上訴案第1048/2020號
上訴人：A
B
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告：
第一嫌犯C、第二嫌犯A、第三嫌犯B以直接正犯（共犯）及既遂方式觸犯了：
- 經第4/2014號法律、第10/2016號以及第10/2019號法律修改的第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」以及
第四嫌犯D以直接正犯及既遂方式觸犯了：
- 經第4/2014號法律、第10/2016號以及第10/2019號法律修改的第17/2009號法律第14條第1款所規定及處罰的一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」。
- 檢察院還建議根據第17/2009號法律第21第1款第(1)項第(7)目的規定，科處第一嫌犯至第三嫌犯禁止進入澳門特別行政區之附加刑。1
並請求初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR2-20-0187-PCC號案件中，經過庭審，最後判決：
1. 第一嫌犯C為直接共同正犯，其故意及既遂的行為已構成：
第17/2009號法律（經第4/2014號法律、第10/2016號法律以及第10/2019號法律所修改）第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」(共犯)［第一嫌犯具有第17/2009號法律（經第4/2014號法律、第10/2016號法律以及第10/2019號法律所修改）第18條的特別減輕情節），判處4年的實際徒刑。
作為附加刑，禁止第一嫌犯進入本特別行政區，為期5年（實際執行徒刑的期間不計算在內）。
2. 第二嫌犯A為直接共同正犯，其故意及既遂的行為已構成：
第17/2009號法律（經第4/2014號法律、第10/2016號法律以及第10/2019號法律所修改）第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」(共犯)，判處7年6個月的實際徒刑。
作為附加刑，禁止第二嫌犯進入本特別行政區，為期5年（實際執行徒刑的期間不計算在內）。
3. 第三嫌犯B為直接共同正犯，其故意及既遂的行為已構成：
第17/2009號法律（經第4/2014號法律、第10/2016號法律以及第10/2019號法律所修改）第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」(共犯)，判處9年6個月的實際徒刑。
作為附加刑，禁止第三嫌犯進入本特別行政區，為期7年（實際執行徒刑的期間不計算在內）。
4. 第四嫌犯D為直接共同正犯，其故意及既遂的行為已構成：
第17/2009號法律（經第4/2014號法律、第10/2016號法律以及第10/2019號法律所修改）第14條第1款所規定及處罰的一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，判處5個月的徒刑，准予暫緩2年執行，作為緩刑條件，第四嫌犯於緩刑期間需附隨考驗制度及遵守戒毒的義務。
第三嫌犯B和第二嫌犯A不服判決，向中級法院提起了上訴，並提提出了一以下的上訴理由：
第三嫌犯B的上訴理由
1. 上訴人被原審法庭判處分別以直接正犯、故意及既遂方式觸犯第17/2009號法律（經第4/2014號法律、第10/2016號法律以及第10/2019號法律所修改）第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神科藥物罪」。
2. 根據原審法院的判決，其主要要根據第一嫌犯指證上訴人之聲明，結合警方的調查結果。
3. 第一嫌犯指出上訴人於2019年12月27日將25克“可卡因”交給他以便出售，且其用手提電話拍攝了有關毒品之相片。
4. 然而，在警方的調查結果中關於上訴人的部分，唯一的客觀證據是2019年12月27日之XX酒店大堂錄影片段（載於卷宗第154至157頁），當中並沒有拍到第一嫌犯從上訴人手中取得任何物品，更沒有作出任何毒品的交收動作及行為。
5. 上訴人與第一嫌犯在XX酒店接觸之時間為2019年12月27日01時10分，根據原審判決之已確認事實第5)點及第7)點，第一嫌犯與上訴人接觸前，第一嫌犯曾經先後於2019年12月21日與2019年12月23日兩次從兩名不明女子處取得兩批毒品“可卡因”，並將之收藏於XX酒店513號房間內。
6. 而載於卷宗第26頁第一嫌犯之翻閱電話筆錄內之圖16，為第一嫌犯聲稱其用手提拍攝上訴人交予其之毒品，但是該照片並沒有顯示拍攝之時間，無法得知該照片是在第一嫌犯與上訴人見面之前或之後所拍攝。
7. 根據已查明事實16)至22)點，第一嫌犯與上訴人接觸後約兩小時，第一嫌犯及第二嫌犯被司警人員截獲，並在而當時在其第上以及酒店房間所搜獲淨重一共為12.524克之毒品“可卡因”。
8. 根據原審判決已查明事實第15)點所指，第一嫌犯及第二嫌犯與上訴人接觸後，只有出售一次一包約重0.98克之毒品“可卡因”。
9. 除了上點所指之一次出售外，亦沒有查明第一嫌犯及第二嫌犯曾經將毒品作出其他出售及處理，而第一嫌犯及第二嫌犯亦沒有吸食上指之毒品。
10. 由此說明，第一嫌犯之聲明當中所述之毒品“可卡因”之份量，即原審判決認定之已證事實中第14)點，與第15)至22)點所述明顯出現矛盾及不相容之情況。
11. 可見，綜觀整個案件，根據上述錄像及卷宗資料，根本沒有充分證據證明上訴人如第一嫌犯所指曾經將一包載有25克可卡因的毒品交予第一嫌犯。
12. 根據澳門刑法疑罪從無的原則，上訴人認為，對於以上所指原審判決已認定事實存在矛盾及不相容之情況下，以及在未有確實證據能夠證明上訴人作出控訴書內所控訴之事實前，應判處上訴人無罪。
13. 故此，上訴人認為原審法院所作的判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第二款c項所指的瑕疵，應基於審查證據方面明顯錯誤判處上訴人所被判處的一項「不法販賣麻醉藥品及精神科藥物罪」為罪名不成立。
此外，倘尊敬的法官 閣下未能認同以上的觀點，上訴人亦作如下陳述：
