院第CV2-11-0008-CAO號案中，法官作出判決，裁定特定執行原告與被告訂立的預約買賣合同的請求理由成立，該合同標的是(……)標示於物業登記局第BXX冊第5頁背頁第XXXX號的都市房地產未分割的一半。
本案被上訴人甲根據澳門《民事訴訟法典》第585條第2款的規定，主張自己具有“涉案不動產未分割的另一半所有人”的身份，以“其優先權被侵犯”為由，針對上述裁決向中級法院提起上訴。中級法院最終作出了本上訴所針對的合議庭裁判(如前文所述，命令撤銷在傳喚後所進行的所有程序)。
為了得出這一解決方法，中級法院認為：
「(……)
問題是要知道上訴人作為不動產未分割的一半的共有人，是否應該被傳喚參加訴訟以行使其法定優先權，否則便構成遺漏被告方之必要共同訴訟當事人的情況。
《民事訴訟法典》第61條規定如下：
“一、如法律或法律行為要求在出現爭議之實體關係中各主體均參與訴訟，則欠缺任一人即構成不具正當性之理由。
二、如基於有關法律關係之性質，所有主體有需要參與訴訟，以便所獲得之裁判能產生正常有用之效果，則亦需要所有主體參與訴訟；只要就所提出之請求所作之裁判能確定性規範當事人之具體情況，該裁判即產生其正常有用之效果，即使該裁判不約束其他主體亦然。”
根據該條規定，有些情況下，所有在爭議實體法律關係中有利害關係的主體都必須參加訴訟，否則便構成當事人正當性的欠缺。
正如Cândida Pires和Viriato Lima所言，“這種三分法可引發如下看法：有必要為全部利害關係人取得一份統一的裁判－這也是要求這些人全部參加訴訟的基礎－，但以法律明確規定此一要求為限；而在本條第2款規定的情況中，這一必要性是以暗示的方式從界定爭議實體關係的性質及制度的實體法律規定中得出的。這使得我們可以斷言，歸根結底且嚴格來講，法定必要共同訴訟與性質上的必要共同訴訟是屬於同一類別。另一類別就是協定之必要共同訴訟，這是當事人意願的反映。”
本案中涉及的是由預約買受人/原告針對預約出售人/丙(本案被告)提起的一宗特定執行之訴，後者是卷宗中詳細載明之第XXXX號不動產未分割的一半的權利人。
上訴人作為該不動產未分割的另一半的權利人，從未參與原告乙與被告丙訂立的預約買賣合同。
事實上，並沒有法律規定強制要求上訴人必須參與到特定執行之訴當中來，而預約合同的雙方立約人也沒有協定上訴人參加該訴訟的必要性，所以接下來要判斷上訴人的參與是否像《民事訴訟法典》第61條第2款所規定的那樣源自法律關係的自身性質。
Antunes Varela、Miguel Bezerra和Sampaio e Nora教導稱，“確實在有些情況中，基於訴訟所涉之實體關係的性質，某一或某些利害關係人的欠缺在實際上會使得在訴訟中所作的裁判無法產生任何有用的效果”。
Rodrigues Bastos就“正常有用的效果”一詞指出：“裁判在確定性規範接受司法審查的具體情況時，產生其正常有用的效果。只要因某些人未參與而令所追求和期待的穩定性遭到動搖，使同一法律關係中的其他利害關係人有可能提起新的訴訟並獲得與此不同的裁決，那麼共同訴訟便具強制性。”
《民法典》第1308條第1款規定：“任何共有人向第三人出賣其份額或以其份額作代物清償時，其他共同權利人享有優先權，且優先於其他法定優先權人。”
本案中，儘管上訴人不是預約合同的立約人，但特定執行之訴理由成立的前提是，作為法定優先權人的上訴人不行使其購買房地產的優先權。
所以，為使裁判能產生其正常有用的效果，即在特定執行第XXXX號不動產未分割的另一半的請求方面確定性規範當事人的具體情況，必須命令傳喚作為房地產未分割的另一半共有人的上訴人，以便在其願意的情況下參加訴訟，從而查明其是否想要行使取得該不動產的優先權。
