卷宗編號: 1222/2019
日期: 2020年11月12日
關鍵詞： 追訴時效、理由說明、事實前提錯誤、遺漏審理、公平原則、預審員迴避聲請
摘要：
- 在司法上訴中僅審理行為之合法性，其目的在於撤銷司法上訴所針對之行為，或宣告其無效或法律上不存在；但另有規定者除外。因此，僅審理被訴行為在作出時是否已完成了紀律程序的追訴時效。
- 司法上訴人沒有盡快用膳以便返回手術現場，而是在相關腫瘤定位工作完成後才回去，加上其認為即使是顧問級醫生，倘在手術中擔任助手的角色便不需要在場參與定位工作的認知，足以引證被訴行為認定其違反熱心義務，沒有以有效方式及盡心之態度應對手術是正確的，不存在任何事實前提錯誤。
- 根據《行政程序法典》第114條第1款c)項之規定，當作出與利害關係人所提出之要求或反對全部或部分相反之決定之行政行為，須說明理由。
- 而根據《行政程序法典》第115條第1款之規定，說明理由應透過扼要闡述有關決定之事實依據及法律依據，以明示方式作出；說明理由亦得僅透過表示贊成先前所作之意見書、報告或建議之依據而作出，在此情況下，該意見書、報告或建議成為有關行為之組成部分。
- 若司法上訴人在必要監督上訴所提出的問題和其在紀律程序書面答辯中提出的問題大同小異，而預審員已在終結報告中逐一作出了分析和回應，被訴實體援引預審員的分析和回應以駁回司法上訴人提出的監督上訴，不存在任何遺漏審理的瑕疵。
- 公平原則不適用於違法的情況，違規者不能以其他違規者沒有受罰從而違反公平原則來為自己辯護。
- 倘預審員在程序開始時，已將其被委任一事向司法上訴人作出通知，而司法上訴人在收悉有關通知後且直至預審程序的聽證階段，沒有根據《澳門公共行政工作人員通則》第327條第3款之規定，就該預審員的公平性以及是否須作出迴避提出聲請或質疑，不能在司法上訴程序中再提出有關問題。
裁判書製作人
何偉寧
司法上訴裁判書
卷宗編號: 1222/2019
日期: 2020年11月12日
司法上訴人: A
被訴實體: 澳門社會文化司司長
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一. 概述
司法上訴人A，詳細身份資料載於卷宗內，不服澳門社會文化司司長於2019年10月04日駁回其訴願，維持對其科處20日罰款處分的決定，向本院提出司法上訴，理由詳載於卷宗第2至60頁，有關內容在此視為完全轉錄1。
被訴實體就有關上訴作出答覆，有關內容載於卷宗第99至137頁，在此視為完全轉錄。
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司法上訴人及被訴實體作出非強制性陳述，有關內容分別載於卷宗第169至178頁及第180至195頁，在此視為完全轉錄。
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檢察院認為應判處司法上訴人之上訴理由不成立，有關內容載於卷宗第197至200頁，在此視為完全轉錄。
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二. 訴訟前提
本院對此案有管轄權。
本案訴訟形式恰當及有效。
訴訟雙方具有當事人能力及正當性。
不存在待解決之無效、抗辯或其他先決問題。
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三. 事實
根據卷宗及附卷的資料，本院認定以下事實：
1. 司法上訴人為澳門仁伯爵綜合醫院普通外科顧問醫生。
2. 司法上訴人涉嫌於2013年05月09日作為第一助手醫生，在病人手術期間在未發現及切除腫瘤前中途離開，使主刀醫生錯過糾正機會，被提起第PD-02/2015號紀律程序及被作出控訴。
3. 司法上訴人就有關控訴作出答辯，有關內容載於附卷II第71至83頁，在此視為完全轉錄。
4. 澳門衛生局人員於2015年07月02日作出終結報告，有關內容如下：
“...
第一部分
序言
按照衛生局第141/SS/N/2015號內部工作備註所示(見卷宗第002頁)，根據衛生局局長閣下於2015年3月3日在第PD-01/2014號紀律程序的批示，以編制外合同制度任職於仁伯爵綜合醫院普通外科的顧問醫生A(員工編號:...)，涉嫌在下級作為主刀醫生，其本人作為第一助手醫生，於手術中途期間，在未發現腫瘤及切除術後離開，使主刀醫生錯過糾正機會，決定對其提起第PD-02/2015號紀律程序，以查明倘有的違紀行為及追究相關的紀律責任。
按照衛生局局長閣下在上述內部工作備註的批示，本人K於2015年3月13日獲通知被任命為預審員，為此，本人根據現行《澳門公共行政工作人員通則》 (下稱“《通則》”)第三百二十六條第四款的規定，指定一等高級技術員劉有棋為本紀律程序的秘書(見卷宗第003頁)。
第二部分
預審
為遵守有關法律手續，並按照《通則》第三百二十九條規定所賦予的權限，預審員進行了下列的調查措施:
1. 於2015年3月18日開始預審工作，並根據《通則》第三百二十八條第三款規定通知了衛生局局長;為了解第PD-01/2014號紀律程序有關個案的背景資料，遂向衛生局局長申請該紀律程序卷宗的文件作參考和分析用途，並獲衛生局局長於2015年3月26日同意轉交有關文件(見卷宗第003和004頁)。
2. 於2015年3月31日透過第2/PD-02/2015號公函通知嫌疑人，本人已於2015年3月18日展開向其提起紀律程序的預審階段(見卷宗第005頁)。
3. 於2015年4月10日通過第3/PD-02/2015號公函，向人事處處長申請發出嫌疑人的紀律記錄證明書(見卷宗第007頁)。
4. 於2015年4月10日下午五時三十分，向仁伯爵綜合醫院普通外科主任醫生D醫生(員工編號:...)進行了詢問，而有關聲明記錄在本紀律程序卷宗第011至014頁(同時見卷宗第009至010頁的第4/PD-02/2015號公函)。
5. 於2015年4月14日，人事處透過第1536/NI/DP/2015號內部工作備註提供了嫌疑人的紀律記錄證明書(見卷宗第021和022頁)。
6. 於2015年4月15日上午九時三十分，向仁伯爵綜合醫院兒科主任醫生E醫生(員工編號:...)進行了詢問，而有關聲明記錄在本紀律程序卷宗第023至024頁(同時見卷宗第015至016頁的第5/PD-02/2015號公函)。
7. 於2015年4月16日，為保障整個預審階段符合本局與嫌疑人的權利和法定程序，根據《通則》第三百二十六條第四款規定，向衛生局局長申請一名法律顧問協助預審階段的工作，並獲衛生局代局長於2015年4月20日的批示，同意安排衛生局法律辦公室L法律顧問協助上述工作(見卷宗第025和026頁)。
8. 於2015年4月17日，本人透過第7/PD-02/2015號公函，請求衛生局局長批准將完成預審階段之日期延長20日，並獲衛生局局長於當日同意(見卷宗第027頁)。
9. 於2015年4月24日上午十時三十分至十一時三十分，本人和秘書與法律顧問L會面，以便在聽取嫌疑人的聲明之前就本程序內容進行初步討論。
10. 於2015年4月24日下午四時三十分，本人聽取嫌疑人的聲明，而嫌疑人遞交其本人簽署的授權書，授權予XXX大律師(律師專業工作證編號:…)作為其代表律師(見卷宗第030和032頁)，並於當天陪同嫌疑人出席，而有關聲明記錄在本紀律程序卷宗第033至035頁(同時見卷宗第028至029頁的第8/PD-02/2015號公函)。
11. 於2015年4月28日上午十時正，向仁伯爵綜合醫院麻醉科顧問醫生、本個案的麻醉師F醫生(員工編號:...)進行了詢問，而有關聲明記錄在本紀律程序卷宗第038至040頁(同時見卷宗第036至037頁的第9/PD-02/2015號公函)。
12. 於2015年4月28日下午四時正，向仁伯爵綜合醫院普通外科主治醫生、本個案的主刀I醫生(員工編號:...)進行了詢問，而有關聲明記錄在本紀律程序卷宗第043至045頁(同時見卷宗第041至042頁的第10/PD-02/2015號公函)。
13. 於2015年5月6日上午十時正至十二時正，本人和秘書與法律顧問L會面，以便審視和分析本程序所採集的資料。
14. 預審程序於2015年5月8日完成，本人認為有必要對嫌疑人提出控訴，故隨即準備製作控訴書。
第三部分
控訴
15. 本人於2015年5月15日向嫌疑人A醫生提起控訴(見卷宗第046至054頁)。
16. A醫生於2015年5月15日簽署控訴通知，並確認收到本紀律程序卷宗第046至054頁的控訴書副本(見卷宗第055頁)。
17. 根據《通則》第三百三十三條第一款和第三百三十四條第二款的規定，A醫生可在十日內提交書面答辯(至2015年5月26日)，在該期限內其本人或其代表律師可查閱本紀律程序的卷宗、提供證人名單、呈交有關文件及要求採取證明的措施(見卷宗第055頁)。
第四部分
答辯
18. 於2015年5月19日，A醫生到本局行政大樓會議室查閱本紀律程序卷宗(見卷宗第056和057頁)，並向衛生局局長申請本程序卷宗第11至14、23至24、33至35、38至40及43至45的鑑證本一份，以及要求批准其查閱第PD-01/2014 號卷宗，原因是認為本人在調查證人時有引用該卷宗內容，本人於當日收到衛生局代局長轉交上述公函(見卷宗第058頁)。
19. 於2015年5月20日，本人透過第11/PD-02/2015號公函向衛生局專責公證員M要求發出上述文件鑑證本一份(見卷宗第059、060及063頁)。此外，由於預審程序已完成，故已透過第12/PD-02/2015號公函向衛生局局長歸還第PD-01/2014號紀律程序卷宗文件(見卷宗第061和062頁)。
20. 於2015年5月21日，就嫌疑人於申請函要求查閱第PD-01/2014號卷宗一事，本人透過第13/PD-02/2015號公函向衛生局代局長提供以下意見(見卷宗第064和065頁):
(一) 本人負責的第PD-02/2015號紀律程序，是由另一位預審員負責的第PD-01/2014號紀律程序衍生而來，故本人必須參閱和了解上述程序的背景資料方可進行預審;因此，在邀請證人作出聲明時提及該程序的背景資料實屬必要。
(二) 兩項紀律程序無論在調查目的、證據、以及控訴內容等均是獨立的，故本人在控訴書內亦強調不適宜引用上述程序的證據，並重新進行調查措施。
(三) 第PD-01/2014號紀律程序的調查對象是另一位嫌疑人，內附該人員和其他機密性資料，故不適宜向其他人披露。
(四) 綜上所述，建議不接納嫌疑人查閱第PD-01/2014號紀律程序卷宗的申請。
21. 上述意見獲衛生局代局長於當日同意，並簽署了第310/SS/O/2015號公函以便將嫌疑人所要求的文件鑑證本和上述意見一併回覆(見卷宗第066和067頁)。
22. 秘書於2015年5月22日將上述文件親身交予嫌疑人和簽收(見卷宗第068和 069頁)。
23. 於2015年5月26日，嫌疑人A醫生到衛生局文書科提交了書面答辯，本人把該文件載於本卷宗內的第070至第092頁。
24. A醫生於書面答辯提出，根據《通則》第三百三十四條第二款的規定，請求聽取下列證人的聲明，以便詢問書面答辯內所指之事實(見卷宗第083頁):