請尊敬的法官 閣下在考慮本案的具體量刑時考慮本案中一切有利於上訴人的情節，尤其是下列所指的情節：
14.根據《澳門刑法典》第65條第2款a項，法院在量刑方面亦須考慮行為人作出事實之不法程度、實行事實之方式等情節。
15. 上訴人為初犯，未曾被判刑。
16. 上訴人被羈押後表現良好，沒有任何違規紀錄。
17. 雖然判刑時需就各被判刑人之具體情況，尤其是犯罪事實之不法程度，故意程度及其他情節作出相對的刑罰，然而，就本案而言，原審判決提到，第二嫌犯及上訴人之不法程度及故意程度同樣屬甚高，就案中之其他情節來看，第二嫌犯協助第一嫌犯登記入住酒店，多次與第一嫌犯以分工合作之形式取得，收藏及持有涉案的毒品，目的是將毒品向他人提供或出售。
18. 在第二嫌犯與上訴人接觸之前，第二嫌犯已經兩次與第一嫌犯分工合作地從兩名不知明女子處取得一批未查明份量之毒品“可卡因”，將毒品分拆包裝以便向他人提供及出售，並先後數十次向多名毒品買家進行有關毒品的交收。
19. 上訴人從未參與上指部分之犯罪行為。
20. 本案之第二嫌犯 之參與程度與犯罪情節明顯地比上訴人高，且第二嫌犯在本案中並沒有出現特別減輕之情節，但在此情況下，第二嫌犯被判處之刑罰為7年6個月實際徒刑，而上訴人被判處9年6個月之實際徒刑，屬明顯判刑過重之情況。
21. 綜上就本具體個案而言，上訴人認為其所被判處該項「不法販賣麻醉藥品及精神科藥物罪」為9年6個月徒刑過重，並請求尊敬的法官 閣下再次考慮本案中一切有利於上訴人的具體情節。就量刑方面改判上訴人相對較低的徒刑。
22. 上訴人認為原審法院在量刑時，實質違反了《刑法典》第40條及65條之規定，存有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之違反法律的瑕疵；因此，上訴人認為歸責於其之犯罪，在量刑時明顯過重，並請求尊敬的法官 閣下再次考慮本案中一切有利於上訴人的具體情節。就量刑方面改判上訴人相對較低的徒刑。
綜上所述和依賴中級法院法官 閣下之高見，請求：
1) 裁定上訴人的上訴理由成立，開釋上訴人被裁定觸犯一項第17/2009號法律（經第4/2014號法律、第10/2016號法律以及第10/2019號法律所修改）第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神科藥物罪」
倘若尊敬的中級法院法官 閣下未能認同上述觀點，尚請求：
1) 一項第17/2009號法律（經第4/2014號法律、第10/2016號法律以及第10/2019號法律所修改）第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神科藥物罪」判處一項較低的刑罰。
第二嫌犯A的上訴理由
1) 本上訴係針對初級法院刑事法庭第二合議庭於2020年9月10日對上訴人作出的一審有罪判決。該判決判處上訴人以直接正犯及既遂方式觸犯第17/2019號法律（經第4/2014號法律、第10/2016號法律以及第10/2019號法律所修改）第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處七年六個月實際徒刑。
2) 由於被上訴的判決沾染多項瑕疵，尤其沾有刑事訴訟法典第400條規定的各項瑕疵外，尚有違反正犯與從犯的規定；以及從「罪過」而言，第二嫌犯不應獲得較第一嫌犯更重的刑罰。
3) 被上訴的判決沒有獲得任何證明上訴人是如何作出「把風」這個抽象的歸責行為，也沒有證明上訴人被定義的「把風」行為是第一嫌犯販賣毒品活動必不可少的參與。
4) 事實上，被上訴的判決其實也不清楚上訴人的行為「把風」有沒有起到實質的作，只是指出上訴人的實質參與不如第一嫌犯那麼多。
5) 把風，不是隨便說出「把風」二字，也不是別人說你是把風，你就是「把風」。上訴人就跟著第一嫌犯跟出跟入，被原審法庭賦予其「把風」一職，然而，卻沒有任何具體的事實。
6) 把風是一個事實，而不是定義，被上訴的判決透過猜測，給上訴人的行為賦予了價值，但上訴人的行為對於第一嫌犯的販毒活動完全沒有起著任何價值可言。
7) 更重要的事，我們從第一嫌犯在庭上作出的認罪聲明可知，第二嫌犯根本不是販毒正犯。第一嫌犯表示自己一個來澳販毒感到害怕，想第二嫌犯陪同他過來，曾打算給第二嫌犯$1000元作為聘請陪同的酬勞。
8) 既然這陪同被原審法庭認為是“把風”的行為（雖然我們並不認同此抽象的歸責），但第二嫌犯確實並不是販毒的正犯，所以從不存在第二嫌犯參與販毒的具體事實，也沒有分享任何販毒所得的成果，所以根本不是正犯。
9) 被上訴的判決卻錯誤地認為上訴人的出現/行為，是第一嫌犯犯毒行為必不可少的作用，從而判以與第一嫌犯以直接正犯的方式論處。
10) 根據刑罰理論是討論行為人的罪過，並不是案發時出現在現場的人便是構成犯罪的直接行為人。我們必須對行為人的具體行為作出罪過的分析，以便對行為人因其罪過而需承擔相應的刑罰。
11) 我們留意到，被上訴的判決是指第二嫌犯（現上訴人）的實質參與不如第一嫌犯那麼多，既然如此，上訴人怎會是與第一嫌犯同樣以直接正犯方式作出犯罪？
12) 我們不能理解，被上訴的判決既然認為上訴人是直接的正犯，然而卻沒有獲得任何證明上訴人是如何參與有關的犯毒行為。
13)原審的合議庭裁判在獲證明之事實中，不論是透過第一嫌犯的聲明及卷宗內的書證，均未能證實上訴人與第一或第三嫌犯作出任何協議進行共同販毒，以及如何作出分工及合作。
14) 至少由上訴人獨立作出的一條事實也沒有，上訴人這樣具有依附的性質，上訴人怎會稱得上(或有能力)擔任直接正犯的角色？
15) 原審判決獲得的已證事實，概括地將控訴書的內容轉錄，指出上訴人與第一嫌犯共同作出販毒的行為，並且是聽從上線「E」的指示，但是卻未能證明上訴人是如何參與有關出售、包裝、交收、運送毒品又或者收取毒資的過程，以及與上線「E」的任何聯系。
16) 由此可見，除了應有的尊重，原審判決判處上訴人與第一嫌犯以直接正犯的方式作出犯毒的理由似乎是比較牽強的。
17) 判處上訴人7年6個月的實際徒刑的判案理由主要是指上訴人知悉第一嫌犯要進行販毒活動，仍決定跟隨他（第一嫌犯）過來來澳販毒這個理由，足以對上訴人作出以直接正犯判處一項販毒罪，且刑期高過第一嫌犯3年6個月之多…明顯，與上訴人的罪過不相符。