由於發生了未在訴訟中傳喚上訴人的情況，所以因遺漏性質上的必要共同訴訟的當事人而存在被告正當性的欠缺，繼而必須根據《民事訴訟法典》第143條a項的規定，撤銷所有在傳喚後所進行的所有程序。
(……)」(參閱第711頁至第713頁)
概括而言，就是認為由於(該案中的)上訴人(即本上訴中的被上訴人)具有“不動產未分割的另一半所有人”的身份，從而承認她擁有所主張的購買該不動產的“優先權”，因此判定確實發生了未在上述“特定執行之訴”中對其作出傳喚的情況，這樣也就解釋了為何作出撤銷在訴訟中(為其效力)所進行之程序的決定。
從根本上講，就是認為確實存在“遺漏必要共同訴訟當事人”的瑕疵。
既然被要求就這一裁決正確與否發表意見，那麼現在我們就來看。
鑒於所作裁決的內容，有必要－首先－考慮以下觀點。
正如A. Varela(明確)教導的那樣：「為使法官能夠就實體問題發表意見，裁定其理由成立或不成立，當事人僅具有當事人能力和訴訟能力是不夠的。除此之外，還要當事人具有參加訴訟的正當性，即要求原告和被告是正當的當事人。正如HENCKEL所言，關鍵在於訴訟中有正確的當事人(die richtige Parteien)作為原告和被告。
在訴訟中是正當的當事人意味著有權力向法院提出主張或作出能與之對抗的防禦。如果某人在法律上可以要求被訴人滿足其請求(假定該請求存在)，則他具有作為原告的正當性；如果當事人因其權利義務範圍直接受到所申請之措施的影響而在法律上可以反對相關請求的理由成立，則他具有作為被告的正當性。
若非如此，那麼法院最終就訴訟的實體問題所作的裁判便無法產生其有用效果，原因是無法約束那些缺席訴訟的爭議關係的真正主體」(見《Manual Processo Civil》，第二版，第128頁至第129頁)。
澳門《民事訴訟法典》第58條規範了“正當性”這一訴訟前提，其內容為：
“在原告所提出出現爭議之實體關係中之主體具有正當性，但法律另外指明者除外。”
眾所周知，作為訴訟前提，正當性並不是(像當事人能力那樣的)“當事人的人身資格”，而是(某種)“當事人在面對爭議實體關係時的地位”。
它是一種“關係”的概念，體現為當事人相對於訴訟程序之標的，即爭議法律關係的地位。
在談論目前我們所討論的這個問題時，V. Lima－以其一如既往清晰的言語－指出：
“訴訟正當性是一個與某個特定訴訟程序或爭議的關係的概念。
我們可以說，某人在訴訟方面有能力，因為這是某人就所有訴訟程序所具有(或不具有)的一種屬性。
但是不能說，普遍而言，某人是正當的當事人。
是否屬於正當的當事人應根據相關訴訟或爭議來判斷。
正當性是原告或被告相對於訴訟標的的一種地位，即使得該名原告或該名被告可以在法庭上就訴訟標的進行討論的資格。
訴訟正當性可以根據兩種不同的技術方式來予以看待：
a) 其中一種是將訴訟標的視為一項爭議、一種利益的衝突；
b) 另一種則是將訴訟標的視為一種法律關係，一種內在深層的、實體的或爭議的法律關係(此處不應與訴訟法律關係相混淆)。
a) 如果我們將訴訟標的視為一項爭議、一種利益的衝突，那麼，正當性將產生自當事人面對爭議或衝突時所處的地位。
原則上，法律只允許存在爭議之利益的主體成為訴訟的當事人，以便請求或針對他們請求解決爭議。這是意思自治原則的反映，即只有利益的主體才是唯一可以在法院內或法院外追求該利益的人。
(……)
b) 如果我們將訴訟標的視為一種法律關係，一種內在深層的、實體的或爭議的法律關係，那麼，正當性是被作為當事人面對這一法律關係的地位來看待，而正是這一地位解釋了該當事人與這一法律關係的聯繫。
