案件編號: 第822/2020號 （刑事上訴案）
日期: 2020年11月5日
重要法律問題：
量刑
摘 要
上訴人觸犯的一項『相當巨額詐騙罪』。
相當巨額為超逾澳門幣十五萬元之金額。
上訴人造成第一被害人人民幣136,125元,當時相當於澳門幣156,080.93元財產損害，所涉及之金額超過相當巨額之金額起點澳門幣6,080.93元。
依照量刑標準，根據上訴人的罪過及預防犯罪的要求，同時考慮本案中的具體情節，並結合其他不屬於罪狀之情節，特別是，上訴人實施犯罪的手段屬常見，涉案金額屬略高於罪狀之最低金額，在二年至十年徒刑的刑罰期間，判處上訴人三年九個月徒刑，存在不夠適度的情況。
裁判書製作人
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周艷平
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
編號：第822/2020號(刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2020年11月5日
一、 案情敘述
在初級法院刑事法庭第CR5-20-0119-PCC號合議庭普通刑事案中，於2020年7月29日，嫌犯A（即：上訴人）被裁定：
- 以直接正犯(共犯)，其既遂行為觸犯一項澳門《刑法典》第211條第4款配合第196條b)項所規定及處罰的『相當巨額詐騙罪』(被害人B之部份)，罪名成立，判處三年九個月徒刑；
- 以直接正犯(共犯)，其既遂行為觸犯一項澳門《刑法典》第211條第3款配合第196條a）項所規定及處罰的一項『巨額詐騙罪』(被害人C之部份)，罪名成立，判處一年九個月徒刑；兩罪競合，合共被判處四年六個月實際徒刑之單一刑罰；及
- 裁定嫌犯A須向被害人B賠償十五萬六千零八十元九角三分澳門元(MOP$156,080.93)及須向被害人C賠償十萬七千一百六十三元五角三分澳門元(MOP$107,163.53)，以及附加相關賠償金額自判決作出至完全支付賠償之法定利息。
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嫌犯不服，向本院提起上訴（上訴理由闡述載於卷宗第323頁至第326頁）。
上訴人提出以下理據（結論部分）：
1. 判處的刑罰屬過重，違反《刑法典》第40條、第65條及相關條文，以及違反適度原則。
2. 有關的被訴判決沒有充分考慮載於卷宗內之所有資料、上訴人作出事實之前及之後的行為、其家庭及身份背景。
3. 被上訴案中涉及第一被害人的損失金額，是在計算匯率折合澳門幣後才超出，且在《刑法典》第196條b)項所定義的金額中僅超出澳門幣6,080.93。
4. 相對於同類罪名的案件中，其超出定義「相當巨額」之金額相對較少。
5. 相對於同類罪名，但涉案金額遠超出本案金額的案件，被上訴的判決就該一項的「相當巨額詐騙罪」處以三年九個月徒刑實屬過重。
6. 原審法庭並未充份考慮對上訴人有利之一切情節，尤其未考慮《刑法典》第65條之規定。
7. 依據《刑法典》第65條之規定，在法律所定之限度內及按照行為人罪過及預防犯罪之要求而作出，尤其須考慮:事實之不法程度、實行事實之方式、事實所造成之後果、故意程度、犯罪時的情感狀態、犯罪動機及目的、其個人及經濟狀況和犯罪前後的表現。
8. 上訴人認為即使其被判處更輕之實際徒刑，並不影響或降低刑罰為一般預防犯罪擬達的目的:預防這種危及公共及社會安寧的犯罪發生，上訴人仍須對其所作犯罪行為負上刑事責任。
9. 上訴人認為應重新考慮本案中對其有利之情節，就其觸犯之各項犯罪量刑作出重新選擇及訂定對上訴人較為有利之刑罰。
綜上所述，請求尊敬的法官閣下接納本上訴：
對上訴人被判以因觸犯澳門《刑法典》第211條第4款配合第196條b項所規定及處罰的一項「詐騙罪」，以及因觸犯澳門《刑法典》第211條第3款之一項「詐騙罪」，重新作出量刑。
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駐初級法院刑事法庭的檢察院代表作出答覆，認為應裁定上訴人之上訴理由不成立，維持原審法院的判決。（詳見卷宗第328頁及其背頁）
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱並提交了法律意見，認為應裁定上訴人提出的上訴理由部份成立,維持對一項『巨額詐騙罪』之量刑，降低針對一項『相當巨額詐騙罪』的刑罰，從而降低競合之量刑。（詳見卷宗第338頁至第339頁）