18) 第一嫌犯庭上作出毫無保留的認罪聲明，指出第二嫌犯（現上訴人）完全是局外人，對於販毒的資訊毫不知情，也沒有收取任何報酬，更談不上什麼販毒所得，被上訴的判決也指無法證明上訴人身上被扣押的金錢與犯罪活動有關。
19) 但最終卻作出上訴人與第一嫌犯以直接共同正犯方式作出犯罪，判處第一嫌犯4年的實際徒刑，而上訴人實質參與不如第一嫌犯那麼多，卻被判處7年6個月的實際徒刑，足足多出3年6個月之多。
20) 事實上，原審判決沒法指出充份證據，以證明上訴人是有關犯罪的共同正犯，只是籠統地將上述指控事實轉錄於判決之內，並用以作定罪及量刑。
21) 這樣，原審判決無可避免地沾上獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
22) 第一嫌犯在庭上的毫無保留的認罪聲明，已經明確指出犯毒一事是他自己決意的行為，不為任何人的參與，倘若第一嫌犯的女朋友有空，他本是打算叫他女朋友一同過來澳門的。
23) 因此，上訴人的出現，根本沒有改變或影響第一嫌犯的犯毒活動，簡單來說，上訴人極其量只是第一嫌犯精神上的支柱，沒有實質的任何幫助。
24) 事實的確如此，在第一嫌犯的犯毒活動上，我們無需要為上訴人的行為賦予太多的價值。
25) 第一嫌犯沒有打算與上訴人分享毒資，是因為他從沒有要求過或期望過上訴人一起犯毒。
26) 原審法庭也沒有獲得任何事實證明上訴人因犯毒行為可獲得的利益。
27) 然而，被上訴的判決卻將第一嫌犯的罪過分享與上訴人承擔。
28) 即使認為上訴人也應該受處罰，但遠遠不應該要他承受超過自己的罪過，以及由也承擔別人的罪過。
29) 第一嫌犯庭上作出毫無保留的認罪聲明，指出第二嫌犯（現上訴人）完全是局外人，對於販毒的資訊毫不知情，也沒有收取任何報酬，更談不上什麼販毒所得，被上訴的判決也指無法證明上訴人身上被扣押的金錢與犯罪活動有關。
30) 但最終卻作出上訴人與第一嫌犯以直接共同正犯方式作出犯罪，判處第一嫌犯4年的實際徒刑，而上訴人實質參與不如第一嫌犯那麼多，卻被判處7年6個月的實際徒刑，足足多出3年6個月之多。
31) 根據審判聽證的庭審錄音14:16至14:35、第30:22至32:40的記錄，明顯地，第一嫌犯明確指出由始至終從來沒有打算讓上訴人參與其販賣毒品的活動，但原審判決卻主觀認定上訴人與第一嫌犯共同販毒，定義上訴人一個「把風」的職位，顯然是在審查證據時出現錯誤，並且是顯而易見的錯誤。
32) 因此，得出的結論也是無法接受、同時違反限定或確定證據價值的法律規定：違反經驗及職業準則就存在審查證據方面的明顯錯誤。
33) 綜上所述，結合卷宗內之書證及第一嫌犯在庭審的聲明，在上訴人被定義「把風」的行為上，根本談不上與第一嫌犯共同作出販賣毒品的行為，原審判決卻認定上訴人是共同正犯，相關的推論是明顯不合乎邏輯及違反經驗法則，原審判決明顯存在證據審查上的錯誤。
34) 此外，根據中級法院曾作出的多個判決，尤其曾於第13/2006號判決指出，從犯僅為事實之實行提供便利或單純的幫助，只有當行為人超過這一限度，在犯罪活動的實行作出必不可少之參與時，才成為共同正犯。因此被上訴的判決錯誤理解上訴人不屬於從犯，以致錯誤地判處上訴人以直接正犯的方式作出行為，明顯被上訴的判決違反刑法典第65條、第40條及第48條的法律規定。
35) 就量刑方面，根據罪過相應原則，第一嫌犯的罪過一定重過第二嫌犯（現上訴人），因為被上訴的判決也是這麼認為：儘管第二嫌犯的實質參與不如第一嫌犯那麼多……，的前提下，被上訴的判決判處第一嫌犯4年的實際徒刑，卻判處上訴人7年6個月的實際徒刑，明顯是違反罪過原則，對上訴人不公平的判決！
36) 即使第一嫌犯因供出上線而有特別減輕的情節，但由於上訴人的罪過比第一嫌犯輕，即使第一嫌犯減刑後，第二嫌犯也不應該被判處較第一嫌犯重的量刑。
37) 第一嫌犯因有特別減輕的情節，刑罰上下限減少三分之一的量刑，倘若第一嫌犯的罪過不高，這樣，第二嫌犯的罪過自然也不高，判刑也不應高出第一嫌犯的判刑3年6個月之多！
38) 第一嫌犯有減刑的武器，這是因為第一嫌犯才是本案的主犯，掌握一切販毒的資訊，在他的認罪聲明上，已經指出第二嫌犯（現上訴人）什麼都不知道，不認識“E”，不知道第三嫌犯是上線，沒有交收貨與第四嫌犯，因此，上訴人沒有任何有利的把柄（救命稻草）作為減刑的條件，以致於即使原審法庭認為上訴人實質參與不如第一嫌犯那麼多，但由於供不出上線，所以判刑上沒有特別減輕，導致第一嫌犯有優惠，判處4年的實際徒刑，而上訴人只能判足7年6個月的實際徒刑的結果。
39) 這個判刑的懲罰，除了懲罰上訴人的行為外，更多的是，為什麼上訴人不做主犯？不盡力掌握一切上線的資料？不爭取去交收？不積極主動策劃一切？
40) 因為只有這樣，上訴人才可以掌握更多資料，有能力供出上線的犯罪者，最後取得功勞爭取減刑。而事實上，本案的第一嫌犯的確如此，他自己已經承認是他要來澳門販毒，當時心想只是叫第二嫌犯（現上訴人）陪他來澳門，並不是要求第二嫌犯一起販毒。
41) 所以第一嫌犯從沒有與上訴人協議如何分工、如何合作，更加沒有向上訴人分享上線的資訊。
42)然而，這樣，原審法庭也堅持認為上訴人就是主犯，與第一嫌犯以直接共同正犯方式犯案。
43) 但綜觀被上訴的判決，所持的判決理由，我們也找不到支持作出判處上訴人7年6個月實際徒刑的有力理由。
44) 再者，原審判決亦未有證明上訴人曾與第一嫌犯或第三嫌犯或其他人士之間，就販毒行為達成任何的協議。
45) 正如原審判決第8點指出，所有販毒的指示，包括客戶的身份、交易的地點等，均是由第一嫌犯由其上線「E」處收取，並未能證實上訴人曾與「E」作任何的聯繫，又或者收取任何的指示。
46) 試問，原審法庭除了認為上訴人知悉第一嫌犯要來澳門販毒外，第一嫌犯與誰聯繫？受誰人指示？如何交收？販賣價錢等等一無所知下，也認為他是正犯，以直接共同正犯對其作出判處，且量刑上也判重於同案的第一嫌犯，也是罪過相符的公平判決？
47) 即使原審法庭認為上訴人明知第一嫌犯是要來澳門販毒，但上訴人仍然要跟他過來，都是有錯的，應該要受到應有的懲罰。但是上訴人的錯誤，也不應該比第一嫌犯重吧？第一嫌犯是主犯，也當然地什麼上線什麼毒品如何交收都是了如指掌，最後成為他量刑時的救命草。