Alberto dos Reis和Barbosa de Magalhães兩位教授在這個指導思想上出現了意見分歧”(見《Manual de Direito Processual Civil》，第三版，第214頁及後續數頁； 有關這一論題，還可參閱A. Varela的前述著作；A. Reis的《Legitimidade das Partes》，載於《法學院學報》，第八冊第64頁及第九冊第106頁；《Código de Processo Civil Anotado》，第一冊，第72頁；B. de Magalhães，《里斯本上訴法院院刊》，第32年度、第50年度及第52年度至第55年度； M. Andrade， 《Algumas notas sobre legitimidade das partes》，載於《法學院學報》，第十冊，以及《Noções elementares de processo civil》，第83頁)。
我們知道，本地立法者在澳門《民事訴訟法典》中採納了B. de Magalhães教授的觀點，這正是前引第58條之規定的由來。
但“事情”並不總是像它所呈現出來的那麼簡單。
如果說－或許－在大多數訴訟中，都是有“兩名”當事人進行交鋒，他們與法官一起構成“(三邊)訴訟關係”，那麼也有很多時候訴訟不是只有一名原告和一名被告，而是有“多名原告”，也可以是針對“兩名或更多被告”提起。
正如A. Varela所提醒的，“在這些情況中，不再只有兩名當事人，取而代之的是多名當事人：如果訴訟是由兩名或多名原告針對同一名被告提起，則為原告方的多人訴訟；如果訴訟是由原告同時針對多名被告提起，則為被告方的多人訴訟；如果訴訟是由兩名或多名原告針對多名被告提起，則為混合多人訴訟”(前述著作，第160頁)。
而(主要)“當事人多於一人”最為重要的一種形式，(且對於目前的案例而言有意義的)，是澳門《民事訴訟法典》第60條和第61條所規定的“普通共同訴訟”和“必要共同訴訟”的制度－另一種是“聯合”－，當原告(或請求執行人)多於一人時為“原告方”的多人訴訟，當被起訴者多於一人時為“被告方”的多人訴訟，如果是雙方的，則為“混合”多人訴訟。
第60條以“普通共同訴訟”為標題規定了如下內容：
“一、如出現爭議之實體關係涉及數人，有關訴訟得由全部主體共同提起，或針對全部主體；然而，法律或法律行為未有規定者，訴訟亦得僅由其中一主體提起，或僅針對其中一主體；在此情況下，法院僅得審理相應份額之利益或責任，即使有關請求包括全部利益或責任亦然。
二、如法律或法律行為容許僅由一主體行使權利，又或容許僅向其中一主體要求履行共同債務，則只要其中一主體參與訴訟，即具正當性。”
第61條所涉及的則是“必要共同訴訟”，其內容為：
“一、如法律或法律行為要求在出現爭議之實體關係中各主體均參與訴訟，則欠缺任一人即構成不具正當性之理由。
二、如基於有關法律關係之性質，所有主體有需要參與訴訟，以便所獲得之裁判能產生正常有用之效果，則亦需要所有主體參與訴訟；只要就所提出之請求所作之裁判能確定性規範當事人之具體情況，該裁判即產生其正常有用之效果，即使該裁判不約束其他主體亦然。”
讓我們再來看看V. Lima對此所作的解釋：
“當法律允許主要當事人為多人且並非所有利害關係人在法庭出現並不導致任何正當性的欠缺時，共同訴訟為普通共同訴訟。
當法律或合同強制要求主要當事人必須為多人時，共同訴訟為必要共同訴訟”(前述著作，第223頁)。
一如Castro Mendes所指出的，“普通共同訴訟”是通過“准許性規範”來規定的，而“必要共同訴訟”則是通過“技術性規範”來規定的(載於《Direito Processual Civil》，第二冊，第278頁)。