a) H醫生，仁伯爵綜合醫院普通外科顧問醫生。
b) F醫生，仁伯爵綜合醫院麻醉科顧問醫生。
c) G醫生，仁伯爵綜合醫院普通外科顧問醫生。
25. 於2015年6月2日上午十時三十分，本人向仁伯爵綜合醫院麻醉科顧問醫生F醫生(員工編號:...)進行了詢問，而有關聲明記錄在本紀律程序卷宗第099至101頁(同時見卷宗第093至094頁的第14/PD-02/20l5號公函)。
26. 於2015年6月2日上午十一時十五分，本人向仁伯爵綜合醫院普通外科顧問醫生G醫生(員工編號:...)進行了詢問，而有關聲明記錄在本紀律程序卷宗第102至105頁(同時見卷宗第095至096頁的第15/PD-02/2015號公函)。
27. 於2015年6月2日上午十二時十五分，本人向仁伯爵綜合醫院普通外科顧問醫生H醫生(員工編號:...)進行了詢問，而有關聲明記錄在本紀律程序卷宗第106至110頁(同時見卷宗第097至098頁的第16/PD-02/2015號公函)。
第五部分
審理
28. 經衛生局局長於2015年3月26日同意，本人查閱了第PD-01/2014號紀律程序的卷宗，得悉本個案的具體內容:一名患者C先生(下稱“患者”)提出主訴為便秘和腹痛，經本局消化系統內窺鏡科醫生作結腸鏡檢查後，發現離肛緣100cm見一環狀新生物，因腸腔狹窄以致結腸鏡未能通過，檢查報告診斷為腸癌，故於2013年5月9日安排有一台緊急的腹腔鏡手術，目的是為切除腫瘤及解除由於腫瘤而引致的腸梗阻，主刀醫生為普通外科主治醫生I醫生(員工編號:...)，第一助手為普通外科顧問醫生A醫生。由於手術期間採用腹腔鏡作診斷檢查時未能找到腫瘤，經主刀醫生同意，邀請內科的消化科醫生J醫生(員工編號:...)在手術室以結腸鏡檢查協助尋找腫瘤位置和定位。在進行定位期間，助手A醫生離開手術台去用膳，故沒有在現場參與過程，由主刀醫生I醫生跟進定位位置，定位後A醫生回到崗位繼續進行手術，而手術結果是切除的組織並沒有發現腫瘤。病患出院後，自行前往上海交通大學醫學院附屬瑞金醫院盧灣分院檢查，並於2013年6月15日施行開腹手術，探查發現在結腸近脾曲有一約5x4cm腫瘤，並將之切除。最後，第PD-01/2014號紀律程序的預審員已作出建議，並獲衛生局局長批示同意對該個案的嫌疑人作出相應處分。
29. 本程序是根據第PD-01/2014號紀律程序的基礎上，調查嫌疑人作為該手術的第一助手醫生，於手術進行期間在未發現腫瘤及切除術後中途離開，使主刀醫生錯過糾正機會一事是否存在違紀行為(見卷宗第002頁)。由於第PD-01/2014號紀律程序的調查目的和內容與本個案並不相同，且該程序已作出定案，為遵守公平原則，本人認為本程序的調查不適宜引用上述個案的證據，故決定重新進行一系列的調查及預審措施。
30. 本程序的調查方向重點是為了釐清以下事項:
(一) 當手術結果對患者造成損害，助手醫生是否有連帶責任。
(二) 嫌疑人作為顧問醫生，亦為助手醫生，在手術期間是否有盡力協助和指導主刀醫生I主治醫生。
(三) 手術期間進行結腸鏡定位，嫌疑人於過程中離開的原因是否存在過失，以及是否因此導致手術錯過糾正機會。
31. 根據普通外科主任D醫生的聲明筆錄，表示本個案手術當日嫌疑人與I醫生不屬同一組別，而手術組別安排不認同由一個人獨立完成，除非屬於很輕微的症狀，故會安排兩名醫生進行手術。而本個案的手術人員安排，D醫生找嫌疑人擔任助手是由於對主刀I醫立獨立做腸手術不太放心，認為嫌疑人具有足夠的能力和經驗指導主刀醫生，且不認為嫌疑人只屬助手身份參與手術，有責任指導下級醫生，認為作為醫生應具備熱誠和以病人利益為優先，越老年資的更加有責任(見卷宗第011至012頁)。
32. 上述筆錄亦提及，手術是合作關係，有爭議時應由較高職級的醫生作決定。而對於手術期間醫生不准離開，本局則沒有明文規定，但在切除組織的前後亦應觸摸以再次確認切除位置，這是外科手術醫生的責任(見卷宗第012至013頁)。
33. 根據兒科主任、仁伯爵綜合醫院規章小組成員E醫生的聲明筆錄，表示醫院規章並沒有詳列每個職級醫生的職責，因醫生職程制度已作出規範。對於嫌疑人可否在手術過程中離開一事，認為倘手術已進行一段長時間，而嫌疑人未有進食，在腸鏡定位時短暫離開用膳亦無可厚非。而有關醫生職責方面，認為手術是一個團隊，顧問醫生有責任作出指導，即使顧問醫生作為助手，當手術出錯時亦應有責任(見卷宗第023至024頁)。
34. 根據嫌疑人的聲明筆錄表示，主刀I醫生須進行一台腸梗阻手術，並聯絡他擔任手術助手和操作腹腔鏡，並根據患者腸鏡報告發現腫瘤在右邊結腸的資料，一同仔細檢查腫瘤位置，惟一直未有發現，故傳召了消化科的值班醫生進行術中腸鏡定位。由於其經常胃痛，主刀醫生叫他先去手術室其中一個房間用膳，故在腸鏡定位過程中並不在場。直到定位完成後返回現場，主刀醫生肯定了切除位置，他亦相信定位結果，故繼續操作腹腔鏡和根據定位位置進行切除，認為當時的判斷和手術過程不存在困難和差錯，且有一直觀察她的操作過程，認同主刀醫生在整個過程做得很好，最後直至關閉皮膚前她才叫他離開。另外，切除組織的病理報告亦證實該處有病變，而I醫生是主診醫生，病人術後跟進和出院都由他處理(見卷宗第033至035頁)。
35. 另外，嫌疑人表示不很清楚記得顧問醫生的職責和應遵守義務的細節(見卷宗第 035頁)。
36. 根據普通外科主治醫生I醫生的聲明筆錄，表示手術過程並不困難，只難在腫瘤定位，她與嫌疑人有一同徹底地尋找腫瘤位置，認為即使嫌疑人不參與腸鏡定位過程對手術結果亦無影響，向嫌疑人提出可離開用膳，而嫌疑人便到手術室內另一房間用膳。而腸鏡定位後她與嫌疑人有討論定位結果，在手術過程亦沒有其他出血或困難的情況(見卷宗第043至044頁)。
37. 根據參與是次手術的麻醉科顧問醫生F醫生的聲明筆錄，表示手術在尋找腫瘤的過程耗時太長，由於情況不妥，故提出採用術中腸鏡定位;而醫院並沒有規定做腸鏡所有醫生一定要在場，但主刀I醫生在手術整個過程均沒有離開。雖然醫生職級有高低之分，外科手術亦有主刀和助手的分別，但一切應以病人利益為優先。而腸鏡作出定位後，主刀I醫生很肯定該位置，亦得到嫌疑人的肯定而進行切除(見卷宗第043至044頁)。
38. 根據第10/2010號法律《醫生職程制度》第十一條“職務上的義務”規定，醫生須遵守適用的職業規則及專業道德規則，履行職務上的義務，尤其第三項規定:「熱心專注執行職務，負責小組工作，確保醫療服務的持續提供並保障質素，以及使所有參與者有效配合；」。
39. 由於是次手術經過兩位手術醫生反覆檢查亦找不到腫瘤位置，可見手術具有一定的難度，而腸鏡定位是直接影響手術結果的關鍵時刻；嫌疑人是具有豐富經驗的顧問醫生，術中腸鏡並非首例(見卷宗第033至035頁)。從經驗醫學角度而言，應能估計術中腸鏡所需時間；雖然醫院沒有明文規定手術醫生不可離開，而嫌疑人因經常胃痛需要用膳，這是人類的生理需求，本人並不否定，但理應可以參與定位過程後才離開用膳；須再次強調的是，腸鏡定位是整個手術決定性的關鍵時刻，這應是主刀和助手醫生均清楚知道的事實。
40. 此外，根據是次手術擔任麻醉師的F醫生亦表示，主刀I醫生在手術從頭到尾都沒有離開用膳，亦認同一切應以病人利益為優先(見卷宗第038頁)。主刀I醫生亦表示，傳召醫生前來幫忙腸鏡定位需要時間，並不能立即前來。因此，嫌疑人應可選擇趁這段時間先食用少量食物以緩解饑餓感，並儘快在短時間內回到手術台，因為病人利益優先是手術的大前提。然而，嫌疑人沒有參與腸鏡過程而去用膳，並在腸鏡定位完成後才回到現場(見卷宗033頁)。
41. 即使主刀醫生已確認定位位置，作為助手醫生，甚至高年資的醫生亦應進一步確認，因為腸鏡定位只是一種輔助性檢查，而非治療的手段。主刀醫生表示嫌疑人回到現場後有一同討論結果，切除後嫌疑人亦沒有提出檢查主刀切除的組織是否正確(見卷宗043至044頁)，充份反映嫌疑人視自己只作為助手角色，而非顧問醫生的角色。事實上，是次手術切除了並非標的組織，這是主刀和助手醫生作出的決定所引致。
42. 根據第10/2010號法律《醫生職程制度》第十四條第(五)項規定，顧問醫生職務涵蓋主治醫生職級的職務，尚須負責指導及監督其轄下單位或部門的普通科醫生及主治醫生。消化科醫生在術中操作腸鏡，需要主刀醫生根據腸鏡提供的位置才能作出定位和標記，惟嫌疑人因沒有參與此過程，故無法對主刀醫生的定位作出指導和監督；此外，根據普通外科D醫生、兒科E醫生及麻醉科F醫生的聲明筆錄，均表示顧問醫生有責任對下級醫生作出指導和監督，應以病人利益為優先(見卷宗第011至013頁、第023至024頁及第038豆039頁)，故從中可理解得到，即使主刀醫生的職級比助手低，作為助手的高職級醫生並不能只擔當助手的角色，需要對主刀醫生作出指導和監督，而且這是法律載明必須遵守的規定。
43. 根據嫌疑人提供的證人 - 麻醉科顧問醫生F醫生的聲明筆錄，亦同意即使主刀醫生負責病人所有事情，倘若手術發生事故，不會只由主刀醫生負責，助手亦需負一定責任。而手術期間需要暫停去用膳的話，以她個人習慣，會吃幾口飯就回到崗位，認為這是理所當然的(見卷宗099至100頁)。
44. 根據嫌疑人提供的證人 - 普通外科顧問醫生G醫生的聲明筆錄，表示很多情況下在手術時會看到或摸到腫瘤，否則就應謹慎小心，因已需要請第三方幫忙，情況已屬困難;並認為在腸鏡定位期間，外科沒有該專科知識故幫不上忙，如有興趣想增進知識則會留下。雖然留與不留對定位的決定是沒有甚麼作用，但同意手術作為一個團隊，一般來說，不應由主刀醫生承擔所有責任，因所有參與者都有自己的責任，只是要看責任如何分配，視乎具體情況(見卷宗第103至104頁)。
45. 根據嫌疑人提供的證人 - 普通外科顧問醫生H醫生的聲明筆錄，認為顧問醫生雖然職位較高，但在手術當中，顧問醫生和主治醫生並沒有從屬關係。除非操作上有出錯，只要原則沒有錯，整個手術按著指征和操作範圍去進行，就不認同手術有問題。而此個案他不認為A醫生有錯，因為定位過程有沒有更多一位醫生在場是沒有關係的，而且已有專門定位的胃腸科專科醫生操作。此外，A醫生相信主刀醫生的能力，兩位醫生都有一定年資，都有獨立做手術的能力，不能籠統和單純地去判斷誰要負責，但從每個環節來看，認為A醫生沒有失職(見卷宗第106至108頁)。
46. 從上述三位證人的聲明筆錄所示，對於手術當中，主刀醫生和助手醫生是否均需要負一定責任的觀點上，有兩位表示贊同，一位表示反對。此外，從前述兩位聲明人普通外科主任D醫生和兒科主任E醫生的筆錄所示，亦贊同上述觀點，故可以客觀地推斷，助手醫生在手術中並不可能沒有任何責任，更何況此個案已屬於手術事故。
47. 於2015年6月18日，本人透過第17/PD-02/2015號公函，請求局長批准將完成報告之日期延長10日，並獲局長於當日同意(見卷宗第111至112頁)。
第六部分
回應書面答辯的質疑
48. 另外，嫌疑人在書面答辯中提出八項回應/質疑，現本人作出歸納並回應如下:
(一) 問題1: 詢問聲明人D醫生和E醫生的時間比嫌疑人更早。
回應: 詢問聲明人的次序由預審員決定，因為《通則》沒有規定詢問順序，而且有關順序並不會影響最終決定。
問題2: 預審員在詢問嫌疑人前卻引用“A說…”的邏輯為何?