48) 而上訴人不認識上線，但卻被原審法庭認定與第一嫌犯以直接正犯的方式犯案，從而對其作出正犯的判處；由於上訴人不認識上線，不掌握更多犯罪資訊，所以上訴人沒有得到任何的減輕條件，這是判決懲罰的原因之一嗎？
49) 刑罰理論的原則，行為人應該為自己的罪過負責，但必須是與罪過相應的刑罰。
請求：
綜合以上所列舉的法律及事實理由，同時不妨礙尊敬的中級法院合議庭諸位法官 閣下對法律理解的高見，懇請裁定本上訴得直，並作出如下公正裁判：
1) 基於原審判決沾有「獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判」的瑕疵，根據疑點利益歸被告原則（“in dúbio pro réu”），應廢止被上訴的裁判，開釋上訴人以直接共同正犯、故意並既遂方式觸犯 一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」；判處上訴人為從犯，並根據《刑法典》第26條之規定作特別減輕；又或按照《刑事訴訟法典》第418條第1款規定，命令移送卷宗以重新作出審判，以查明上訴人的參與程度以及其是否從犯；或
2) 由於原審判決沾染「在說明理由方面出現不可補救之矛盾」，尤其是在指出上訴人是否有為著不法的利益而作出販毒行為，根據疑點利益歸被告原則（“in dúbio pro réu”），應廢止被上訴的裁判，開釋上訴人以直接共同正犯、故意並既遂方式觸犯一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」；判處上訴人為從犯，並根據《刑法典》第26條之規定作特別減輕；又或按照《刑事訴訟法典》第418條第1款規定，命令移送卷宗以重新作出審判，以查明上訴人的參與程度以及其是否從犯；或
3) 因出現「審查證據的明顯錯誤」，應廢止原審判決，並開釋上訴人以直接共同正犯、故意並既遂方式觸犯一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」；判處上訴人為從犯，並根據《刑法典》第26條之規定作特別減輕；又或按照《刑事訴訟法典》第418條第1款規定，命令移送卷宗以重新作出審判，以查明上訴人的參與程度以及其是否從犯；或
4) 基於原審判決違反了“正犯”與“從犯”的法律規定，應予以廢止，開釋上訴人以直接共同正犯、故意並既遂方式觸犯一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」；並改判上訴人為從犯，及根據《刑法典》第26條第2之規定，量刑上對上訴人作特別減輕；或
5) 從「罪過」而言，第二嫌犯不應獲得較第一嫌犯更重的刑罰，按照《刑法典》第65條、第40條及第48條規定，考慮案中所有對上訴人有利的事實、情節以及本上訴狀所提出之依據，根據罪過相符原則，判處上訴人一個較輕的刑罰，不應高於第一嫌犯的量刑。
同時，請求命令將本案所有庭審錄音上呈予尊敬的中級法院，以便審理本上訴。
檢察院對上訴人A提出的上訴作出了答覆，並提出理據。2（其內容載於卷宗第455頁至460頁）
檢察院對上訴人B提出的上訴作出了答覆，並提出理據。3（其內容載於卷宗第461頁至464頁）
檢察院駐本院的尊敬的助理檢察長提出了以下的法律意見，認為應裁定兩名上訴人A與B分別所提出的上訴理由全部不成立，並予以駁回以及維持原審法院的裁判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1) 2019年12月初（具體日期未能查明），第一嫌犯C透過一名不知名男子介紹下取得一名販毒集團上線的“微信”［帳號名稱“E”，微信帳號：XXX］；其後，“E”以一個星期港幣壹萬肆仟元（HKD$14,000.00）的報酬招攬第一嫌犯在澳門從事販毒活動，第一嫌犯答應，彼等達成來澳販毒的協議，從而賺取不法利益。
2) 其後及在第一嫌犯及第二嫌犯被截獲前的未能查明的日期，第一嫌犯以一星期港幣壹仟元（HKD$1,000.00）的報酬招攬第二嫌犯A與其一同來澳販毒，第二嫌犯答應陪同第一嫌犯來澳，協助第一嫌犯從事販毒活動，以便第一嫌犯賺取不法利益。
3) 於第三嫌犯被捕前的未能查明之日起，第三嫌犯B在本澳從事毒品交易，負責將毒品偷運進入澳門，從而賺取不法利益。
4) 為此，於未能查明之日起，第一嫌犯按“E”的指示在香港購買電子磅量秤，2019年12月31日（具體時間未能查明），第一嫌犯按“E”的指示攜帶著上述的電子磅量秤與第二嫌犯前往澳門。來澳後，第一嫌犯以及第二嫌犯按“E”的指示以第二嫌犯的名義登記人住了澳門XX酒店。
5) 2019年12月21日（具體時間未能查明），第一嫌犯按“E”的指示與第二嫌犯前往澳門XX酒店四樓的後樓梯與一名不知名女子會合。會合後，該名不知名女子將第一批毒品“可卡因”（未能查明具體毒品之份量）交予第一嫌犯以便出售予買家。
6) 其後，第一嫌犯與第二嫌犯按“E”的指示攜帶著上述毒品“可卡因”（未能查明具體毒品之份量）以及購買一些小透明膠袋返回上述酒店的某一房間等候指示。
7) 2019年12月23日至2019年12月24日（具體時間未能查明）期間，第一嫌犯與第二嫌犯按“E”的指示以第二嫌犯的名義登記入住了澳門XX酒店。其後，第一嫌犯按“E”的指示與第二嫌犯前往澳門XX酒店附近的街道與另一名不知名女子會合。會合後，該名不知名女子將第二批約25克的毒品“可卡因”交予第一嫌犯以便出售予買家，第一嫌犯以及第二嫌犯攜帶著上述毒品返回上述酒店的某一房間等候指示。
8) 取得上述兩批毒品後，第一嫌犯透過手機應用程式“WECHAT”與“E”作聯繫，當“E”收到毒品買家之訂單後，便會將相關毒品交易的數量、時間、交易地點以及毒資金額告知第一嫌犯，第一嫌犯再按照“E”的指示，負責在上述XX酒店的房間進行量秤、分拆包裝以及攜帶毒品前往指定地點將相關毒品出售予毒品買家，第一嫌犯負責在交易毒品地點與毒品買家交易，第二嫌犯負責在交易毒品地點監視週邊情況，而販毒所得的毒資由第一嫌犯保管，而有關販毒所得的毒資，“E”會不定時安排不同的不知名人士在本澳不同地點向第一嫌犯收取。
9) 第一嫌犯於2019年12月21日至2019年12月25日（具體時間未能查明）期間，先後至少數十次以上述的販毒方式，向多名毒品買家以港幣貳仟壹佰元（HKD$2,100.00）不等的價錢出售每包分量約為0.5克的毒品“可卡因”，當中，第二嫌犯多次陪同第一嫌犯進行有關毒品的交收。