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隨後，裁判書製作人對卷宗作出初步審查，本合議庭兩名助審法官亦相繼檢閱了卷宗。
本院接受了上訴人提起的上訴，組成合議庭，對上訴進行審理，並作出評議及表決。
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二、事實方面
原審法院經庭審後認定以下事實：（按照被上訴判決之序號）
(一) 獲證事實
一、
2019年5月中旬，中國內地居民B(第一被害人)開始在路氹X娛樂場一帶從事兌換貨幣活動。
2019年12月1日晚上約9時30分，第一被害人透過一個從事兌換貨幣的微信群組“…”認識了同樣從事兌換貨幣的“東哥”(微信帳號：…，帳號ID：…，聯絡電話：…)，並獲悉“東哥”可提供港幣65萬元的現金，兌換率為0.9075(CNY1兌HKD0.9075)，遂主動聯絡“東哥”要求兌換港幣15萬元並相約於路氹X酒店內的X咖啡室會面進行交易。
二、
2019年5月中旬，中國內地居民C(第二被害人)開始在澳門娛樂場從事兌換貨幣的活動。
2019年12月1日晚上約9時30分，第二被害人透過一個從事兌換貨幣的微信群組“…”獲悉兩名同樣從事兌換貨幣的“D”(微信帳號ID：…)及“E”(微信帳號ID：…)發佈了多則貼文：“9074出50個千元港紙10個起送.......”，即兌換率為0.9074(CNY9074兌HKD10000)，於是致電該號碼與一不知名男子對話，並相約到路氹X酒店內的X咖啡室會面進行交易。
三、
同日晚上約10時15分，兩名被害人先後到達路氹X酒店內的X咖啡室與自稱為“東哥”伙記的A(嫌犯)會面。
四、
兌換期間，嫌犯向兩名被害人表示其已將港幣20多萬元帶來進行交易，並刻意將藏有上述港幣現金(實際上是300張千元港幣道具之練功劵)的外套袋打開讓兩名被害人見到。嫌犯然後將一個中國XX銀行帳戶(帳戶號碼：…，帳戶持有人：F)提供予兩名被害人並著他們先行轉帳。
五、
第一被害人即場透過手機網上銀行從其本人在中國內地的XX銀行帳戶(帳戶號碼：…)先後三次將合共人民幣136125元(人民幣50,000元、人民幣50,000元、及人民幣36,125元) ，折合156,080.93澳門元，轉帳至嫌犯所提供的上述銀行帳戶。
六、
嫌犯對第二被害人表示待其也完成銀行轉帳，嫌犯才一起將帶來的港幣一併分發給兩名被害人。
七、
第二被害人透過手機網上銀行從其本人在內地的XX銀行帳戶(帳戶號碼：…)先後兩次將合共人民幣93,462元(人民幣50,000元及人民幣43,462元)， 折合107,163.53澳門元，轉帳至嫌犯所提供的上述銀行帳戶。
八、
兩名被害人轉帳完畢，嫌犯一直以藉口拖延不肯交出所兌換的港幣現金。第一被害人嘗試透過微信聯絡時發現其帳號已被“東哥”列入黑名單。
九、
兩名被害人於是上前強行從嫌犯外套袋內取出三叠用膠袋包裹著的港幣現金並發現每張紙幣上均印有“練功劵”字樣。兩名被害人因感受騙與嫌犯發生爭執和拉扯，最後引致在場酒店保安員前來介入及報警。
十、
嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，故意作出上述行為。
十一、
嫌犯與他人透過共同協議和分工合作，在身上攜帶三叠港幣道具(練功劵)虛假聲稱身上已帶有足夠港幣現金來完成兌換貨幣交易，兩名被害人信以為真及同意先行將巨額款項轉帳至嫌犯指定的帳戶，目的是將該等款項據為己有。
十二、
嫌犯知悉其行為是澳門法律所禁止和處罰的。
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另外證明以下事實：
根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
證實嫌犯個人及經濟狀況如下：
嫌犯聲稱具有初中的學歷，每月收入人民幣六千元，需供養孩子及父母。
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(二) 未獲證明的事實：
尚沒有其他載於控訴書及答辯狀的事實有待證明。
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三、法律方面
本上訴涉及之問題為：
- 原審法院是否量刑過重
