上訴案第1095/2020號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A為直接正犯，以既遂方式觸犯《刑法典》第211條第4款a項結合第1款和第196條第b項所規定及處罰的1項詐騙罪，並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR1-20-0106-PCC號案件中，經過庭審，最後判決：
- 嫌犯A，以直接正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了《刑法典》第211條第4款a項結合第1款和第196條b項所規定及處罰的1項相當巨額詐騙罪，判處三年三個月實際徒刑。
- 另外，判處嫌犯須向被害人B賠償港幣450,000元；該賠償須附加自本判決日起計至完全繳付有關賠償時的法定利息。
嫌犯A不服判決，向本院提起了上訴，並提出了以下的上訴理由：
1. 被上訴的裁判判處上訴人以直接正犯身份及在犯罪既遂的情況下觸犯了《刑法典》第211條第4款a項結合第1款和第196條b項所規定及處罰的一項相當巨額詐騙罪，判處三年三個月實際徒刑。
2. 上訴人認為上述判決量刑過重，所以對判決不服。
3. 透過被上訴之裁判內容可見，上訴人在庭上完全承認被指控之犯罪事實，而上訴人是因償還50多萬銀行貸款才會犯罪，且表示後悔及願意作出賠償。
4. 而裁判內容亦可顯示，上訴人是初犯；被羈押前為無業，無收入；需供養奶奶、母親及二名未成年子女；學歷僅為初中二年級。
5. 綜上所述，上訴人認為根據《刑法典》第40條及第65條規定考慮對上訴人之有利情節後，應判處上訴人總刑罰不超逾2年6個月的徒刑。並根據《刑法典》第48條之規定給予緩刑之優惠。
請求，基於上述的事實及法律規定下，在此請求法院：
因著被上訴之裁判在量刑方面偏重，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵”，為此，在對法律之正確理解下，根據《刑法典》第40條及第65條之規定，應判處上訴人不超逾2年6個月的徒刑。並根據《刑法典》第48條之規定給予緩刑之優惠。
由於上訴人非屬本澳居民並被囚禁於澳門監獄，而考慮上訴人的經濟狀況，為此，請求法院就本上訴之辯護人職業代理費方面批准由終審法院院長辦公室墊支。
檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆，其內容如下：
1. 上訴人認為原審法院量刑過重，應科處不超逾於兩年六個月的徒刑及予以緩刑。
2. 針對具體量刑部分，其抽象刑幅為2至10年徒刑，而被上訴裁判所判處的為3年3個月徒刑，則其具體刑幅約為抽象刑幅之七分之一。
3. 上訴人雖然在庭上承認控罪，但考慮到被害人能清晰交待案情，則上訴人的自認對本案量刑減輕的效果輕微。
4. 上訴人是有預謀地詐騙被害人，根據已證事實第六至八項，其與被害人協定：一名「C」的人士與被害人兌換金錢，「C」會先將金錢（人民幣）過數予上訴人的戶口，然後再從上訴人的戶口轉錢予被害人的戶口（人民幣），則被害人便會將港幣現金交予「C」。然而，當「C」成功將錢過數予上訴人的戶口後，上訴人便伺機要求被害人先把45萬現金交予「C」，被害人因相信上訴人而照做後，上訴人反而不再將自己戶口的金錢轉予被害人，並嘗試逃走。
5. 事實上，犯罪份子透過兌換金錢的過程中詐騙被害人的情況屢見不詳，且情況日益嚴重，甚至已成為賭場範圍內之主要侵犯財產罪行之類型，對澳門博彩業的形象帶來巨大的損害，亦對澳門社會的安寧帶來負面影響。
6. 至於上訴人所要求的下調至兩年六個月徒刑及予以緩刑的要求，正如中級法院第782/2020號合議庭裁判所示一案中嫌犯觸犯相當巨額的詐騙罪，考慮其承認控罪、作出全數賠償及已被羈押了九個月，中級法院才會給予緩刑機會；可見，上訴人並沒有可予被減刑及緩刑之理由。
7. 故此，考慮到被詐騙金額的數目（港幣45萬）且上訴人一直沒有賠償、有關案件的情節，被上訴裁判作出最終判處3年3個月的單一徒刑的刑罰是適當的，並沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
綜上所述，本檢察院認為由於上訴理由明顯不成立，應予之駁回。
駐本院助理檢察長提出法律意見書，認為被上訴裁判並無沾有上訴人A所指的瑕疵及違反法律的情況，應裁判上訴人A所提出的上訴理由不能成立，並維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
1. 2020年1月1月晚上8時許，嫌犯A在XXX娛樂場成功遊說一名叫C的人刷卡取款。具體來說，C刷卡人民幣四十一萬零八百五十元後，可套現港幣四十五萬元。
2. 接着，嫌犯聯繫從事貨幣兌換的被害人B，告知有客人欲兌換港幣四十五萬元，並相約其到XXX酒店大堂會晤。於是，晚上約9時35分，被害人到XXX娛樂場XXX貴賓會帳房提取現金港幣後（見第117頁）前往上址會合嫌犯。
3. 當時，嫌犯向被害人聲稱其身上沒有足夠港幣現金，提議先由嫌犯替客人刷卡，再由被害人將港幣現金交給害人，隨後嫌犯將人民幣轉帳給被害人。
4. 被害人接受上述提議，遂於晚上9時許，跟隨嫌犯來到C入住的XXX酒店970房進行上述刷卡取款交易。然而，由於未能成功刷卡，故其與C議定改用轉帳的方式進行交易，即C透過手機網上銀行將人民幣轉入嫌犯的帳戶，後者再收取港幣現金。