回應: 由於本人曾閱讀第PD-01/2014號紀律程序，得悉D醫生和A醫生亦是該程序的聲明人之一。其中，D醫生曾經聽說A描述的事實，但本人並非引用第PD-01/2014號紀律程序中D醫生的聲明，只是讓D醫生回憶事件以便為接著的提問作為開端。
問題3: 認為預審員在調查過程中有先入為主的觀感，對嫌疑人不公平。
回應: 本程序是由第PD-01/2014號紀律程序衍生而來，且不屬同一預審員處理，而本人亦沒有引用該程序的證據，因兩程序的調查目的並不相同;加上本人已重新邀請有關人員作出詢問，嫌疑人可能誤會本人亦為第PD-01/2014號紀律程序的預審員，才得出此疑問。
(二) 問題1: D醫生表示找嫌疑人擔任助手，以及手術在3時左右的描述與事實不符。
回應: 本人詢問D醫生此點，只為進一步了解部門在編排手術團隊時會否考慮醫生職級高低的因素;而本人提及手術在3時左右的意思是指當時手術仍在進行中，但上述的事項並不影響審理過程和結果。
問題2: E醫生在聲明筆錄中表示就算專科培訓實習醫生操作時出錯也不會只讓他負責，但I醫生已是有經驗的主治醫生並擔任主刀，倘她被認為有錯，而判斷助手也是“幫兇”是不合理的。
回應: E醫生的意思是指，即使是專科培訓實習醫生擔任主刀時出錯亦不會只由他一人負責，更何況較高級的主治醫生，意即助手亦需要負上責任，因為手術是一個團隊去做。
問題3: 控訴書所述的檢查報告並非真正的檢查報告。
回應: 病患曾於仁伯爵綜合醫院做過數次腸鏡報告，本人只是引用第一份報告描述作為控訴書的前言，嫌疑人所提出的是術中腸鏡的報告，兩份報告均有紀錄存在。此外，本程序目的並不是追究主刀是否切錯組織，而是手術參與者是否有盡力去避免切錯組織。
(三) 問題1: 沒有聲明人說嫌疑人欠缺熱誠，且作為助手，對主刀決定給予幫助、尊重認同和支持，與缺乏熱心的公務員心態完全無關。
回應: 本個案所指的缺乏熱心，是指嫌疑人在術中腸鏡過程去用膳，沒有考慮選擇趁這段時間先食用少量食物以緩解饑餓感，並儘快在短時間內回到手術台參與定位，但嫌疑人選擇了腸鏡完成後才回到現場。
問題2:對於預審員曾詢問是否看過醫生職程制度，以及是否知道顧問醫生有甚麼職責和義務要遵守一事，嫌疑人回答「不很清楚記得細節」，意思是有看過，但無法一字不漏背出來，認為預審員不能單憑此點便認定嫌疑人沒有盡熱心義務。
回應:即使懂得背誦也不代表有遵守相關規定，故本人的出發點並非要求對方背誦有關法律全文，而是因為調查的過程顯示嫌疑人只認為自己是助手身份，只聽從主刀醫生決定的心態去參與手術，而沒有盡其顧問醫生身份的義務，故需確認對方是否清楚顧問醫生的職責，這可從其書面答辯第三條第6點至第9點看出(見卷宗第075頁)，嫌疑人強調雖與主刀不屬同組，但基於同僚要求而協助，是受主刀的邀請參與手術，手術個案均由主刀醫生處理，並尊重其意見和技術資格。
問題3: 嫌疑人認為醫生職程中不存在上下從屬關係，尤其本個案中，主刀醫生與其亦沒有從屬關係。除非主刀有明顯手術失誤，否則應尊重主刀醫生的判斷，認為預審員錯誤理解法律規定。
回應:根據第10/2010號法律《醫生職程制度》第十四條第(五)項規定，顧問醫生職務涵蓋主治醫生職級的職務，尚須負責指導及監督其轄下單位或部門的普通科醫生及主治醫生。因此，醫生職程並非如其他一般職程一樣，有局級、廳級、處級等領導及主管，以至科室主任的從屬關係，但顧問醫生和主治醫生在職能上是有從屬關係，這也是法律所列明，故已顯示出嫌疑人已錯誤理解該法律規定。另外，雖然現行法律並沒有規範主刀醫生和助手醫生的關係，但所有醫生均應遵照醫生職程制度的規定執行職務。
(四) 問題1: 嫌疑人引用主刀醫生的聲明，表示主刀認為手術過程沒有困難 (除了需要定位外)，故需要嫌疑人的指導不多，但有一起徹底地尋找腫瘤位置，以及討論定位結果，證明其不只是助手角色。
回應： 嫌疑人所指只是證明其已盡助手應有的責任，但沒有充分體現其擔當顧問醫生身份的角色，即使主刀醫生已有能力和資格處理手術。
(五) 問題1: 嫌疑人表示其用膳是在不影響手術操作和病人安全情況下進行，醫院亦沒有規定手術期間醫生不准離開。此外，其用膳並不影響腸鏡定位結果，而腸鏡定位是消化科醫生的專長，其他科的醫生亦無法取代，甚至高級的外科醫生。如有需要，他們可隨時召回嫌疑人返回崗位，但他們沒有這樣做，也就說明當時沒有必要其去指導和監督。
回應: 基於人類的生理需要(如肌餓需進食，去洗手間等)，本人認同在整個手術過程中不准任何人離開是不合理的；然而，嫌疑人認為因主刀和消化科醫生沒有傳召他，故沒有即時返回崗位，已足以證明其欠缺熱心；第一，病人在手術過程中的生命體徵有可能出現突發危險狀況，緊急情況下在場人員第一時間是穩定病人狀況，而不是去通知不在場的助手，這也是主刀醫生必須在場的原因。第二，腸鏡定位是手術的關鍵，關乎是次手術的成敗和病人安危，但嫌疑人並沒有主動去關心，反而是被動地等待傳召。
(六) 問題1: 腸鏡定位是診斷性檢查，直接影響手術的判斷，而手術是根據消化科醫生兩次腸鏡結果去切除組織，外科醫生沒有錯切，並表示主刀醫生有用手觸模切除物確認腸有腫瘤，其認同主刀醫生作法，已盡了顧問醫生的職責。
回應: 消化科只是操作腸鏡輔助主刀醫生定位，真正定位標記的是主刀醫生。須注意的是，病情會隨日子變化，故手術前病患所做的腸鏡報告的準確度必然不及術中腸鏡為高，而且人類的腸臟在手術麻醉後仍會蠕動，嫌疑人沒有參與腸鏡定位過程，即主刀定位時並不在場，那麼如何判斷主刀醫生的定位對或錯?倘若主刀定位不準確，而嫌疑人在場的話是有機會作出糾正，這已反映出嫌疑人忽略了腸鏡操作正確、但定位錯誤的可能性，而單憑相信主刀醫生和消化科醫生的專業資格和能力，故嫌疑人並沒有充分履行監督主刀醫生的職責(本人並不質疑主刀I醫生和消化科J醫生的專業資格和能力，只是說明有此可能性)。
(七) 問題1: 手術期間嫌疑人全力協助主刀醫生，定位後有與主刀醫生討論才進行手術，已充分從旁指導和監督，並順利完成手術。而主刀和嫌疑人是根據消化科醫生的專業診斷和腸鏡結果進行手術，外科醫生切除定位和範圍正確，沒有出錯。
回應:即使嫌疑人在手術期間有對主刀從旁指導和監督，然而在腸鏡定位時卻沒有，故其所指「充分從旁指導和監督」是不成立的。
(八) 問題1: 切除出來的腸段病理報告顯示有水腫和息肉，符合手術指征，故手術結果沒有對患者造成不必要的損害。
回應:是次手術的結果是只切除有水腫和息肉的部分，但沒有切除病患的腫物，而病患需要再去另一所醫院進行檢查和接受開腹手術，這已是對病患造成不必要的損害。
問題2:醫生的職責已體現其日常工作中，無法一字不漏背誦有關職責的條文，正如聲明人F醫生也是如此。此外，從其工作表現評核中證實其熱心工作，故不能斷章取義地認為其無法背誦醫生職責的條文就代表缺乏熱心。
回應:本人原意並非要求嫌疑人背誦醫生職程有關職責的條文，只是想確認嫌疑人是否知道其職責。的確從其工作評核可看出科室對其工作表現滿意的事實，故本人並不會質疑嫌疑人在日常工作上的熱心程度，而只是針對是次個案作出評估;在此個案中，嫌疑人選擇用盡腸鏡檢查的時間去用膳而沒有參與腸鏡，無法表現嫌疑人所強調的熱心。
問題3:在術中腸鏡期間去用膳，主刀醫生亦同意，合情合理。消化科醫生定位才是手術最關鍵的時刻，直接影響手術結果，不會是否有多位高級外科醫生在場而改變，亦沒有規定定位要有多少醫生在場;而切除的腸段是根據消化科醫生的診斷，外科醫生在其專業的局限內，只能依據消化科醫生的定位來進行切除，故外科醫生沒有任何錯誤。
回應:消化科醫生定位正確，並不代表外科醫生不會切錯，故外科醫生亦會直接影響手術結果。事實是消化科醫生用腸鏡輔助定位，主刀根據該位置作標記後定位，助手在完成定位後才回去，當然無法質疑主刀是否定位正確，亦只能依據主刀的定位和配合主刀去切除，故其斷言外科醫生沒有任何錯誤是欠缺充分的說服力。
問題4:嫌疑人認為各人用膳時間不同，進食太快會胃痛和消化不良，這是常識。如果當時他們有任何問題，可隨時通知他中止用膳，但一直沒有收到通知，故一直等待中。
回應:在前文回應第(五)項質疑時已提及，即使不需要別人通知亦可以主動地盡快食用少量食物後回到手術台，而且術中腸鏡所花時間並非是幾分鐘的事情，是否真的要等到有問題出現及收到通知才回去?從嫌疑人的回應已可看出其關注病患的熱心程度。
第七部分
結論
49. 綜合以上的既證事實，現就第30點所提出的調查方向，得出以下結論:
(一) 由於嫌疑人作為高年資的顧問醫生，沒有在切除組織前後進一步確認是否標的位置，而切除前是經過主刀醫生和嫌疑人的討論，且切除的決定者是該兩名手術醫生，故手術結果對患者造成損害，兩名手術醫生亦有責任。
(二) 雖然嫌疑人在手術過程中有協助主刀醫生尋找腫瘤和討論定位結果，惟其只抱著助手心態參與手術，沒有參與腸鏡定位的關鍵過程，故無法對主刀醫生的定位作出指導和監督，且不很清楚記得顧問醫生的職責和應遵守義務的細節，嫌疑人的有關行為違反了《通則》第二百七十九條第二款b)項及第四款所指的一般熱心義務、第10/2010號法律《醫生職程制度》第十一條第(三)項所指的熱心專注執行職務的職務上的義務，以及第十四條第(五)項所指顧問醫生職級的職務內容規定，尚須負責指導及監督其轄下單位或部門的普通科醫生及主治醫生的職責;有關行為亦已構成《通則》第二百八十一條規定的違紀行為，屬出於有過錯及誤解職務上的義務的情況，可根據《通則》第三百一十三條第一款規定，得科處罰款的處分。
(三) 嫌疑人選擇在腸鏡定位期間用膳，且在腸鏡定位完成後才回到現場繼續手術，而非選擇食用少量食物後儘快返回手術台，從中可看出沒有以病人利益為優先作考慮。此外，由於沒有參與腸鏡定位過程，無法進一步確認主刀醫生的定位是否準確，間接令病患造成損害和產生不可逆轉的後果。嫌疑人的有關行為違反了《通則》第三百一十四條第一款和第二款d)項的規定，屬有過錯及對履行職業上的義務漠不關心的情況，得科處停職的處分。
50. 在本個案上，嫌疑人的行為是自願、自由、自主，但屬於過失情況下作出的。
51. 根據《通則》第三百一十六條第一款和第二款規定，應考慮減輕情節或加重情節，以訂定過錯程度。
52. 確認了嫌疑人具有《通則》第二百八十二條a)、c) 及g)項所指的減輕情節，以及減輕適用的處分措施:
(一) 工作十年以上，且工作評核均為“良”。
(二) 曾對行政當局及本地區提供重要之服務。
(三) 欠缺故意。
53. 確認了嫌疑人具有《通則》第二百八十三條j)項所指的加重情節，以及加重適用的處分措施:
(一) 所擔任職務之責任及違紀者之文化水平。