這樣，如果選擇權在當事人手中，則為“普通共同訴訟”，如果是由法律、法律行為所強制要求，或是基於法律關係的自身性質，必須要所有利害關係人全部參加訴訟才能使裁判產生其正常有用的效果，則為必要(或強制性)共同訴訟。
一般制度為前文轉錄的第60條所規範的“普通共同訴訟”。
在本案中，原審法院認為這屬於“性質上的必要共同訴訟”(有必要指出，只有這樣原審法院所採取的解決方案才說得通)，我們繼續。
一如前述，與“普通共同訴訟”不同，在“必要共同訴訟”中，任何一名利害關係人的缺席都將導致“訴訟的參加人欠缺正當性”。
在評論“必要共同訴訟”的制度時，A. dos Reis指出：「確實在有些情況中，法律要求訴訟必須針對所有利害關係人提起。典型的例子是《民法典》的第2193條：任何與未分割房地產的所有權有關，又或者有可能會產生降低其各份額價值之效果的訴訟，都應針對所有持份者提起。另一個例子是《公證法典》的第195條：再生效力的訴訟必須針對其他利害關係人和公證員提起。
在這些例子以及與此類似的情況中，法律使爭訟中的利益成為了不可分割的利益。但這個不可分割性可以通過合同來約定，而非由法律定出。完全可以理解在某個由多個利害關係人訂立的合同中存在一個這樣的條款：任何因本合同而產生的訴訟都必須針對除原告或眾原告以外的所有立約人提起。
最後，這個不可分割性亦可源自於法律關係的自身性質。也就是，只有所有利害關係人都參加訴訟才能使所獲得的裁判產生其正常有用的效果的情況(c項的後半部分)。
因此，存在不可分割的法律關係；而這個不可分割性可以源自法律、合同或關係的自身性質。只要是屬於這種關係，那麼所有利害關係人便必須全部參與到相關訴訟中；換言之，訴訟必須針對除原告或眾原告以外的所有其他利害關係人提起。否則，當事人便欠缺正當性。
在以上所假設的情況中，當事人非屬正當，不是因為沒有利益，而是因為若權利人不全體參與，那麼法院是不能就此利益作出宣告的。正是因為全部利害關係人都必須在場，否則欠缺正當性，才使得共同訴訟在以上所列出的這些情況中具備了必要性的特徵。
(……)
在法律關係不可分割性的三種來源中，在適用上會產生困難的是第三種。問題全都歸結為應如何去理解“以便所獲得之裁判能產生正常有用之效果”這一表述」(見《Código de Processo Civil Anotado》，第一冊，第92頁及後續數頁，還可參閱C. Pires與V. Lima合著的《Código de Processo Civil de Macau Anotado e Comentado》，第一冊，第184頁及後續數頁，當中引用了關於此問題的大量學說)。
在本案中，中級法院(援引澳門《民事訴訟法典》第61條第2款的規定)認為“為使裁判能產生其正常有用的效果，即在特定執行第XXXX號不動產未分割的另一半的請求方面確定性規範當事人的具體情況，必須命令傳喚作為房地產未分割的另一半共有人的上訴人，以便在其願意的情況下參加訴訟，從而查明其是否想要行使取得該不動產的優先權 ”。
在1939年《民事訴訟法典》生效期間，關於前述“裁判正常有用之效果”存在兩種觀點，一種為“廣義論”，另一種為“狹義論”。
後者(持狹義論者)認為，基於法律關係的自身性質，共同訴訟只有在所作裁判若不觸及關係的所有主體則無法在這些當事人之間產生穩定和確定的效果時才存在。
前者(持廣義論者)則認為，除了上指情況之外，共同訴訟還存在於儘管裁判可以限縮性地適用於當事人，但它會與其他主體將來就同一關係所取得的有別於此的另一裁判存在－理論上或技術上的－矛盾的情況中(見A. Castro的著作，《Lições de Processo Civil》，第二冊，第725頁及第736頁)。