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上訴人認為：原審法庭對其量刑過重，違反《刑法典》第40條、第65條及相關條文，以及違反適度原則。
上訴人指稱：被訴判決沒有充分考慮載於卷宗內之所有資料、上訴人作出事實之前及之後的行為、其家庭及身份背景。特別是一項『相當巨額詐騙罪』，被上訴案中涉及第一被害人的損失金額，是在計算匯率折合澳門幣後才超出，且在《刑法典》第196條b)項所定義的金額中僅超出澳門幣6,080.93。相對於同類罪名的案件中，其超出定義「相當巨額」之金額相對較少。比較該等同類罪名、但涉案金額遠超出本案金額的案件，被上訴的判決就該一項的『相當巨額詐騙罪』處以三年九個月徒刑實屬過重。
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《刑法典》第 40 條和第65條規定了刑罰的目的以及量刑的準則。
根據《刑法典》第 40 條第1款規定，刑罰之目的旨在保護法益及使行為人重新納入社會，即：從一般預防和特別預防兩個方面作考量。前者，主要從一般預防的積極方面考慮，通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益，同時遏止其他人犯罪；後者，旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸取教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪、重新納入社會的目的。
《刑法典》第40條第2款規定了刑罰之限度，確定了罪刑相當原則。根據該原則，刑罰的程度應該與罪過相對應，法官在適用刑罰時不得超出事實當中的罪過程度。
《刑法典》第65條規定了確定具體刑罰份量的準則，在確定刑罰的份量時，須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之，同時，亦須考慮犯罪行為的不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、行為人對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、行為人之動機、行為人之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。每一項情節都不應被孤立評價，需綜合所有情節作出整體判斷，從而決定適合的具體刑罰。
在犯罪競合之量刑方面，根據《刑法典》第71條規定，二項以上犯罪實際競合者，僅科處一單一刑罰，可科處的刑罰最低限度為各罪刑罰中最重者，而最高限度為各罪刑罰之總和，在量刑時，應一併考慮行為人所作事實及其人格。
所有競合之犯罪事實均一併作為行為人被歸責之犯罪行為進行審查，考慮其整體程度與嚴重性、違反所保障法益的程度、當中是否存在共通或關聯性，以及藉此所反映的行為人之人格、個性及其生活模式。
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《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定，而法律賦予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由。既然法律容許法院自由在法定的刑幅之間決定一個合適的刑罰，簡單引用《刑法典》第65條的量刑情節，已經足以表明法院確實考慮了這些因素，只不過是在衡平的原則下選擇一個自認為合適的刑罰，而上訴法院的審查也僅限於原審法院的最後選擇的刑罰明顯過高或者刑罰不合適的情況。（中級法院2019年7月11日合議庭裁判，上訴案第23/2019號）
換言之，對於量刑時需考慮的情節，判決書可作重點闡述，並無需逐一列明，只要不存在對法定限制規範，如刑罰幅度或經驗法則的違反，也不存在所確定的具體刑罰顯示出完全不適度的話，上訴法院不應介入具體刑罰的確定。
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本案，第一被害人B和第二被害人C與上訴人的同夥達成兌換貨幣交易後，上訴人攜帶練功券，偽裝成現金，與兩名被害人接觸，欺騙兩名上訴人首先完成銀行轉賬，但其卻拖延不向兩名被害人交付現金，最後被兩名被害人發現上訴人所攜帶的“現金”為練功券。
上訴人造成第一被害人相當於澳門幣156,080.93元損害，構成一項『相當巨額詐騙罪』，所涉及之金額超過相當巨額之金額起點澳門幣6,080.93元。相當巨額之金額為超逾澳門幣15萬元之金額。