54. 根據《通則》第三百一十六條第一款，處罰是根據紀律責任的減輕及加重且於事件中發生的情節而調整，並考慮到嫌疑人過錯的程度和其人格，以及嫌疑人屬於過失情況下作出的一項紀律違反的事實。
55. 在決定適用於違規者的具體措施時，《通則》第三百一十六條第一款所指的其他法定事實亦應予以考慮。確認嫌疑人是有過錯的，但僅屬於過失。此外，在評定嫌疑人的紀律責任時，不可不對其人格作出衡量。
第八部分
建議
56. 然而，綜觀所有事實說明和嫌疑人的行為，已顯示出對工作欠缺熱心的情況，且其表示不清楚其職務和應遵守的義務，作為顧問級別和具備豐富經驗的醫生，沒有履行在腸鏡定位關鍵時刻指導和監督主刀醫生(主治醫生)的職務，並只以助手的心態參與是次手術，間接導致手術產生不可逆轉的後果，有關違紀行為已足以構成《通則》第三百一十四條第一款和第二款d)項的規定，屬有過錯及對履行職業上的義務漠不關心的情況。
57. 為此，根據《通則》第三百一十四條第三款規定，本人建議向嫌疑人A醫生作出停職處分作懲戒，科處停職之處分的日數為十(10)日。
58. 根據《通則》第三百二十二條和第112/2014號行政命令第一款的規定，科處停職的權限屬於社會文化司司長。
59. 為此，根據《通則》第三百三十七條第三款的規定，現謹向衛生局局長呈上本報告書和本紀律程序卷宗正本，倘獲局長閣下同意，懇請局長閣下自收悉後兩日內將上述文件轉呈予社會文化司司長作出裁定。
...”。
5. 澳門衛生局局長於2015年08月14日作出批示，決定對司法上訴人科處20日罰款的處分。
6. 司法上訴人於2019年06月25日向澳門社會文化司司長提起必要訴願。
7. 澳門衛生局局長於2019年08月05日作出建議書編號458/SS/P/2019，有關內容如下：
“...
本局普通外科顧問醫生A涉嫌於2013年5月9日在下級作為主刀醫生，其本人作第一助手醫生的手術期間，在未發現及切除腫瘤前中途離開，使主刀醫生錯過糾正機會，被提起第PD-02/2015號紀律程序。
按本人於2015年8月14日作出的批示，決定向A科處罰款處分，相當於二十(20)日薪俸及其他固定及長期報酬之總額，但不包括在收到裁定違紀批示通知日應收之家庭津貼及房屋津貼(附件1)。
A及後向行政法院提起司法上訴(1220/15-ADM號卷宗)，行政法院於2017年5月12日裁定上訴理由不成立，判處衛生局勝訴。A不服上述判決，向中級法院提出上訴(843/2017號卷宗)，本年5月30日作出裁判中，中級法院認為針對本人於2015年8月14日作出的處罰批示，不能直接向行政法院提出司法上訴，而需按《澳門公共行政工作人員通則》規定，提出必要訴願，故行政法院的決定被宣告撤銷。
XXX大律師代表A於本年6月25日向司長閣下提出必要訴願(附件2)。本人經審閱本局法律辦公室的意見書後(附件3)，同意相關意見，本局認為對上訴人相關的處罰批示，已完全遵循無私原則、公正原則及適度原則，並無沾上任何瑕疵。
為此，就A針對本人於第PD-02/2015號紀律程序的處罰批示提起的必要訴願﹒謹向司長閣下建議予以駁回...”。
8. 於2019年10月04日，澳門社會文化司司長作出以下批示：
“...
經考慮衛生局於二零一九年八月五日發出的第458/SS/P/2019號建議書及其附件所載的分析、事實及法律依據，本人認同被爭議的行政行為完全遵循無私原則、公正原則及適度原則，符合法律並完全有效。
本人根據《行政程序法典》第一百五十三條、第一百五十四條第一款及第一百六十一條第一款的規定，決定駁回A提出的訴願，並確認衛生局局長於二零一五年八月十四日，根據《澳門公共行政工作人員通則》第三百條第一款的項及第三百一十三條第二款e)項的規定，就第PD-02/2015號紀律程序向訴願人科處二十日罰款處分的決定。
將本決定通知訴願人，並連同衛生局的上述第458/SS/P/2019號建議書副本通知訴願人。
為著所有法律效力，上述建議書為本批示的組成部分。
通知衛生局，並由該局依法通知訴願人...”。
9. 司法上訴人於2019年11月21日向本院提起司法上訴。
*
四. 理由陳述
司法上訴人認為被訴行為存有以下瑕疵，故應予以撤銷或宣告無效：
1. 未有詳細說明理由；
2. 遺漏審理；
3. 時效完成；
4. 被上訴批示所依據的事實認定存有錯誤；以及
5. 違反法律(違反公平原則和預審員沒有作出迴避)。
現就有關問題作出審理。
1. 就時效完成方面：
《澳門公共行政工作人員通則》第289條規定如下：
一、 紀律程序之時效經三年完成，自作出違紀行為之日起計算。
二、 如定性為違紀行為之事實亦被視為刑事違法行為，且刑事追訴時效之期間超過三年，則刑法所定之時效期間適用於紀律程序。
三、 在第一款所指時效期間屆滿前，如就有關違紀行為作出對程序之進行有實際影響之任何預審行為，則時效自作出最後一項行為之日起計算。
四、 如提起全面調查程序、簡易調查程序、專案調查程序或紀律程序，即使程序並非針對受惠於時效之公務員或服務人員，但如在該等程序中查出該公務員或服務人員須負責任之違紀行為，則中止時效期間。
在本個案中，澳門衛生局局長於2015年03月03日作出批示，決定對司法上訴人的涉嫌違紀行為提起紀律程序。根據上述法規第4款的規定，相關時效被中止。
即使補充適用《刑法典》第112條第2款和第113條第3款之規定，相關的法律追訴時效也尚未完成。
根據有關規定，追訴時效最長期間為3年+1.5年(《刑法典》第113條第3款)+3年(《刑法典》第112條第2款) = 7.5年，自2013年05月09日開始計算，於2020年11月09日完成，而被訴行為於2019年10月04日作出。
眾所周知，在司法上訴中僅審理行為之合法性，其目的在於撤銷司法上訴所針對之行為，或宣告其無效或法律上不存在；但另有規定者除外。
基於此，我們僅審理被訴行為在作出時是否已完成了紀律程序的追訴時效2，而在本個案中，如上所述，相關時效在被訴行為作出時尚未完成。
*
2. 就事實前提錯誤方面：
就題述的問題，行政法院在司法上訴人當初向該院提出的司法上訴判決中曾作出了詳細的分析和論證，相關內容如下：
“…
關於司法上訴人指控被訴行為具有事實前提錯誤，主要分為三方面，包括：
1. 為患者進行之手術未對其造成任何身體損害；
2. 定位由胃腸科醫生負責，主刀醫生按照定位結論進行切除符合手術規則；及
3. 離開手術室用膳為獲得主刀醫生同意，且主刀醫生為具多年經驗的專科主治醫生而無需其在場協助。
對於由衛生局兩名外科醫生(包括司法上訴人及I醫生)於2013年5月9日在仁伯爵綜合醫院為一名患有腸梗塞的男性患者進行之腹腔鏡根治性右半結腸切除術，出現錯誤而沒有適時切除腫瘤之情況，縱使司法上訴人認為患者被切除之右結腸部分(包括結腸段盲腸區、回盲瓣、回腸段、闌尾及脂肪組織，見卷宗第210頁)患有炎症，從而指出該手術對患者沒有造成任何損害。然而，有關說法顯然未能從術後活檢報告(見卷宗第134頁至第135頁，其翻譯本載於卷宗第144頁至第145頁)獲得支持。按照上述活檢報告內容，被切除之右結腸部分顯然非為患者於手術前一日在醫院進行內窺鏡檢查時取下活組織切片所指向之升結腸部分(見卷宗第152頁至第153頁及第157頁，其翻譯本分別載於卷宗第154頁及第158頁)，有關手術顯然未能實現切除腫瘤以滿足治療患者腸梗塞之目的。
第PD-01/2014號紀律程序卷宗資料亦證實患者於同年6月15日在內地施行開腹切除腫瘤術。
醫療活動申訴評估中心經分析本個案後提出以下結論：
“… … …
1. 個案因結腸腫瘤導致不完全性腸梗阻，術前診斷正確。病變結腸具有手術切除的指徵。
2. 雖然兩次結腸鏡檢查報告均提示病變可能在右側結腸，但施行手術後實際切除的腸段並非腫瘤位置，結腸腫瘤與不完全性腸梗阻依然存在，手術醫生在操作和及時跟進工作上存有過錯。
… … …”
可見司法上訴人不僅未能證實患者於仁伯爵綜合醫院被切除的右結腸部分有其指稱之炎症或有關情況具有手術指徵而需以手術介入治療，且因已進行之手術未能實現其治療腸梗塞之目的以致患者需於短時間內進行第二次手術，可見上指手術確實對患者之身體健康帶來相當程度的損害。
關於司法上訴人在是次手術所擔當之“角色”，毫無疑問，患者由I醫生接診且由該醫生根據影像及化驗診斷結果，綜合其病徵決定為患者施行切除右結腸手術作為治療方案。雖然司法上訴人指出不知何原因I醫生主動找其協助，不過，司法上訴人於手術當日為當值外科醫生，按照D醫生(普通外科主任醫生)之聲明，其指出：“…手術排期時不會只有一個人做。多年前科室曾討論過能否一個人獨立做手術，當時決定是否決，因倘有意外或主刀醫生暈倒不適時，至少有助手完成手術或傳召高年資醫生到場。但有些科室則沒辦法，如耳鼻喉科。所以醫院規章或進行認證工作時均沒有指引規定，理論上是不可行，任何情況都要兩個人。普通外科很少一個人做手術，除非是很輕微的症，如引流囊腫，闌尾炎我試過自己獨立做，但實際上我不認為一個人可以獨立做手術。…”(見附卷第11頁)。從其聲明內容，可知一般情況下在仁伯爵綜合醫院進行之外科手術均由兩名醫生負責。至於“主刀”醫生及“助手”醫生之具體分工，D醫生指出：“…顧問醫生的意見是參考，但手術是合作關係，有爭議時應由較高職級的醫生作決定，這不只是我們科室的習慣，在術中大家無法達到共識，各人有各自的立場，尤其主治醫生任職一段時間後會有自己意見，但我希望是有共識而不是爭拗。…每一個醫生發現問題都應該提出意見，即使是年資較低的。以我個人習慣，如別人的方法都可行，我會選用別人的方法，令氣氛緩和，否則我會解釋使用我方法的理由，但以病人安全情況決定。手術我堅持是溝通，不是爭拗，科室有個別醫生無法協作，故在排更和排手術時都可能出現問題，每個人性格觀點立場不同，但只要上手術枱的都要為病人盡力完成手術，以病人利益為先…”(見附卷第12頁)。而司法上訴人指定之證人H醫生(普通外科顧問醫生)則表示：“…I醫生是主刀，A醫生是助手，手術角色當中如何配合，醫生職程沒有講明。主治醫生有獨立操作能力，顧問醫生雖然職位較高，但手術當中並沒有從屬關係，因主治醫生不是實習醫生。…只是職級定位不同而已，大家都有獨立做手術的能力，沒有從屬關係。高年資醫生會全力協助，在無出現大原則問題的情況下，上級醫生會全力協助去完成手術，當然亦會在某些細節位置作出指導。…” (見附卷第106頁及第108頁)。
由此可知，針對“主刀”醫生及“助手”醫生之間於手術過程中就治療技術判斷方面出現之分歧，並非以職級關係來作決定，兩人應是合作關係，從病人利益之角度來商討及協商。