在(專門)就“性質上的必要共同訴訟”，更為具體地講是在就“正常有用的效果”這一表述的涵蓋範圍發表意見時，Manual de Andrade指出：「當多個利害關係人的地位相互交錯在一起，達到某種程度，即基於法律關係的性質，如果不是為所有人並在所有人之間作出裁決，那麼將無法確定性地解決任何問題，也就是說，當達到其中某些人的地位無法在不規範其他人地位的情況下予以無懈可擊地規範的程度時，此時便可以說，在所有人並未全部參加訴訟的情況下作出的判決將無法產生“其正常有用的效果”」(見題為《Significado da expressão efeito útil normal》的意見書，發表於《Scientia Iuridica》雜誌，第34期，第七冊，第185頁及後續數頁)。
在說清楚以上的問題之後，讓我們來看。
考慮本案卷中的(現有)資料，要強調的是現被上訴人並未參與－亦不必參與－到所訂立的、通過初級法院的判決予以特定執行的預約合同當中。
因此她不是“該合同的當事人”，同時有必要強調，在該訴訟中，也不存在任何“所提出的事實”決定了她必須被起訴。
由於她不是“主體”，而是“爭議實體關係”的“局外人”，因此我們認為她不具備在該“訴訟”中討論任何事情(包括有可能出現的所達成之協議的任何版本或情節)的正當性，特別是關於協議的履行、遲延或不履行。
這樣，(在我們看來)，便不應確認所作出的現被上訴的裁決。
可能有人會說，現被上訴人(對相關不動產不可分割的一半)所擁有的“權利”遭到了損害甚至是(公然)侵犯，使其在該權利上陷入完全不受保護的境地，而這是不合法或不合理的。
然而，在對不同見解表示應有之高度尊重的前提下，我們認為，這只不過是表面現象，我們並不是這樣看待這個問題。
要指出的是，通過目前被上訴的中級法院合議庭裁判，想要保障的是其認為本案被上訴人擁有的“優先權的行使”(見前文轉錄的裁決部分的倒數第二段)。
儘管可以理解如此裁決的理由，但我們認為其中存在誤解。
“優先權”可以是“協議性的”－例如所謂的“優先權之約定”(見《民法典》第408條)－或“法定的”(見同一法典第1308條、第1446條和第1970條)，視其是源自當事人的合意或源自法律而定。
本案中的被上訴人由於具有“共有人”的身份，因而她所(確實)享有的優先權屬於前述第二種情況(關於此問題，可參閱本院2012年5月9日第14/2012號案的合議庭裁判)，下面我們來看。
根據澳門《民法典》第1308條的規定：
“一、任何共有人向第三人出賣其份額或以其份額作代物清償時，其他共同權利人享有優先權，且優先於其他法定優先權人。
二、第四百一十條至第四百一十二條之規定，經作出適當配合後，適用於共有人之優先權。
三、如有兩名或兩名以上行使優先權之人，則被轉讓之份額按各人所占之份額比例判給之。”
前引之法律條文轉用了“第410條至第412條”，值得一提的是，其中的第410條以“優先權人之知悉”為標題，規定：
“一、優先權之義務人欲出賣約定之標的物時，應將出賣之計劃及有關合同條款通知權利人。
二、權利人應於接獲通知後八日內行使其權利，否則該權利失效；但屬權利人須遵守之期間較短或義務人所給予之期間較長之情況除外。”
從這樣的規定中，首先可以得出，優先權可以在接獲澳門《民法典》第410條第1款(和澳門《民事訴訟法典》第1220條)所指的“出賣計劃的通知”時行使(我們認為這是“理想時刻”)，而優先權人須遵守該條中的規定。
本案的情況與此相反。
在本案中，“出售”(雖然是透過所命令的“特定執行”來進行，但也)已經“完成”，即是說，已經過了優先權人可以(選擇)接受或不接收“出售計劃”的階段，因此她只能對此作出“反擊”。