5. 於是，晚上約10時33分，被害人跟隨嫌犯來到XXX娛樂場XXX貴賓會休息區與C進行交易。當時，尚有一名C的同伴在場。
6. 「交易」期間，C按照嫌犯指示透過手機網上銀行分九次合共將人民幣四十一萬零八百五十元轉入嫌犯的帳戶（見第49-51頁）。
7. 過程中，被害人曾向嫌犯要求讓C直接轉款到其帳戶，但被嫌犯以需根據行規以另一匯率與被害人兌換以從中賺取差價為由而拒絕，並承諾扣除差價後會將款項轉給被害人。被害人同意，並讓嫌犯拍攝其銀行帳戶資料以供轉帳。然而，不一會，嫌犯又稱拍攝質量模糊，暫時無法轉帳。
8. 晚上約10時41分，C完成全部轉帳操作，嫌犯在其尚未轉款給被害人的情況下，着後者將款項交給C。被害人不疑有詐，遂將現金港幣四十五萬元交給上述C同伴（見第101-105頁）。
9. 此時，嫌犯步出至上述貴賓會門口，被害人見狀立即追上並跟隨，並要求其如約轉款。嫌犯便開始以諸如未能聯絡其老闆等各種理由拖延，其後乘被害人轉身背向他時立即逃跑，但最終被害人追至截獲，從而揭發事件。
10. 事實上，嫌犯從未打算與被害人合作進行貨幣兌換，亦不存在照片模糊、未能聯絡其老闆等事。嫌犯在收到客人的轉款後，便將之全部據為己有。
11. 嫌犯在自由、自願和有意識的情況下，為取得上述利益，向被害人訛稱與其合作進行貨幣兌換及在交易後將扣除差價的款項轉帳給他，令被害人相信其言而將現金港幣交給客人，從而遭受相應財產損失。
12. 嫌犯清楚知道其行為犯法，會受法律制裁。
同時，亦證明下列事實：
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
- 嫌犯自願承認被指控的犯罪事實。
- 嫌犯的個人及家庭狀況如下。
- 嫌犯被羈押前為無業，無收入。
- 需供養奶奶、母親、妻子及二名未成年子女。
- 學歷為初中二年級。
未獲證明之事實：沒有。
三、法律部份
上訴人A在其上訴理由中，認為上訴人是初犯，因償還50多萬銀行貸款才會犯罪，並在庭上完全承認被指控的犯罪事實，對行為感到後悔及願意作出賠償，被上訴裁判的量刑過重，違反了《刑法典》第40條及第65條的規定以及罪刑相適應的比例原則，因而在適用法律方面出現錯誤，請求改判不超逾2年6個月徒刑及給予緩刑。
《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定。法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由，只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時，上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
根據被上訴的裁判書所載，原審法院在量刑方面已根據《刑法典》第40條及第65條的規定，充分考慮了上訴人A觸犯「相當巨額詐騙罪」的主觀過錯，亦考慮了其行為為社會安寧帶來負面的影響，以及其行為致使被害人/輔助人承受45萬港元的相當巨額的財產損失。
雖然，上訴人為初犯及在庭上承認所犯事實，但其自認對減刑效果一般，正如尊敬的檢察官在上訴答覆中所述，本案被害人已經能清晰交待案情。
那麼，在此基礎上，考慮到上訴人的罪過程度、所犯罪行的性質及其嚴重性、可適用的刑罰幅度、案件的具體情況，其行為對社會安寧帶來莫大的負面影響，尤其是導致他人的財產遭受相當巨額的損失，對社會安寧亦帶來相當負面的影響，仍然顯示較大的懲罰需要。
而在犯罪預防的要求上，上訴人A所犯的以兌換貨幣騙取金錢的罪行現於本澳賭場愈見多發，一般預防的要求日高。
原審法院的量刑根據這些衡量因素，在《刑法典》第211條第4款a項所規定及處罰的「相當巨額詐騙罪」可處2年至10年的徒刑的刑幅之內，對上訴人僅科以3年3個月已經輕無可輕，沒有明顯的罪刑不相適適應的情況。
上訴人所提出的上訴理由不能成立，維持原判。
關於上訴人的辯護人在上訴狀所請求的其職業代理費的墊支問題，考慮在第4/2019號法律的第12條所對經十月二十五日第63/99/M號法令核准，並經第13/2012號法律及第9/2013號法律修改的《法院訴訟費用制度》第76條作出的修改，其第3款已經建立的逾期墊支的機制，無需法院再作出任何決定。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，維持原判。
本程序的訴訟費用由上訴人支付，並支付6個計算單位的司法費。
確定上訴人的辯護人的報酬為2500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2020年12月3日
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蔡武彬 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第一助審法官)
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譚曉華 (第二助審法官)
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TSI-1095/2020 P.4