E醫生(兒科主任醫生)亦強調，手術是一個團隊(見附卷第24頁)。F醫生(麻醉科顧問醫生)則指出：“…外科手術有分主刀和副手，主刀是做決定，助手是協助做手術。即使有職級高低的分別，但一切應以病人利益為優先。我做麻醉工作，手術過程中有問題我都會提出意見，因大家都是為病人著想。…”“…主刀醫生是病人的直接負責人，而治療病人過程牽涉助手、麻醉師及護士以及工友，過程中任何一方在其專業範圍做錯的話都需要負責。如我作為麻醉師，假設我落錯藥就一定有問題。雖然是團隊工作，但有工作分工，環環相扣，如某一步驟觸發錯誤，後續過程都有可能會錯。…助手是由於主刀醫生只得一雙手無法處理其他事情，有些情況主刀醫生需要助手幫忙，如止血和拉鈎等操作。…”(見附卷第38頁至第39頁及第99頁)。H醫生亦表示：“…真正醫學的第一助手定義，是指主刀出現狀況時，由第一助手去完成手術以確保病人安全，現在醫院只是人手不足，以致定義被扭曲為操作型的助手，身為第一助手一定要有完成手術的能力。…”(見附卷第109頁)。
另一方面，雖然G醫生(外科顧問醫生)在聲明中提出：“…在手術過程中，主刀負責任和做決定，助手只是幫忙做手術，有問題時會幫忙做決定。…以我們醫院外科理解，手術是teamwork，但主刀和非主刀是有分別的。主刀一定要全面投入，助手是盡能力幫助，如助手認為這件事幫不上忙，有心也只是無力。…”(見附卷第102頁及第103頁)，同時又表示：“…只不過看責任如何分配，不應該只看主刀和非主刀的分別，我們亦沒有一個標準表格說如何作分別，要視乎具體情況。…就算助手沒有足夠經驗，可能他的意見亦對手術有幫助，要看手術由誰主導。…始終大家是一起參與團隊做手術。…”(見附卷第104頁)。
綜合上述聲明內容，可以認為，為患者施行手術為一團隊工作，醫護人員之間雖有專業範圍內之分工但相互配合，且從手術程序整體性考慮，不能單純因為手術過程中某一步驟沒有親自參與，又或一概而論地認為以“助手”身分參與手術的醫生必然與“主刀”醫生在手術過程中作出之決定或處理並無關聯。同時，考慮外科手術之特性及需要，在仁伯爵綜合醫院手術室內之“助手”醫生實際參與施行手術。
本案中，司法上訴人及I醫生均指出，司法上訴人在涉案手術中負責操作腹腔鏡(分別見附卷第33頁及第43頁)，期間因找不到腫瘤位置從而決定傳召胃腸科醫生用腸鏡協助。可見上述決定是由兩名外科專科醫生共同作出，經腸鏡定位後亦是由司法上訴人操作腹腔鏡協助I醫生為患者切除腸段。可見司法上訴人在本個案中雖然非為患者之主診醫生，且手術決定非為其作出，然而，從其在手術中之參與程度，包括操作腹腔鏡、決定傳召胃腸科醫生及接納定位結果而操作腹腔鏡協助I醫生施行腸段切除，難以確認此一手術純粹可由I醫生單獨施行，而司法上訴人僅擔當如I醫生有意外或暈倒不適時之“替代”角色，即H醫生所指真正醫學上之“第一助手”。
簡言之，司法上訴人不能純粹因以指稱之“助手”醫生身分參與手術且於腸鏡定位時不在手術室，便能排除其因定位錯誤以致造成此次醫療事故之責任。
關於司法上訴人指出僅利用傳召胃腸科醫生協助定位之期間離開手術室用膳，從四名醫生之聲明(包括D醫生、E醫生、F醫生及G醫生)，確實無法證實仁伯爵綜合醫院存在任何明文規則完全禁止手術醫生於進行手術期間離開手術室，實務上因應手術技術及複雜程度不同，以及醫護人員之個人生理需要，可以預料難以明確訂定醫生在何種情況下可離開手術室及可接納之離開時間。
根據第10/2010號法律《醫生職程制度》第11條之規定：“在不影響相關職級的職務內容及體現各醫學專業相關的技術科學自主性的情況下，醫生須遵守適用的職業規則及專業道德規則，履行下列職務上的義務：（一）從事其專業時尊重就診者及社群的健康受保護的權利；…（三）熱心專注執行職務，負責小組工作，確保醫療服務的持續提供並保障質素，以及使所有參與者有效配合…”。可見醫生於履行職務時無時無刻應以病者之健康利益為先，這不僅是醫生職業道德方面之要求，法律上亦明文規定。
針對是次手術腫瘤之定位問題，F醫生指出是次手術過程最困難為定位(見附卷第100頁)，G醫生亦表示“…很多情況下在手術時會看到或摸到腫瘤，否則就應謹慎小心，因已需要請第三方幫忙，情況已屬困難。…”(見附卷第103頁)。
根據醫療活動申訴評估中心就腹腔鏡手術提出以下需考慮之因素：“…隨著腹腔鏡手術治療惡性腫瘤的技術日益成熟，越來越多的醫生和病人願意並選用這一微創方法。但由於病人的個體差異、解剖位置變異及病變程度不同，以及醫生的操作經驗和技術水平不等，可能因此會有不同的手術結果。…”
綜合上述，可見為患者腫瘤準確定位為是次腹腔鏡切除腸段手術之關鍵步驟，從治療角度來看，司法上訴人亦清楚知悉如不能準確為腫瘤定位，手術注定失敗，正如I醫生所指：“…我們找不到腫瘤在哪裏，但過程沒有錄影，CT看不到腫瘤，用腸鏡才看到。如腸鏡找不到的話，我也不會切除，初步準備時是在腸右半的位置。…”(底線為本文所加，見附卷第43頁至第44頁)。
司法上訴人指出其因患胃病且是在I醫生主動要求下，利用胃腸科醫生未到達手術室之時間空隙離開手術室用膳以解決生理需要，不過，既然司法上訴人親自參與整個手術亦認同有需要傳召胃腸科醫生用腸鏡協助找尋腫瘤，理應儘快進食完畢以返回手術室協助I醫生(根據卷宗第146頁之資料，腸鏡定位耗時45分鐘，結合司法上訴人、I醫生及F醫生之聲明，均指出為等候胃腸科醫生之時間離開手術室用膳，從而可以合理推斷，司法上訴人離開手術室超過45分鐘)。即使無時間上之明文限制，從病人健康利益之角度考慮，司法上訴人更不能認為沒有接獲手術室內醫生之傳召便等同無任何危急情況需其即時返回手術室作出處理，畢竟手術正在進行且屬緊急性質(見附卷第84頁，而I醫生亦指出腸鏡定位期間其不能離開(報告書第37點亦引述F醫生之聲明，指I醫生在整個手術過程均沒有離開))。對於手術醫生是否可離開手術室用膳，E醫生表示：“…如您問我他可否在術中離開，會有一點兒商榷餘地，倘手術已做了很多小時，而他未有進食，在做腸鏡時短暫離開用膳亦無可厚非。…”(見附卷第23頁)，F醫生則指出：“…當時等待腸鏡，我們也停止了操作，故他用膳也無可厚非。而用膳是由主刀醫生與他協商的，至於腸鏡過程是否應通知他終止用膳，主刀醫生則沒有提出。…我習慣會吃幾口飯就回到崗位，這是理所當然的，每個人都應該這樣做。…”(見附卷第100頁)。
適逢司法上訴人返回手術室時腸鏡定位已完成，司法上訴人表示I醫生肯定地告訴他患者腫瘤在右邊結腸，故繼續操作腹腔鏡(見附卷第33頁)，意即接納兩名醫生對腫瘤定位之技術判斷而繼續進行手術。
本院認為，司法上訴人作為一位資深外科醫生，沒有親自參與其判斷屬需要動用之手術輔助程序，單憑對胃腸科醫生及另一位外科醫生之技術能力及經驗之信任，難以確保其所作決定具備科學技術的自主性，並確保向患者提供具質素之醫療服務(見第10/2010號法律第10條第2款及第11條之規定)。雖然不能認為司法上訴人親自參與腸鏡定位必能完全避免是次醫療事故，畢竟此涉及參與手術醫生在是次手術中採用之方法是否符合醫學技術規則方面之要求，而非為本案司法上訴人被科以處罰之理由，不過，因應手術程序之整體性，既然每一個步驟皆環環相扣，且手術中因利用腹腔鏡經過一段時間仍未能為腫瘤定位才決定動用腸鏡協助定位，而腸鏡雖由另一位胃腸科醫生負責操作，最終定位結論仍需與外科醫生共同作出(參閱醫療活動申訴評估中心之回覆，見卷宗第208頁，當中指出：“…術中因未發現腫瘤，故請消化內科醫生在手術室再次以結腸鏡協助尋找和定位。當結腸鏡下找到病變的狹窄位置並見到5月8日注射“spot”的染色標記後，消化科醫生以強光指示病變腸段，由外科醫生以腸鉗進行鉗夾標記定位後退鏡。第二次的結腸鏡檢查報告註2為，“右側結腸可能為升結腸處見一環狀新生物”。
外科醫生鬆鉗後將包括盲腸在內的22cm腸段置於體外一併切除。手術過程順利，歷時約5小時10分鐘，術中出血約100ml。…”)。
因此，司法上訴人作為手術醫生，僅因用膳之理由而離開正進行緊急手術之手術室超過45分鐘，且在無目睹及參與有關腸鏡定位操作下純粹基於對另外兩名專科醫生之技術能力及經驗之信任，而在對定位結果沒有作任何評估及覆核下作出確認(在整個紀律程序之調查過程及本司法上訴訴訟程序中，司法上訴人均未能詳細說明如何與I醫生討論定位結果)，有關表現顯然未能符合第10/2010號法律第10條第2款及第11條第1款與第3款之要求，確保其提供之醫療服務為完全確保患者健康之利益同時具有科學技術自主性之特質。
此外，根據第10/2010號法律第14條第5款之規定，指導及監督下級醫生之義務，並非純粹建基於對有關醫生技術能力及經驗之尊重及信任予以履行。從以上引述之醫生聲明，亦不能得出上述結論。
司法上訴人擔任之職級較I醫生為高，兩名在同一醫院擔任主任醫生之證人(D醫生及E醫生)均指出顧問醫生有責任指導主治醫生，H醫生亦指出：“…高年資醫生會全力協助，在無出現大原則問題的情況下，上級醫生會全力協助去完成手術，當然亦會在某些細節位置作出指導。…”(見附卷第108頁)。綜合各名證人之聲明，亦看不出此指導及監督之義務與醫生專業之自主性相悖。
本案中，由於司法上訴人沒有親自參與腸鏡定位，事後亦無法清楚說明I醫生及胃腸科醫生如何作出其本人認為屬正確之定位結論，顯然沒有妥善履行指導及監督下級醫生之義務。
正因為腫瘤定位出現錯誤，以致未能達到為患者作手術介入治療之目的，使患者之身體健康因施行非必須之手術而遭受損害。雖然未能肯定司法上訴人於手術過程中全程參與能避免上述結果，然而，承上分析，在絕對尊重就同一問題不同見解之前提下，本院認為，司法上訴人之行事方式確實未能符合《澳門公共行政工作人員通則》第279條第2款b)項及第4款，以及第10/2010號法律第10條第2款及第11條第1款與第3款所提出熱心義務之要求，以有效之方式及盡心之態度在手術過程中履行其職務，包括在確保患者健康利益之前提下離開手術室與履行指導及監督下級醫生之義務，即使有關情況僅因其主觀確信已滿足上指職務上之要求而非屬故意。
綜上所述，由於未能證實被訴行為存在司法上訴人所指稱之事實前提錯誤而違反《澳門公共行政工作人員通則》第313條第2款e)項之規定，故司法上訴人此項訴訟理由應被裁定不成立。
…”。
該判決雖然被本院以澳門衛生局局長的紀律處分決定不具有確定性，故不可以成為司法上訴的標的為由而廢止了，但這並不代表其中的分析和論證是錯誤的。相反，有關分析和論證是精闢的；我們完全認同，並引用作為本裁判的理由，駁回司法上訴人這部分的司法上訴。