這就是被上訴人所處的“地位”，她針對初級法院的前述判決提起了上訴，並通過目前被上訴至本院的中級法院的合議庭裁判取得了上訴的勝訴。
在涉及到“優先權的保障”事宜時，通常都會談到，若優先權遭到侵犯，則優先權人－甚至是出於起碼的公平－擁有就所遭受的損害“獲得賠償的權利”，在某些情況下可以提起“優先權之訴”(澳門《民法典》第415條及第1309條)。
此一觀點，見Galvão Telles的教導：“如果優先權的義務人在沒有通知另一方又或者該方已經及時作出想要行使優先權之聲明的情況下將物品賣給了第三人，那麼須對該方承擔合同責任，應就因違反約定而對其造成的損害作出賠償。
優先權人須滿足於這一賠償，不能要求取得已被轉讓之物。
只有在相關約定被賦予物權效力時－如前所述，該約定只有在所涉及的是不動產或須登記的動產，視其情況記載於公證書或經公證認定的私文書之上，且已被登記的情況下，才具備物權效力－才非如此。在這種情況下，優先權人的權利優於買家的權利。但為此，權利人必須通過名為優先權之訴的訴訟來行使該權利……”(載於《Direito das Obrigações》，第六版，第152頁和第153頁；另外，關於“優先權人所擁有的保護手段”，可參閱A. Cardoso Guedes的著作《O exercício do direito de preferência》,論文，波爾圖，2006年，天主教大學出版，第589頁及後續數頁，以及Cheok Ian Lei的論文《A tutela do direito de preferência》，2017年，科英布拉大學，第86頁及後續數頁)。
顯而易見，所指的“賠償”不能成為原審法院所作裁判的合理理由。
那麼所提到的“優先權之訴”呢？
我們來看。
澳門《民法典》第1309條以“優先權之訴”為標題規定了如下內容：
“一、就共有物之某一份額之出賣或以之作代物清償一事未獲通知之共有人，只要自其知悉有關轉讓之基本內容時起六個月內提出聲請，並在法院命令傳喚之批示作出後八日內，將應支付之價金連同按其受益程度而應支付之有關公證及登記手續費與相關之取得稅開支作出存放，即有權取得已轉讓之份額。
二、優先權及有關訴權不受轉讓之變更或廢止所影響，即使該變更或廢止係因自認或透過司法程序之和解而生者亦然。”
考慮到以上規定，雖然被上訴人屬於這種情況，但我們仍然認為被上訴裁判沒有道理。
實際上，(我們認為)，從以上轉錄的法律規定可以看出，顯然當中所規定的“優先權”的行使(受條文中所規定的“期間”和“存放”的限制)並不賦予其擁有者(在本案中為被上訴人)任何“權利”，從而使其具備“參與到”最終作出初級法院判決(須指出的是該判決不存在任何無效或可撤銷瑕疵)的“特定執行之訴當中”的“能力”－或者更準確地講是“正當性”－，但不影響其援引其“優先權”，透過專有(且獨立)的訴訟手段，即前文所指的“優先權之訴”，取代買家地位的權利(須指出，具體應在該“訴訟”中提出且法院有義務就此表明態度的請求只能是承認其對……房地產所主張擁有的優先權以及宣告將所有權轉移給他，並判處被告進行交付的請求)。
關於這一觀點，可參閱A. Varela的論述(R.L.J.雜誌，第119期，第109頁)，他提醒道，“優先權之訴，從其本質上來看，並不是一種撤銷之訴，而是一種單純的替代之訴，它與被替代者的不法性或惡意完全無關”，同樣值得留意的還有Lebre de Freitas的看法，該作者就“欠缺就行使優先權作出通知”的問題指出，面對這一情形，應遵循民法的一般制度，優先權人應在法律視其權利的來源而給予其的期間內“提起一宗優先權之訴”(載於《A acção executiva》，科英布拉出版社，1993年，第273頁，持相同見解的還有R. Bastos，見其著作《Notas ao C.P.C.》，第四冊，第126頁)。