10) 2019年年尾（具體日期未能查明），第四嫌犯D透過手機“微信”［帳號名稱： “E”，微信帳號：XXX]向該名販毒集團上線表示欲購買毒品。
11) 於同日稍後時間，第四嫌犯駕駛屬於其本人所有的一輛輕型汽車（車牌編號：MD-39-XX，牌子：MINI COOPER）前往澳門氹仔海洋花園附近的“OK便利店”附近，第四嫌犯向第一嫌犯以港幣壹仟肆佰元（HKD$1,400.00）購得合共兩包“可卡因”。
12) 第四嫌犯從第一嫌犯處取得上述兩包毒品“可卡因”，並將之持有以作其之後吸食。
13) 2019年12月26日（具體時間不詳），第一嫌犯以及第二嫌犯一同攜帶著上述相關毒品及分柝毒品工具入住澳門XX酒店第513號房間，並將相關毒品收藏於該房間內。
14) 2019年12月27日凌晨約1時多，第一嫌犯按“E”的指示與第二嫌犯前往澳門XX酒店大堂與第三嫌犯會合。會合後，第三嫌犯將約25克的毒品“可卡因”交予第一嫌犯以便出售予買家。其後，第一嫌犯與第二嫌犯按“E”的指示攜帶著上述毒品返回上述酒店房間等候指示。
15) 其後，第一嫌犯與第二嫌犯收到“E”的指示，要求彼等攜帶一包約重0.98克的毒品“可卡因”前往澳門XX酒店8樓娛樂城，將相關毒品“可卡因”出售予毒品買家。
16) 2019年12月27日凌晨約3時多，司警人員在澳門XX酒店附近調查毒品案時，發現第一嫌犯以及第二嫌犯在澳門XX酒店門口往澳門地厘古工程師馬路與澳門得勝斜路交界處不停徘徊，形跡可疑，故上對前對第一嫌犯以及第二嫌犯截查。
17) 其後，司警人員在第一嫌犯的左邊衣袋內搜獲一個經紙巾包裹的小透明膠袋，袋內裝有淺黃色顆粒，連膠袋約重為0.98克；
18) 在第一嫌犯的左邊褲袋內搜獲一部金色手提電話[牌子：“IPHONE”、1張印有“SUN MOBILE”字樣之SIM卡（編號：8985200060731516148及電話號碼：XXX）以及1張印有“CTM 4G+”字樣之SIM卡（編號：8985301819078979914及電話號碼：XXX）]；以及在第一嫌犯的右邊褲袋內搜獲現金澳門幣貳仟伍佰元（MOP$2,500.00）、現金港幣壹佰元（HKD$100.00）、1張表面寫有“東望 洋酒店”字樣的客房匙咭以及1張表面寫有“XX酒店”字樣的收據。
19) 司警人員在第二嫌犯身上的錢包內搜獲一部白色手提電話［牌子：“IPHONE”、內有一張SIM卡（編號：8985301819099493580及電話號碼：XXX）]、現金人民幣叁佰元（RMB$300.00）以及1張表面寫有“XX酒店”字樣的收據。
20) 隨即，司警人員帶同第一嫌犯以及第二嫌犯返回彼等入住的澳門XX酒店第513號房間進行搜索，在該房間內的書枱上搜獲30個未經使用的小透明膠袋。
21) 在該房間內的書枱近枱燈位置上搜獲一個經紙巾包裹的小透明膠袋，袋內裝有淺黃色顆粒，連膠袋約重為2.62克、一個透明膠袋，袋內裝有淺黃色顆粒，連膠袋約重為0.95克、一個表面沾有毒品痕跡的銀色電子磅以及一張沾有毒品痕跡的人民幣20元紙幣；以及在該房間內的衣櫃內搜獲一個經紙巾包裹的小透明膠袋，袋內裝有淺黃色顆粒，連膠袋約重為11.57克。
22) 經化驗證實，上述3個經紙巾包裹的小透明膠袋內的淺黃色顆粒，連膠袋分別約重為0.98克、2.62以及11.57克以及上述1個透明膠袋內的淺黃色顆粒，連膠袋約重為0.95克，上述淺黃色顆粒均含有第17/2009號（經第4/2014號、第10/2016號以及第10/2019號法律修改）法律附表一B所管制之“可卡因”成份；淨重分別為0.477克、2.128克、9.481克以及0.438克，經定量分析，“可卡因”百分含量分別為70.3%、71.2%、69/6%以及71.2%，“可卡因”的含量分別為0.335克、1.52克、6.60克以及0.312克，該等毒品是第三嫌犯交予第一嫌犯及第二嫌犯，以便第一嫌犯及第二嫌犯作出售之用；以及上述一個銀包電子磅以及上述一張人民幣20元紙幣的痕跡均含有第17/2009號（經第4/2014號、第10/2016號以及第10/2019號法律修改）法律附表一B所管制之“可卡因”成份。
23) 司警人員從第一嫌犯的左邊褲袋內搜獲的上述手提電話以及在第二嫌犯的身上搜獲的上述手提電話分別是第一嫌犯以及第二嫌犯從事販毒活動的工具；
24) 在第一嫌犯以及第二嫌犯入住的上述澳門XX酒店第513號房間內搜獲的30個未經使用的小透明膠袋、1個銀色電子磅以及1張面值人民幣20元的紙幣是第一嫌犯以及第二嫌犯用作分拆包裝毒品以便向他人提供及出售的工具。
25) 在第一嫌犯的右邊褲袋內搜獲的現金是第一嫌犯從事販毒所得。
26) 第一嫌犯以及第二嫌犯均清楚知悉上述毒品的性質及特徵，為獲得不法的利益且沒有得到任何合法的許可下，在自由、自願及有意識的情況下，共同決意、分工合作地，從第三嫌犯以及不知名女子處取得、收藏及持有上述毒品，目的是將毒品向他人提供或出售。
27) 第三嫌犯清楚知悉已證事實第22點所扣押毒品的性質及特徵，為獲得不法的利益且沒有得到任何合法的許可，在自由、自願及有意識的情況下，共同決意、分工合作地，從不知名人士處取得、收藏及持有上述毒品，目的是將毒品向他人提供或出售。
28) 第四嫌犯清楚知悉上述毒品的性質及特徵，為獲得不法的利益且沒有得到任何合法的許可，在自由、自願及有意識的情況下從第一嫌犯處取得並持有上述毒品，目的是將毒品供自己作吸食。
29) 四名嫌犯均清楚知道彼等行為違法，會受法律處罰。
30) 第一嫌犯在偵查期間配合警方的調查。
31) 第一嫌犯在犯案時未年滿18歲。
32) 案發前，第一嫌犯曾參與義工服務。
33) 第一嫌犯對警方識別及查獲第三嫌犯及第四嫌犯的身份提供了重要及具決定性的幫助。
此外，還查明：
- 第一嫌犯至第三嫌犯均不持有本澳居民身份證。
- 第一嫌犯C表示具有中學三年級的學歷，運輸工人，每月收入為港幣12,000元，需要照顧外祖父母。
- 根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，第一嫌犯屬於初犯。
- 第二嫌犯A表示具有中學六年級的學歷，侍應，每月收入為港幣11,000元，無須供養任何人。
- 根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，第二嫌犯屬於初犯。