事實上，司法上訴人作為顧問醫生，雖然在有關手術中的角色為第一助手，然而這一“助手”角色並不排除其作為顧問級醫生的職責和義務。
司法上訴人被紀律處分是由於其沒有在現場一同參與腫瘤定位工作，相反，離開了手術室用膳，直至定位完成後才回來。申言之，司法上訴人當時並沒有在現場一同觀看腸鏡，利用自身的專業知識和經驗，協助主刀醫生及消化科醫生作出更精準的腫瘤定位。若如司法上訴人所言，手術醫生不參與相關定位工作，該工作由消化科醫生作出，而手術醫生僅依照消化科醫生的定位而作出手術切除，那為何主刀醫生在整個定位過程都在場？為何其不和司法上訴人一同離開用膳？
另一方面，雖然當時有主刀醫生在場，司法上訴人離開一會用膳似乎也是無可厚非，但不能忘記的是，司法上訴人並非盡快用膳以便返回手術現場，而是在整個定位工作完成後(歷時45分鐘)才回去。
以上種種，加上司法上訴人對其自身在手術中角色的認知，足以引證被訴行為認定其違反熱心義務，沒有以有效方式及盡心之態度應對手術是正確的，不存在任何事實前提錯誤。
*
3. 就沒有說明理由方面：
根據《行政程序法典》第114條第1款c)項之規定，當作出與利害關係人所提出之要求或反對全部或部分相反之決定之行政行為，須說明理由。
而根據《行政程序法典》第115條第1款之規定，說明理由應透過扼要闡述有關決定之事實依據及法律依據，以明示方式作出；說明理由亦得僅透過表示贊成先前所作之意見書、報告或建議之依據而作出，在此情況下，該意見書、報告或建議成為有關行為之組成部分。
立法者制定說明理由義務的目的在於讓巿民能清楚明白有關行政行為的決定方向是基於什麼事實和法律依據而作出，從而可決定是否接受有關行為或依法提出申訴。
在本個案中，被訴行為不但援引了第455/SS/P/2019號建議書，還援引了該建議書附件的內容，當中包括相關紀律程序預審員的終結報告。因此，相關建議書及其附件均為被訴行為的組成部分。
從已證事實中所轉錄預審員的終結報告的內容可見，被訴實體已履行了說明理由的義務，且有關理由說明是充分的，可讓司法上訴人清楚明白其被科處紀律處分的原因是什麼。
基於此，這一司法上訴理由並不成立。
*
4. 就遺漏審理方面：
司法上訴人在必要監督上訴所提出的問題和其在紀律程序書面答辯中提出的問題大同小異，而預審員已在終結報告中逐一作出了分析和回應，故此被訴實體援引預審員的分析和回應以駁回司法上訴人提出的監督上訴，不存在任何遺漏審理的瑕疵。
基於此，這一司法上訴理由並不成立。
*
5. 就違反公平原則和預審員的迴避問題方面：
檢察院就有關問題作出了以下意見：
“…
本卷宗及附屬行政卷宗內的資料確鑿無疑地顯示，司法上訴人於2015年9月22日就衛生局局長所作之處罰決定向行政法院提起之司法上訴案件（即第1220/15-ADM號案件)，其判決書亦載於本卷宗。經比對及認真分析司法上訴人分別就衛生局局長及社會文化司司長所作之決定提起的司法上訴的起訴狀，以及上指行政法院之判決書後，我們發現：司法上訴人就這兩方面所提出的理由大致相同，同時亦贊同尊敬的行政法院法官閣下就有關方面的精闢理解及理由說明，在此視為完全轉錄行政法院法官閣下在判決書內所作的分析，並作出下述兩方面的補充。
首先，司法上訴人指出參與手術的胃腸科醫生J負責該次手術的定位工作，而且該次定位工作與有關手術是否出錯有必然的關係，然而衛生局局長卻沒有J醫生提起紀律程序。司法上訴人質疑對其作出紀律處分是否違反公平原則。澳門中級法院曾就上述公平原則問題有以下司法見解（參見中級法院第183/2002號案件中之合議庭裁判書)：如果只可在守法時才享有平等權，在違法時就維護平等，那就會對法律體系及法治社會造成影響。事實上，違規者不能以其他違規者沒有受罰來為自己辯護，相反，應被處罰，以使所有違規者都一樣受罰。正是以此來審視公正原則和無私原則，公正原則是透過依法處罰來實現。至於無私原則，那就將不會證實有關的程序沒有適用到相同的情況，又或具體個案的處理方法並非追求絕對依法，並以賦予行政當局權力的原因以外的原因來衡量。
遵從上述理解，我們傾向認為：即使假設不能排除負責定位的胃腸科醫生J在該次手術內同樣存有違紀行為及應被提起相關紀律程序的情況下，儘管衛生局局長沒有就有關問題作出紀律處分，但諸如此類都不足以阻卻在能證明司法上訴人在手術中存有過錯時，對司法上訴人作出紀律處分的決定，亦不足以令該處分沾有違反公平原則之瑕疵。
另外，司法上訴人提出負責其紀律程序之預審員K為上述涉嫌同樣存在違紀行為之胃腸科J醫生的直接上級，其質疑該預審員的公正性及應作出迴避。對於預審員的迴避問題，澳門法院有以下司法見解（參見終審法院第8/2012號上訴程序中之裁判）：具體針對預審員迴避的問題，《澳門公共行政工作人員通則》第327條第1款規定，如有能使人質疑預審員之公正無私之重大理由，從而引致對其介入產生疑問，則該預審員須迴避擔任預審員之職務；該條同時規定了多個導致預審員迴避的情況。根據第327條第2款及第3款的規定，如獲委任的預審員處於法律所指的情況，得申請自行迴避有關職務，或應嫌疑人或舉報人的申請而被聲請迴避該等職務。有關申請應自獲悉預審員之委任或獲悉作為聲請迴避之依據之事實起48小時內提出，並須提供一切證據方法。就聲稱迴避之期間問題，澳門中級法院亦指出（見中級法院第239/2005號案件中之合議庭裁判書)：《澳門公共行政工作人員通則》第327條第3款規定了紀律程序嫌疑人如欲聲請預審員迴避的期間，第5款也規定了針對此申請而作之批示提起訴願的可能性，所以不得接受在針對最終決定提起司法上訴的階段中才提出預審員（可能）迴避的問題。
經仔細查閱相關行政卷宗，我們發現：該紀律程序之預審員已在程序開始時，將其被委任為預審員一事向司法上訴人作出通知；在收悉有關通知後且直至預審程序的聽證階段，司法上訴人一直沒有就該預審員的公平性以及是否須作出迴避提出聲請或質疑，只是在預審員將｢控訴書｣向其作出通知後，司法上訴人才在答辯內作出聲請及質疑。
鑑於上述精闢的司法見解，儘管對不同見解持應有的尊重，我們可以得出結論，司法上訴人聲請預審員作出迴避的除斥期間已過，不得在本階段內接受其提出預審員（可能）迴避的問題。
…”。
我們完全同意檢察院就有關問題作出之論證及意見，故引用上述意見及其依據，裁定這部分的上訴理由不成立。
*
五.決定
綜上所述，裁判本司法上訴不成立，維持被訴行為。
*
訴訟費用由司法上訴人承擔，司法費定為8UC。
作出適當通知及採取適當措施。
*
2020年11月12日
何偉寧
唐曉峰
李宏信
米萬英
1 司法上訴人的上訴結論如下:
1. 被上訴批示為行政決定，即社會文化司司長於2019年10月4日的第75/SASC/2019號批示，該批示透過衛生局於2019年10月24日發出第 595/SS/O/2019號通知書所載的附件，其內顯示 - “經考慮衛生局於2019年8月5日發出的第458/SS/P/2019號建議書及其附件所載的分析、事實及法律依據，.....，決定駁回A提出的訴願，並確認衛生局局長於2015年8月14日，根據《澳門公共行政工作人員通則》第300條第1款B項及第313條第2款E項的規定，就第PD-02/2015號紀律程序向訴願人科處二十日罰款處分的決定。.....”。
2. 司法上訴人不服有關行政決定，認為被上訴批示沾有(包括其附件之建議書第458/SS/2019號)所依據的事實及法律，存在下列相應的瑕疵，包括: I) 被上訴批示未有詳細說明理由; II)遺漏審理; III) 時效完成; IV) 被上訴批示所依據的事實認定存有錯誤;以及V) 違反法律的問題，這引致被上訴批示存在嚴重瑕疵，從而應被撤銷，或宣告無效;
3. 第I部份之上訴依據:被上訴批示未有詳細說明理由:正如前面提及被上訴批示(第75/SASC/2019號批示)所載的內容，即使被上訴批示表明同時援引衛生局第458/SS/P/2019號建議書的內容作為被上訴批示之組成部份，但被上訴批示就駁回司法上訴人提出的必要行政訴願之請求仍然出現欠缺詳細說明理由的情況。
4. 按司法上訴人所理解，衛生局第458/SS/P/2019號建議書涉及審批之事實陳述及依據的內容僅僅是:“.......，本人經審閱本局法律辦公室的意見書後(附件3)，同意相關意見，本局認為對上訴人相關的處罰批示，已完全遵循無私原則、公正原則及適度原則，並無沾上任何瑕疵。為此，就A針對本人於第PD-02/2015號紀律程序的處罰批示提起的必要訴願，謹向司長閣下建議予以駁回。呈上級考慮。耑此，敬頌鈞安衛生局局長B(簽名見原件)。”
5. 其中“本人經審閱本局法律辦公室的意見書後(附件3)，同意相關意見，本局認為對上訴人相關的處罰批示，已完全遵循無私原則、公正原則及適度原則，並無沾上任何瑕疵”陳述只是一種過於簡單的表述，當中並沒有指出那些事實、那些行為及那些決定“已完全遵循無私原則、公正原則及適度原則”。
6. 或者說，被上訴批示並未詳細羅列及展示針對司法上訴人在必要行政訴願提出的訴訟事實及請求而作出駁回之依據。
7. 這種表述方式，毫無疑問亦對司法上訴人針對被上訴批示內容提出申辯造成一定程度的障礙，損害其申辯的權利。
8. 因此，被上訴批示沾有欠缺說明理由之瑕疵 - 見《行政程序法典》第114條及第115條規定。
9. 所以，被上訴批示應被裁定撤銷的，又或是被宣告無效。
10. 第II部份之上訴依據：遺漏審理：被上訴批示未有就司法上訴人於2019年6月25日向被上訴實體提出的必要訴願所提出的訴願依據及請求作出審理。
11. 被上訴批示僅僅確認衛生局第458/SS/P/2019號建議書內的陳述: “....，本人經審閱本局法律辦公室的意見書後(附件3)，同意相關意見，....”- 見文件1。
12. 該法律辦公室的意見書即衛生局意見書第64/GJ/2019號，其內分為三個部份: I – Questão Prévia; II - Análise; III - Conclusão。
13. 在分析部份，意見書第7點至第19點載明的內容均只是重複引述紀律程序第 PD-02/2015號卷宗內的各證人的證言，以及指稱司法上訴人未有證明其行為對於患者C的傷害不存在過錯，又或未有證實其行為沒有違反法律規定的義務。
14. 然而，在分析部份內，未載有針對司法上訴人提出必要行政訴願所提出的各個上訴依據陳述事實進行了審理、分析及論證的內容。
15. 隨後，便作出意見上的結論“Pelos motivos expostos, o presente recurso hierárquico deve ser indeferido.”