確實，(像本案這樣的)“法定優先權”僅賦予其權利人在同等條件下(以相同價格)取代任何以特定的轉讓方式取得相關優先權所涉及之物品者的權能，而可以期待從“優先權之訴”的勝訴中獲得的僅僅是優先權人對取得者具有追溯效力的替代。
正如Henrique Mesquita所言，“透過一宗優先權之訴可以行使的權利是在某筆買賣交易中替代買家，並將買家所支付的價款退還給他……並由優先權人去占據買家的法律地位的權利，仿佛優先權的義務人直接與其訂立相關法律行為一般”(載於R.L.J.雜誌，132年度，第3903期，第191頁)。
綜合以上所述的全部內容可以得出，該“訴訟”(作為一項獨立及專有的訴訟手段)的前提是已經訂立，(完成)，存在優先權的法律行為，且該法律行為有效(參閱澳門《民法典》第1309條本身的行文，它與之前《Seabra法典》第1566條的行文相類似，提及了共同權利人“取得已轉讓之份額”的權利)。
正如尹思哲所言：
“如因未作出通知或未以其他方式使權利人及時知悉出售計劃而導致未給予優先權，又或因在權利人表示放棄行使其權利後，優先權義務人改以較優惠的條件將優先權標的物出售，從而違反了給予優先權的義務，則優先權人所享有的權利因應其優先權的性質及相對價值而有所不同。
法定優先權人，例如共同權利人，有權獲取已轉讓之物或權利，只要其根據第1309條第1款的規定，在自知悉轉讓的核心內容之日起計六個月內提出聲請，並在優先之訴命令傳喚被告的批示作出後八天內，將應支付的價金存放即可 ”，同時他還提醒“行使優先權的前提，是該權利因義務人的行為而遭到侵犯，並發生轉讓且該轉讓有效”(見《Lições de Direito das Obrigações》，澳門大學法學院出版，第186頁及“註解231”)。
應該說，本案中的“優先權”是因特定執行的判決而產生，在此之前只存在一項單純的“法律期待”。
既然這樣，那麼我們認為，將作出命令特定執行涉案的預約買賣合同的判決之前進行的所有程序全部撤銷就是沒有意義的了－甚至是因為看不到在(所提起且已完結的)特定執行之訴中“插入”一宗“優先權之訴”在程序實際操作上的可行性，在該“優先權之訴”中，被上訴人在被傳喚之後甚至有可能不置一詞，(並且可能需要將已進行的所有程序都再重複一次)－有必要指出，她所準備採取的(或有)“反擊”，(以及她可能想要實現的結果)，應該發生在前文所指的“優先權之訴”中，如果已滿足為此所必須具備的法定前提的話。
另外，還有必要考慮的是，即便在澳門《民事訴訟法典》第803條第2款所規定的情況中－涉及的是“司法變賣不生效力”的事宜，其內容為“在變賣之後，如有任何關於優先權之訴訟被裁定理由成立或批准贖回有關財產，則優先權人或贖回人取代買受人之位置，並支付購買該財產之價金及開支”－相關的買賣也不會被撤銷，該款只是規定了隨著優先權之訴的勝訴，買受人的位置(單純)被取代(見May de Figueiredo Bordadágua的著作《Os direitos reais de aquisição no processo executivo》，第64頁及後續數頁)。
行文至此，由於不存在其他需要審查的問題，接下來予以裁決。
決定
四、綜上所述，合議庭通過評議會裁定上訴勝訴，撤銷被上訴的合議庭裁判。
訴訟費用由被上訴人承擔。
作出登記及通知。
2020年6月5日，於澳門。
法官︰司徒民正（裁判書制作法官）
岑浩輝
宋敏莉
00第138/2019號案 第1頁