- 第三嫌犯B表示具有中學五年級的學歷，婚姻中介，每月收入為港幣30,000元至50,000元，與在職的丈夫育有三名子女（子女們已成年）。
- 根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，第三嫌犯有以下待決卷宗：
1) 第三嫌犯現被第CR3-20-0223-PCC號卷宗指控其觸犯第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，案件訂於2020年10月20日進行審判聽證，第三嫌犯現被該案件所羈押。
- 第四嫌犯D表示具有大學畢業的學歷，文員，每月收入為40,000澳門元，與在職的丈夫育有兩名未成年子女。
- 根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，第四嫌犯屬於初犯。
未能證明的事實：
- 在第二嫌犯身上的錢包內搜獲的現金是第二嫌犯從事販毒的所得。
- 控訴書及答辯狀中與上述已證事實不符的其他事實。
三、法律方面
本程序需要審理第二、第三嫌犯的上訴。
第二嫌犯上訴人A在其上訴理由中認為：
- 原審法院沒有說明其把風行為在販毒活動中起到的實質作用，亦未能證實其曾與其他嫌犯作出任何協議共同販毒及如何分工合作，而單純陪同第一嫌犯的行為不能視為把風。因此，被上訴合議庭裁判中沒有充分證據證明上訴人是以共同正犯方式觸犯「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，因而沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項“獲證明之事實上之事宜不足以支持該裁判”。
- 既然和原審法院的判決書認定上訴人為第一嫌犯“把風”，並得出“被上訴的判決是指第二嫌犯（現上訴人）的實質參與不如第一嫌犯那麼多”的結論，但是另一方面卻對上訴人的行為賦予同等的價值，並以與第一嫌犯同樣以直接共同正犯方式實施犯罪，甚至判處比第一嫌犯更高的刑罰，因此，被上訴判決陷入了《刑事訴訟法典》第400條第2款b項所規定的 “在說明理由方面出現不可補救之矛盾”的瑕疵。
- 第一嫌犯在認罪聲明中曾表示“唔係，佢淨係負責幫我睇周邊既環境…佢冇掂過啲毒品囉…”。而卷宗所載上訴人A與第一嫌犯的手機聊天記錄中，根本沒有提及任何與毒品相關的字眼或提到任何共同販賣毒品的內容。第一嫌犯明確表示由始至終從來沒有打算讓上訴人A參與其販賣毒品的活動，但原審判決卻主觀認定上訴人與第一嫌犯共同販毒，定義上訴人A一個把風的職位，顯然在《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的審查證據方面明顯存有錯誤的瑕疵。
- 本案中除了已證事實第8點，及除了和第一嫌犯一同外出這個被定義為“把風”的行為外，被上訴裁判中未有證實存有其他曾協助第一嫌犯或獨自作出的販毒行為。那麼，不存在上訴人有參與販毒的具體事實，也沒有分享任何販毒所得的成果，不應被視為正犯。即使上訴人A的行為被定義為“把風”，也只是從犯的行為，原因是上訴人A沒有為第一嫌犯作出必不可少的幫助，其參與是次要，屬《刑法典》第26條所規定的從犯，應按照《刑法典》第26條第2款規定因特別減輕而對上訴人重新量刑。
- 從罪過而言，上訴人不應被判處較第一嫌犯C更重的刑罰，請求開釋、或發回重審、或改判較低之刑罰。
而第三嫌犯上訴人B在其上訴理由中，認為：
- 第一嫌犯C在庭上聲明中指出上訴人B於2019年12月27日將25克可卡因交予其出售，並以手機拍攝了有關毒品之相片。但是，卷宗內唯一客觀證據是案發當日XX酒店大堂的錄影片段，當中沒有拍攝到第一嫌犯有從上訴人B手中取得任何物品或拍攝到任何毒品交收行為。而在與上訴人B接觸後2小時，第一嫌犯和第二嫌犯就被司警截獲並在身上及房間內搜獲淨重12.524克之可卡因。而在已證事實第15點，第一嫌犯和第二嫌犯與上訴人B接觸後只有出售一包重約0.98克的可卡因，且除了該出售外，沒有查明第一嫌犯與第二嫌犯曾經將毒品作出其他出售及處理。因此，第一嫌犯聲明之25克份量（已證事實第14點）與已證事實第15點至第22點所述明顯出現矛盾及不相容。上訴人B認為沒有充份證據證明其曾將一包約25克可卡因的毒品交予第一嫌犯，因而原審法庭的裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項規定的在審查證據方面明顯存有錯誤的瑕疵，應判處其罪名不成立。
- 作為補充上訴理由，上訴人認為其為初犯，被羈押後表現良好。此外，上訴人B沒有參與案中12月27日之前的犯罪行為，但被判處的徒刑卻比第二嫌犯被判處的長，原審法院的量刑明顯量刑過重，請求開釋或改判較低的刑罰。
我們逐一看看。
（一）第二嫌犯A的上訴
1.1. 獲證明之事實上之事宜不足以支持該裁判的瑕疵
我們知道，《刑事訴訟法典》第400條第2款a項的事實瑕疵是指，法院在審判的過程中必須在有關訴訟案件的標的（包括控訴書及答辯狀所界定的）範圍內，查明並證實必要的事實，用以作為適當的法律適用及決定案件客體問題，如果所認定的事實存在遺漏而不完整，無法作出合適的法律適用，包括有罪判決或者無罪判決。
這個瑕疵指的是所認定的事實不足以作出合適的法律適用，而並不指法院所認定的事實所依據的證據不足的問題，這是一個不能成為上訴理由的問題，尤其是因為此種理由在質疑法院的自由心證，除非可以確認審查證據方面有明顯的錯誤或者說明理由有矛盾。
上訴人所主張的原審法院沒有充分說明上訴人如何為第一嫌犯“把風”，並且在沒有充份證據證明上訴人是以共同正犯方式事實犯罪行為的情況下，卻以此賦予“把風”以共同實施犯罪行為的價值以及認定其行為在販毒活動中起到的實質作用。
實際上，上訴人是在質疑原審法院認定事實基於不足夠的證據，這並非此條文所指，也是明顯不能成立的上訴理由。 而事實上，原審法院所認定的事實並非無中生有。
本具案中，從已證事實第2點、第4點至第9點、第13點至第15點，證實了上訴人A是與第一嫌犯C一同從香港到澳門，之後多次從他人處取得可卡因後販售予他人。同時，亦證實了第一嫌犯曾承諾會給予其一星期港幣1,000元作為協助前者一起從事販毒活動的報酬。此外，第一嫌犯和上訴人A入住的酒店都是以上訴人A的名義登記的，在第一嫌犯進行毒品交易時，上訴人A會陪同第一嫌犯，並負責監視周邊情況。