16. 繼而，在意見書之結論部份，也僅僅表述為針對司法上訴人所作出罰款金額相當於20日薪俸及其他固定及長期報酬的批示:“....，該批示不沾有事實前提錯誤之瑕疵及其他瑕疵。上述之批示完全遵循無私原則、公正原則及適度原則，以及上訴人A之辯護權。綜上所述，建議駁回外科醫生A提出之必要訴願。”
17. 司法上訴人認為，該意見書不論在分析部份或結論部份，並未針對其向被上訴實體提出必要行政訴願所提出的上訴依據作出審理(見前面司法上訴第31點之陳述，在此不作重複敍述)，而只是依從已附於紀律程序卷宗內的證人證言及一些已存在的書證作出主觀判斷，當中欠缺了審查、調查、分析及論證由司法上訴人提出的上訴依據陳述內容。
18. 司法上訴人相信，一旦對其向被上訴實體提出必要行政訴願的上訴依據陳述事實作出審理，被上訴實體是會裁定行政訴願的請求成立的。
19. 所以，被上訴批示應被裁定撤銷的，又或是被宣告無效，以及發回被上訴實體再次作出審理。
20. 第III部份的上訴依據：時效完成：被上訴批示作出之時，已出現因時效完成而消滅的情況。
21. 紀律程序之時效經三年完成，自作出違紀行為之日起計算 - 見《澳門公共行政工作人員通則》第289條第1款。
22. 本司法上訴所針對的紀律程序，適用澳門刑法作為候補之法規 - 見《澳門公共行政工作人員通則》第277條。
23. 紀律程序的時效期間自作出違紀行為之日起計，並於紀律處分決定形成已定案件之日完成。如對紀律處分決定提起司法上訴，則時效於該司法上訴中作出的判決轉為確定之日完成 - 見《刑法典》第111條之規定。
24. 本案中，涉及患者C的手術安排於2013年5月9日發生，即以這日為「起始日」。
25. 本案中，第PD-02/2015號紀律程序之控訴書於2015年5月15日作出，而衛生局長閣下於2015年8月14日在第PD-02/2015號紀律程序報告作出批示(對司法上訴人作出罰款金額相當於20日薪棒及其他固定及長期報酬的批示)，該批示透過衛生局於2015年8月21日發出第3531/NI/DP/2015號通知書對司法上訴人作出通知。
26. 明顯地，衛生局局長閣下於2015年8月14日在第PD-02/2015號紀律程序報告作出批示並不存在時效完成的情節。
27. 然而，由於衛生局在第3531/NI/DP/2015號通知書所載的上訴方法存在錯誤的訊息，司法上訴人向行政法院提出的司法上訴(卷宗編號:第1220/15-ADM號)，最終被中級法院透過卷宗第843/2017號行政、稅務及海關方面的司法裁判上訴卷宗予以廢止。
28. 為此，司法上訴人2019年6月25日再次針對衛生局局長閣下於2015年8月14日在第PD-02/2015號紀律程序報告作出的批示，向被上訴實體提出「行政上訴之必要訴願」。
29. 被上訴實體於2019年10月4日的第75/SASC/2019號作出批示，即被上訴批示，而2019年10月4日則為行政機關作出具紀律懲戒權的最後一日。
30. 司法上訴人認為，衛生局局長閣下於2015年8月14日在第PD-02/2015號紀律程序報告作出的批示，未宣告紀律程序時效完成也不違反法律，因為當時仍未超過三年，故司法上訴人向被上訴實體提出的「行政上訴之必要訴願」並未提出時效完成的上訴依據，事實上，也沒有依據提出。
31. 然而，現被上訴批示於2019年10月4日作出，並於2019年10月22日通知司法上訴人。
32. 在這種情況下，由於被上訴實體在審視衛生局局長閣下於2015年8月14日在第PD-02/2015號紀律程序報告作出的批示及司法上訴人提出的「行政上訴之必要訴願」時，已出現時效完成的情況，但卻沒有在被上訴批示中提及。
33. 或者說，本案中繕立第64/GJ/2019號意見書的法律顧問、繕立第458/SS/P/2019號建議書之衛生局局長，以及被上訴實體，並沒有發現出現因時效原因而不得追究紀律責任及沒有建議將之歸檔 - 援引《澳門公共行政工作人員通則》第332條第1款規定。
34. 由於處分決定作出後，紀律懲處機關之處分權終結 - 見《行政程序法典》第99 條規定。
35. 所以，基於嗣後出現之事宜，司法上訴人唯有向具權限法院提出司法上訴時提出有關時效完成而引致被上訴批示沾有瑕疵。
36. 事實上，司法上訴人為着保障自身的權利，有權就紀律程序的時效完成而提出主張 - 見《行政程序法典》第2條第6款及《民法典》第296條規定。
37. 所以，被上訴批示應被撤銷，又或被宣告無效。
38. 第IV部份的上訴依據:被上訴批示所依據的事實認定存有錯誤之瑕疵:
38.1 第I個:當手術結果對涉案患者造成損害，助手/輔助醫生是否有連帶責任?。
38.2衛生局局長於2015年8月14日在第PD-02/2015號紀律程序之報告上作出批示主要依據一名證人普通外科主任D醫生的聲明筆錄，而該聲明筆錄所載的內容並非涉案的具體事件經過，只是由彭醫生所作出的主觀判斷的聲明筆錄 - 見第PD-02/2015號紀律程序報告第31點及第32點。
38.3除此以外，第PD-02/2015號紀律程序報告亦載有醫院規章小組成員E醫生、麻醉科顧問醫生F醫生、普通外科顧問醫生G醫生及H醫生的聲明筆錄，總括而言，各人聲明中僅指出手術過程中，各參與醫生的職責及手術過程中可能出現的情況作出評論。
38.4換言之，各人並未有參與具體事件，上述的評論僅從經驗及主觀判斷而已。
38.5這樣，這部份首先要解決是否已對患者造成損害?該損害由誰做成?司法上訴人在是次手術中，其行為有否過錯?
38.6從醫學分析，根據患者的胃腸科結腸鏡定位的結果，以及手術前後病理報告結果，行右半結腸切除術，符合外科手術指正。
38.7再簡單一點，根據胃腸科醫生所做的檢測，定性患者出現的有問題結腸部份，經主刀醫生I醫生同意及開腹後，以手測方式核實該部門確切存在問題，主要開刀切除，及後，將切除的結腸部份送往化驗，報告亦證實有問題。
38.8 因此，司法上訴人認為，是次手術對患者仍是需要的，因為該已切除的部份確患有炎症，切除該部份並沒有對患者造成損害，或者，切除該部份的有問題結腸，亦是符合了患者的利益。
38.9所以，是次手術並未對患者造成任何損害，故胃腸科(消化科)醫生不存在任何過錯，外科醫生也不存在過錯，自然，不應承擔法律責任。
38.10 司法上訴人認為，被上訴批示在這部份的決定出現了對事實認定錯誤，應予裁定被上訴決定因出現嚴重瑕疵，從而被撤銷，或宣告無效。
38.11另外，是次手術結果對患者造成的“損害”，則來自於山頂醫院胃腸科醫生在作出定位時，出現錯誤而造成的，而不是屬於進行手術的醫生，更不應由主刀醫生承擔責任，同樣地，司法上訴人作為“助手/輔助醫生”，更不應需要承擔責任，因為，不存在過錯可歸責的情況。
38.12因為，在整個手術過程中，不論外科醫生，或是胃腸科(消化科)醫生，甚至是護士，每人都有自身的角度及職責，當然，亦有自身的權力。
38.13由於主刀醫生I醫生未能確切肯定患者有問題的結腸位置，故要求第三方，即胃腸科(包含消化科)醫生進行『定位覆核』。
38.14經過胃腸科(包含消化科)醫生核實了手術的位置後，主刀醫生也同意該手術位置時，故未出現任何爭議。
38.15這樣，就不會存在主刀醫生與協助手醫生就『定位問題』出現的覆核的情況。
38.16換言之，倘主刀醫生與協助手醫生就『定位問題』出現了錯誤切除手術，則第一責任人應屬胃腸科(包含消化科)醫生的判斷及覆核而造成的。
38.17繼而，司法上訴人認為，司法上訴人作為是次手術的主刀醫生的“助手”在整個治療過程中，亦只是以“協助”主刀醫生的角度參與該次的手術過程，根據過往經驗，主刀醫生是整個手術的“決定者”，而“助手醫生”僅能負責配合，該配合不包含拿手術刀作出諸如主刀醫生的行為。
38.18何況，胃腸科醫生連續兩次定位，直接決定了手術切除範圍，不存在任何疑問，所以這次事件的責任不在“外科醫生”身上，這是醫院手術內存在的機制;而在這一問題上，重點是外科醫生是在其專業上作出手術，並不能跨過胃腸科的權限，故有其局限的，然而，預審員卻以“助手醫生”有否熱心留在現場參與定位來認定需要承擔醫療失誤的責任，出現了對事實認定的錯誤。
38.19主刀醫生是整個手術的決定者，在整個手術中，程序上是正確的，故司法上訴人認同主刀醫生在手術中的判斷正確(尤其是經胃腸科給予的定位數據)，手術過程的程序上沒有錯誤，所以，司法上訴人作為助手也沒有過錯 - 前者沒有責任，後者也不可能有連帶責任。
38.20所以，衛生局局長於2015年8月14日在第PD-02/2015號紀律程序之報告上作出批示所依據預審員所製作的紀律程序報告，明顯出現了錯誤斷判事實的源頭，指出外科醫生是引致是次事件的主要責任人。
38.21當中，預審員採納G醫生聲明筆錄的部份內容:“所有參與者都有自己的責任”。
38.22按司法上訴人所理解，有關的意思是 - 就是說全部涉及手術參與者，包括外科醫生、胃腸科醫生，甚至其他涉及手術的輔助人員，都有自己的責任。
38.23這樣說，事件中胃腸科醫生沒有留下直到手術結束的時候，查看是否切下的是他們檢查到的“腫瘤”，其行為亦構成承擔責任?!
38.24然而，這是不符合實際的，因為每人各司其職，才是正常的工作程序。
38.25正如仁伯爵綜合醫院規章小組成員E醫生的聲明筆錄指出，醫生的職責已在職程制度作出規範，相反，在具體手術施行期間，則沒有作出任何『工作指引』。
38.26我們可以想像一下，在具體情況下，當手術進行中，究竟主刀醫生的決定為主，還是助手/輔助醫生的決定為主?