上訴人造成第二被害人相當於澳門幣107,163.53元損害，構成一項『巨額詐騙罪』，巨額金額為澳門幣3萬至15萬元。
上訴人觸犯的一項『相當巨額詐騙罪』和一項『巨額詐騙罪』同在一時間、地點，以相同方式和手段實施的，兩罪情節唯一的不同是涉案金額，上訴人對第一被害人造成的財產損害略高於罪狀金額之最低金額，對第二被害人造成的損害在罪狀金額中屬偏高，對兩名被害人造成的損失相差約澳門幣5萬元。
上訴人觸犯的『相當巨額詐騙罪』的抽象刑幅為二年至十年徒刑，『巨額詐騙罪』的抽象刑幅為一個月至五年徒刑或科罰十日至六百日罰金。
眾所周知，詐騙罪是針對一般財產的犯罪，不但對社會成員的個人財產造成損害，對整個社會生活交往中的信任、社會安寧及法律秩序亦構成嚴重破壞。考慮到本特區日益嚴重的針對財產之犯罪，對社會生活和安寧造成的不良影響，嚴厲打擊、遏制該類犯罪的一般預防之要求甚高。
上訴人在明知其行為是觸犯相關罪行的情況下，仍針對兩名被害人實施詐騙行為，造成兩名被害人分別屬相當巨額和巨額財產損害，可見上訴人的罪過程度高。
另外，在不屬於犯罪構成要件的有利或不利的量刑情節中，得見上訴人的犯罪行為的不法性程度高，後果嚴重，犯罪故意程度高，對社會秩序造成的負面影響大，上訴人為初犯，坦白自認，沒有向被害人作出賠償等。
就上訴人觸犯的一項『巨額詐騙罪』，依照法定量刑標準，根據上訴人的罪過及預防犯罪的要求，同時考慮本個案中的具體情節，並結合其他不屬於罪狀之情節，特別是，上訴人犯罪手段屬於常見，但其涉案金額在巨額範圍內已經屬於偏高，判處一年九個月徒刑，約為刑幅的三分之一，是適當和適度的。
然而，上訴人觸犯的一項『相當巨額詐騙罪』則出現不適度情況。依照量刑標準，根據上訴人的罪過及預防犯罪的要求，同時考慮本案中的具體情節，並結合其他不屬於罪狀之情節，特別是，上訴人實施犯罪的手段屬常見，涉案金額屬略高於罪狀之最低金額，在二年至十年徒刑的刑罰期間，判處上訴人三年九個月徒刑，接近刑幅的四分之一，存在不夠適度的情況，應改判上訴人二年九個月徒刑。
上訴人二項犯罪競合，競合之量刑幅度為二年九個月至四年六個月徒刑，經對上訴人所作之犯罪事實一併進行審查，考慮其整體程度與嚴重性、違反所保障法益的程度、當中是否存在共通或關聯性，以及藉此所反映的行為人之人格、個性及其生活模式，決定判處上訴人三年六個月實際徒刑的單一刑。
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基於此，上訴人提出的上訴理由部份成立，並作出上述相應改判。
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四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由部分成立：
1. 維持針對上訴人觸犯的一項澳門《刑法典》第211條第3款配合第196條a)項所規定及處罰的『巨額詐騙罪』（被害人C之部份)之判刑。
2. 改判：
- 上訴人以直接正犯(共犯)，其既遂行為觸犯一項澳門《刑法典》第211條第4款配合第196條b)項所規定及處罰的『相當巨額詐騙罪』（被害人B部分），罪名成立，判處二年九個月徒刑。
- 上訴人兩罪競合，合共被判處三年六個月實際徒刑之單一刑罰。
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判處上訴人交付3個計算單位的司法費，訴訟費用和負擔減半。
上訴人委任辯護人的辯護費定為澳門幣1,800元，一半由上訴人支付，一半由終審法院院長辦公室支付。
著令通知。
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澳門，2020年11月5日
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周艷平 (裁判書製作人)
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陳廣勝(第二助審法官)
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蔡武彬 (第一助審法官)
(本人不同意本判決的減刑部分，因為原審法院的量刑未見明顯罪刑不相適應，上訴法院不應介入。)
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