根據卷宗第42頁至第45頁上訴人A手機中與第一嫌犯的即時通訊軟件對話記錄，可以得悉上訴人A並不是單純陪同第一嫌犯，而是有實際負責監視毒品交收現場的環境，亦即是“把風”。因此，有具體的人證和物證去證明上訴人的把風行為的。
上訴人在本案販毒活動中的參與程度不單只是負責把風。正如被上訴合議庭裁判書中事實之判斷部份所指出的，第一嫌犯C在庭上表示上訴人A是知悉其進行犯毒活動，且由於第一嫌犯在犯案時未滿18歲，所以需要上訴人A協助其登記入住酒店。因此，沒有上訴人A的參與，第一嫌犯根本不能在澳門逗留從事販毒活動。由此可知，上訴人A是明知第一嫌犯的販毒活動仍參與計劃，並負責登記入住酒店及監視交易現場環境，此等行為都是整個犯罪計劃必不可缺的一環，換言之，在販毒活動中，上訴人A是提供了實質及必要的協助。
因此，原審法院認定並賦予上訴人直接共同正犯價值的前提事實，並不存在任何的事實遺漏以致不能作出合適的法律適用，尤其是不存在不能依此得出其為直接共同正犯的結論的瑕疵。
所以，上訴人所指責的獲證明之事實上之事宜不足以支持該裁判的瑕疵並不存在，其這部分的上訴理由不能成立。
1.2. 說明理由方面的不可補救的矛盾的瑕疵
我們知道，根據《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項規定，上訴亦得以在說明理由方面出現不可補救之矛盾為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。理由說明中不可補救的矛盾的瑕疵，指的是事實部分的證據性理據中的矛盾，以及已認定的事實中或已認定的與未認定的事實之間的矛盾。矛盾必須是不可補正、不可克服的，也就是說，依靠被上訴的判決的整體內容和一般經驗法則不能克服。4
首先，在本案中，原審法院一方面在認定的事實部分（包括已證的和未證的事實）不存在明顯矛盾和不相容的事實，或者認定了既是一又非一的事實總體，另一方面在說明理由部分也沒有發現與所認定的事實存在不相容之處。事實上，原審法院已說明其形成心證的過程，並清楚、客觀及合理地說明了相關的理由。其後，分析原審法院所認定的事實、未經法院認定的事實以及相關的判決及理由說明，原審法院在說明理由方面不存在上訴人所指責的不可補救的矛盾的瑕疵。
其次，即使原審法院依據所認定的已證事實作出一個錯誤的法律適用，如上訴人所指的共同直接正犯的認定，也不是這裡所述的矛盾的情況，而也屬於法院的定罪不當的法律問題之一。那麼，在下文有關的法律適用的上訴理由將會再次論述。
1.3. 審查證據方面的明顯錯誤的瑕疵
我們知道，《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指，對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實，任何一個能閱讀原審合議庭判決書內容的人士在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果實屬明顯不合理，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。5
根據《刑事訴訟法典》第114條規定，法官根據自由心證原則，按一般經驗法則和常理來評價各種被審查及被調查證據的證明力，以認定或否定待證事實。這種自由心證基本是不能對抗的，除非出現法律規定的瑕疵，如《刑事訴訟法典》第400條第2款所規定的瑕疵。而上訴法院進行這些瑕疵的存在的確認，除了通過對比已證事實和未證事實本身外，主要是通過原審法院的理由說明，從中確認是否在認定事實過程中存在有關的事實瑕疵。
法律要求法院在審理證據的時候必須對證據作出批判性分析，尤其是指出作為心證所依據的證據。法院所採納的證人的證言並作出理由說明，只要不存在違反一般生活常理，所得出的結論完全是法官的自由心證的範圍，不能成為上訴的標的。
而原審法院在認定有關嫌犯的過錯的事實時，在列舉了形成心證所依據的證據的具體內容之後，詳盡地對取得的證據作出了衡量，認定了以上所列舉的主要事實。
我們認為，被上訴的合議庭裁判中經已詳細地指出了形成心證的過程（詳見卷宗第386頁至第388頁），原審法院是經過綜合分析審判聽證中所審查的證據，包括庭上第一、第三及第四嫌犯的聲明、司法警察局偵查員的證言、卷宗所載的資料、書證、扣押物等證據，在對所搜集到的證據進行衡量後，包括對第一嫌犯C在庭上承認實施了控訴書對其所指控的事實，甚至摒棄其所指出的第二嫌犯A不是直接負責毒品和金錢交收的人等的證言進行衡量之後才作出的事實認定。
同樣道理，原審法院接納或不接納哪些證據並賴以形成其心證並認定事實是由法律所賦予的自由，一般情況下，這種心證也是不能受到質疑的。那麼，上訴人A只是在表示其不同意被上訴的合議庭的心證而已，是法律所不容許的。
更重要的是，根據原審法院對認定的事實的理由說明，並依此理解法院形成心證的邏輯思路，並不存在違反證據規則、一般生活經驗法則等，不能確認被上訴的合議庭裁判沾有“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵，上訴人A此部份上訴理由不能成立。
1.4. 共同犯罪以及從犯的確認
第二嫌犯上訴人的上訴理由是主張其行為並沒有事實被認定參與或者協助進行販毒的活動，不能被視為正犯，即使被認定了進行把風的行為也僅僅是從犯的行為。
有關正犯、從犯的問題，《刑法典》第25、26條分別作出了規定：
第25條（正犯）規定：“親身或透過他人實行事實者，又或與某人或某些人透過協議直接參與或共同直接參與事實之實行者，均以正犯處罰之；… …”
第26條規定（從犯）：
“一、對他人故意作出之事實，故意以任何方式提供物質上或精神上之幫助者，以從犯處罰之。
二、科處於從犯之刑罰，為對正犯所規定之刑罰經特別減輕者。”
我們知道，向本案一樣的由多人實施的犯罪的方式中，確定是否正犯或者從犯，其前提條件均是在共同犯罪之下實施的行為。
共同犯罪的最主要的特征就是每個共犯具有對犯罪行為的共同協議的意志和犯罪的認知。正如Cavaleiro de Ferreira教授認為的，相對犯罪而言，共同正犯（包括間接正犯及從犯）均具從屬性質。對每一參與人的歸罪取決於第三人作出的事實。對於同樣實施了部分犯罪的共同正犯而言，如無另一共同正犯實施前者實行的犯罪的其中一部分，則該共同正犯也就不告存在，兩個犯罪人的活動（共同）構成了犯罪之法律概念。”6