38.27我們未能提供一個法定的答案予審判者，因為，經多重審視現有法例，均從無制定相關條例，或者，可以提供一個具臨床經驗予以參考，就是在進行手術期間，醫生們均以主診醫生或主刀醫生的“決定”為主軸，這是有依據及原因的，一來，主診/主刀醫生較清楚病患者的具體情況，二來，擔任主診/主刀醫生均具豐富外科手術的、具有令人專重及信服的專業知識，除非出現連常人都能察覺的錯誤判斷，否則，很少被質疑有關意見及決定的。
38.28所以，不能因為出現了本案的具體結果(患者被切除了一段有問題的腸)，就認定了司法上訴人的行為存有過錯及需要承擔責任。
38.29否則，就跌進一個潛意識已對於司法上訴人的行為判斷為有過錯。
38.30所以，司法上訴人認為衛生局局長於2015年8月14日在第PD-02/2015號紀律程序之報告上作出批示是錯誤採納了預審員所製作的紀律程序報告中，所載有錯誤斷判事實的內容作為依據，引致出現了不可補救的事實認定。
38.31因此，亦引致依據衛生局局長於2015年8月14日在第PD-02/2015號紀律程序之報告上作出批示的被上訴批示也應被撤銷，或宣告無效。
38.32 第II個：司法上訴人作為顧問醫生，亦為助手醫生，在手術期間是否有盡力協助和指導主刀醫生I作出治療?
38.33事實上，司法上訴人已按其身體狀況、專業知識、對專屬同事的信任及專業判斷，未見得其行為在是次事件中出現任何過錯。
38.34因為醫生要以病人的利益為重，盡量盡力做到最好。為了確保病人利益，主刀醫生與司法上訴人沒有單靠前一天(2013年5月8日)對患者所作出的『腸鏡報告』，而直接切除右半結腸。
38.35正是因為主刀醫生與司法上訴人認真負責的專業操守，才會傳呼胃腸科醫生術中定位，確保病人的安全。
38.36可是胃腸科醫生作出定位的結果，白紙黑字顯示腫瘤位置在“右半結腸”。基於對胃腸科專科醫生的專業信任和科學的分析，同意主刀醫生進行右半結腸切除術。
38.37在這種情況下，外科醫生依據數據作出手術、依據報告作出手術、依據對同業專業人員的判斷，難道有過錯嗎!
38.38作為『顧問醫生』，司法上訴人在手術期間已盡力協助和指導主刀I醫生。
38.39而最重要是，司法上訴人不認同主刀I醫生在是次手術中的行為存有過錯，即使其已被第PD-01/2014號紀律程序作出紀律處分，且沒有提出申駁。
38.40司法上訴人認為主刀I醫生是因為某些壓力而被迫接受有關科處處分。
38.41 而且，在該次事件至今，除了主刀I醫生外，再沒有其他人士因這次事件而被科處紀律處分。
38.42所以，司法上訴人認為，其行為不存在任何過錯，衛生局局長於2015年8月14日在第PD-02/2015號紀律程序之報告上作出批示出現了錯誤認定事實方式，因而引致被上訴批示也出現不可彌救的瑕疵。
38.43因此，被上訴批示應被撤銷，或宣告無效。
38.44第III個：手術期間進行結腸定位，司法上訴人於過程中離開的原因是否存在過失，以及是否因此導致手術錯過糾正機會?
38.45司法上訴人因為胃部經常不適，主刀醫生也是知悉司法上訴人的身份情況，在等待定位時，離開手術台去進食少許食物，不是不熱心，相反是一種負責任的行為，作為負責任和熱心的醫生，司法上訴人決定在一個外科醫生在其專業局限不能幫上忙(等待胃腸科定位)的時間，利用僅有的小小空檔到手術室內其中一個房間解決“胃部的生理需要”，而並非到其它地方用膳，此情況並不構成任何過錯。
38.46因此，預審員單單以在手術其間進食就斷言一個醫生出現不熱心義務或不熱心專注執行職務的認定，實在不妥，也構成對事實認定的錯誤。
38.47 何況，手術期間，進行結腸鏡定位，是胃腸科的專業和責任，由胃腸科醫生操作。
38.48 其他科醫生只是在有必要的情況下，應對方要求協助。當時I醫生是主刀醫生，有普外科的多年專科主治醫生經驗，從旁配合協助定位已經足夠。
38.49 I醫生有資格有能力作相關手術和處理相關檢查，並不需要司法上訴人在場的。
38.50主刀醫生根據當時情況，病人生命體征穩定，並沒有任何緊急情況下，因而提出讓司法上訴人暫時以離開用膳。因為司法上訴人經常胃部不適，所以進行短時間用膳，這個行為是合理和有必要的，並沒有違反任何專業措守及規章。
38.51平時各手術科醫生、麻醉科醫生、護士和工友都是這樣通力合作，互相配合，也會利用空餘時間去用膳，確保自己的體力和身體狀況處於理想狀況下為病人和工作服務，這正是表現了對病人的關愛之情及責任心。
38.52司法上訴人沒有出現在主刀I醫生與胃腸科醫生的『定位核實』方面，並不因此造成錯位判斷的結果，也不因為司法上訴人不在現場，就斷定錯失了糾正出現錯誤判斷核實有問題定位的部位。
38.53這是一種錯誤判斷的邏輯性結論，也未能公平及公正地反映出事實。
38.54 或者在相反角度推論，難度司法上訴人在現場時，就不會出現錯誤判斷的結果?
38.55司法上訴人認為上述的推斷也不符合事實，為什麼這樣說?!
38.56正如本提出本上訴依據的初步階段，司法上訴人已指出，現作出手術所切除的結腸部份，也是出現病變的情況。
38.57 這是有醫學理論支持，根據是次手術後對切除結腸的化驗報告，再結合醫學文獻，被定位的結腸部份也是需要進行手術的 - 見龔場、董蕾主編的【實用結腸鏡學】第37頁，世界圖書出版公司。
38.58該頁簡稱 - “非腺瘤性息肉包括錯構瘤性息肉、炎性息肉、增生性息肉等，一般無癌變傾向，但也有癌變的報導。”
38.59所以，患者被切除的有問題結腸手術，並未出現使患者有所損害。
38.60又或者，司法上訴人在等待結腸定位期間的離開，以解除自身身體會出現的身理問題，不存在過失，也不會出現引致未能適時糾正錯誤的機會。
38.61何況，倘司法上訴人回到現場，要求所有的程序再重做一次，拖延手術進行，這又是符合患者獲得適當的治療的權益?
38.62 因此，司法上訴人的行為不存在任何過錯，也不應該被科處紀律處分，故衛生局局長於2015年8月14日在第PD-02/2015號紀律程序之報告上作出批示存在對事實認定的錯誤，也因而引致被上訴批示亦應被撤銷，或宣告無效。
38.63第IV個：在事件的調查過程中，司法上訴人認為其中存在不公平、不合理的指控，情況如下： i) 『不熱心』並非專業層面上的指控。“熱心”工作與否沒有列舉客觀的判斷準則，僅僅任出主觀認定，沒有合理羅列依據。ii) 在控訴書答辯時已經提出預審員作為胃腸科主管，存在“角色和利益”衝突，預審員沒有就此爭議作出任何回覆。iii) 衛生局的申訴中心也有調查這個案例，並沒有認為司法上訴人的行為有任何問題，而內科主任作為胃腸斜的領導，調查與自己下屬有關連的案件，明顯應主動作出迴避，又或是，經司法上訴人多次提出後，應為着客觀性及公正性而迴避，但預審員卻沒有這樣做。iv) 主刀醫生是完全根據胃腸科醫生的定位決定的手術切除範圍。v)兩位胃腸科醫生，在不同時間，不同環境，不同地點，同一個病人身上做了同樣結論;病症都是在“右邊結腸”，是白紙黑字寫明的為何一直指向主刀醫生問責，而胃腸科醫生卻獨善其身，未有任何人士出現被歸責。vi)預審員作為內科主任，而胃腸科醫生屬於內科系統，由內科主任即預審員負責與其下屬醫生和自己有利益關係的紀律程序的調查，存在利益衝突，應該回避。vii) 根據《通則》第三百三十四條(查閱卷宗及提出辯護)在辯護之期間內，本人有權查閱卷宗，但本人申請查閱與本人有關的卷宗PD-01/2014，遭到拒絕。viii) 因為PD-02/2015卷宗第011頁D醫生的聲明筆錄中與卷宗第047頁控制書中第三條預審員說的遵守公平原則存在矛盾。要不就是偽造或捏造，無中生有;要不就是運用了PD-01/2014的調查內容，既然預審員說“本程式的調查不適宜引用上述個案(PD-01/2014)的證據(見卷宗第047頁三)”，那還沒有調查本人之前，在D醫生的聲明筆錄中哪裡有“A說”。不給司法上訴人查閱相關PD-01/2014卷宗，以及沒有遵守公平原則。
38.64所以，衛生局局長於2015年8月14日在第PD-02/2015號紀律程序之報告上作出批示所依據的報告書第PD-02/2015號預審員所製作的「紀律程序報告」所陳述的事實及認定存在違紀事實的情況，明顯出現了對程序欠缺公正性及客觀性的情況。
38.65繼而，援引該批示之被上訴批示亦產生了錯誤的事實依據，使被上訴批示出現不公平及不法性的效果，應予被撤銷，又或宣告無效。
39. 第V)部份之上訴依據:違反法律的問題:綜觀整個紀律程序卷宗內容，不論是法律制度，又或是被訴實體衛生局，都沒有制訂任何具規範性及約束性的強制性條文，對於醫務人員在手術過程中如何解決自身的生理需要，包括用膳及去洗手間等事件。這裏亦未有區分主刀醫生、助手醫生、麻醉科醫生及護士等的情況;或者更明確說明，整個卷宗內有多名資深醫生作出了聲明，均沒有否認助手醫生不能基於某些情況而離開正在進行手術的手術室，只是區別於『如何離開?』及『離開多久?』的問題而已。
40. 既然如此，作為一個手術中的『助手醫生』，不能單憑離開用膳便“判斷”其違反熱心義務。
41. 相對而言，必須結合不同的因素分析司法上訴人的用膳是否合適，尤其是用膳的時機和用膳所用的時間。
42. 本案中，司法上訴人與主刀醫生I召了消化科醫生J醫生到手術室以結腸鏡檢查協助尋找患者的腫瘤位置和定位，在等待期間，由於主刀醫生知悉司法上訴人患有胃病，便提出該司法上訴人離開用膳，而用膳的地點就是在“手術房”的鄰房而已，根據普通外科顧問醫生G的聲明筆錄，其指出“當有相關專科做定位，外科沒有該專科知識幫不上忙，如有興趣想增進知識則會留下，但留與不留對定位的決定是沒甚麼作用。”
43. 而且，整個手術超逾5個小時(早上11:30開始，於17:40完成手術)。
44. 再者，不要忘記，在陪同消化科醫生進行定位的主刀醫生I一直留在手術室中，即主刀醫生與司法上訴人在這時已取得“共識”，各自分工，以便迎接隨後的工作程序及手術。
45. 從上述的情節可以判斷，本案出現的情節未能充分證實司法上訴人違反了「一般熱心義務」及「熱心專注執行職務」。
46. 因此，司法上訴人於涉案事件期間離開手術室的行為，並未出現不適易，也沒有違反法律規定，更不應具有過錯性。
47. 所以，在未能證明司法上訴人的行為存有過錯時，不可能對其科處紀律處分，否則就出現違反公平原則及公正原則。
48. 基於此，上述種種情況，足以引致本調查程序存在嚴重的違反公平、公正及適度原則，以及損害了辯護權利，因此，被上訴批示無效的，應該撤銷或廢止，並予以歸檔。
2 就同一見解，可參閱終審法院在卷宗編號30/2016作出的裁判。
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1222/2019