也就是說，每一個嫌犯的行為都因共同的意志聯繫在一起，對所有共犯的行為共同承擔刑事責任，只是依照各自在共同犯罪中的各自罪過程度分別承擔罪責。而只有在某一嫌犯的行為沒有上述的對犯罪的從屬性，而是顯示為獨立意志的行為，才不屬於共同犯罪。
在本具體個案的已證事實中，尤其是第2點、第4點、第7點和第8點，都可認定上訴人A不是上訴狀中所指的沒有作出必不可少的幫助之人，相反，第一嫌犯和上訴人A入住的酒店是以上訴人A的名義登記的，而且第一嫌犯亦承諾會給予上訴人A一星期1,000港元的報酬以協助其一起從事販毒活動。在第一嫌犯進行毒品交易時，上訴人A有陪同第一嫌犯，並負監視周邊情況。可見，上訴人A及第一嫌犯是共同決意、透過彼此分工及合作來實施有關犯罪行為。
此外，根據卷宗第42頁至第45頁上訴人A手機中與第一嫌犯的即時通訊軟件對話記錄，可以時上訴人A不是單純陪同第一嫌犯，而是實際負責監視毒品交收現場的環境，並會即的過手機通訊軟件告知第一嫌犯。
上訴人A的“把風”行為也不僅僅是單純的“把風”行為，而是其等的犯罪計劃中的不同的一種分工而已。正如原審法院合議庭在的裁判書的事實之判斷部分所指出的，第一嫌犯C在庭上表示由於犯案時未滿18歲，所以需要上訴人協助其登記入住酒店。由此可知，上訴人是明知第一嫌犯的販毒活動仍參與計劃，並提供實質及必要的協助。可見兩人在主觀上有共同決意販售毒品，上訴人是清楚知道犯罪計劃的內容，並主動、積極將之付諸實現。上訴人A登記入住酒店以讓第一嫌犯居住及逗留澳門以及協助監視交易現場環境都是整個犯罪計劃必不可缺的一環。
因此，上訴人A在本案的參與不只是單純地提供物質或精神上的幫助，並且還包括事實整個犯罪計劃中的一個分工，一個隊整個犯罪計劃必不可少的一個分工，並不單以《刑法典》第26條所規定的犯罪方式參與共同的犯罪。所以，原審法院在審查卷宗所有證據之後，認定上訴人A為實施本案犯罪行為的正犯，並沒有任何的錯誤，應該予以支持。
上訴人A此部份的上訴理由不能成立。
1.5. 量刑過重
眾所周知，法院在量刑時在法定刑幅內具有自由裁量的空間，上級法院只有在原審法院的量刑罪刑不符或者刑罰明顯不當的情況才有介入的空間。
刑法要求在量刑時必須考慮的其中重要因素乃行為人的罪過程度及預防犯罪的需要（見《刑法典》第65條第1款）。本案中，上訴人A對被指控的事實行使沉默權，且對犯罪行為並沒有表示出任何悔悟。
當然，作為嫌犯可以行使其辯護權利，並對指控事實選擇坦白自認、保持沉默或否認指控。然而，上訴人A在庭審中保持沉默，導致在罪過層面而言，會讓人感到上訴人A從未有就自己的犯罪行為有著絲毫的悔悟，因此必然地會提升其罪過的程度。另一方面，第一嫌犯C從一開始已抱著坦誠態度面對指控，對事實作出毫無保留及完全的交待，真正從認罪行為展現出悔悟的態度。此外，在警方偵查過程中，第一嫌犯提供了關鍵性的幫助，從而使警方成功識別第三及第四嫌犯。自然地，這樣亦會導致其罪過程度有所下降。
我們認為，被上訴的合議庭裁判就量刑方面已經全面考慮了《刑法典》第40條、第64條及第65條之規定（詳見卷宗第388頁背面至第390頁）。考慮到案件的具體情況，所有有利及不利情節，尤其個人及家庭狀況、案中毒品數量的性質和數量、罪過程度、所犯罪行的性質及其嚴重性，以及有關犯罪行為對公共健康及社會安寧所帶來的極大負面影響，綜合考慮犯罪預防（無論是特別預防還是一般預防）的需要，被上訴的合議庭決定判處上訴人7年6個月的實際徒刑，並不存在明顯的量刑過重之處，也沒有明顯罪刑不相適應之處，也應該予以支持。
因此，上訴人A此部份的上訴理由也是不能成立的。
（二）第三嫌犯B的上訴
2.1.審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵
關於“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵之要求，前面已作闡述，不再贅述。
我們認為，被上訴的合議庭裁判中經已詳細地指出了形成心證的過程（詳見卷宗第386頁至第388頁），而在事實之判斷部份亦已清楚說明，原審法院是經過綜合分析審判聽證中所審查的證據，包括庭上各嫌犯的聲明、三名司法警察局偵查員的證言、翻看手提電話筆錄和毒品鑒定筆錄等等卷宗內證據，最後作出的事實認定。
就上訴人B強調的矛盾部份，第一嫌犯C是主動供出上訴人B向其提供了25克的可卡因，相關事實亦有第一嫌犯C手提電話的照片及酒店的錄影片段作佐證，我們認為原審法對上訴人B將25克可卡因交予第一嫌犯C是合乎邏輯。
至於上訴人B所指出司警在嫌犯身上及房間內搜出的可卡因，加上已證事實第15點已售出的可卡因，數量與上述25克可卡因不符合的問題，我們同意上訴人B所聲稱的，案中沒有查明第一嫌犯及第二嫌犯將相關差額（約12克）的毒品是如何處理品是否有將之出售。但是，我們認為有關事實與上訴人B將25克可卡因交予第一嫌犯兩事實並沒有矛盾。在第一嫌犯從上訴人B取得25克可卡因後至被警方查獲之間有兩個多小時，從第一嫌犯的手提電話通訊記錄中亦見該段時間有與“E”進行通話及按其指示從行活動，兩個多小時的時間是絕對足夠對上述約12克差額的可卡因作出售或處理。我們強調，有關毒品的下落未能查明不代表不能認定上訴人B向第一嫌犯C提供了25克的可卡因的事實，兩者沒有存在邏輯上的矛盾。況且，上訴人B向第一嫌犯C提供了25克的可卡因，正是既遂的販毒行為的。
對此我們重申上述立場，被上訴的合議庭裁判是對所有證據一一進行審查後，才形成心證的，至於原審法院接納或不接納哪些證據並賴以形成其心證並認定事實是由法律所賦予的自由，一般情況下，這種心證是不能受到質疑。明顯地，上訴人B只是在表示其不同意被上訴的合議庭的心證而已，這是法律所不容許的。
原審法院的裁判並沒有沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵，上訴人B此部份上訴理由不能成立。
2.2. 量刑過重
首先在本案中，就量刑方面被上訴的合議庭裁判已經全面考慮了《刑法典》第40條及第65條之規定（詳見卷宗第389頁至第390頁）。
已證事實顯示，被上訴的合議庭認定上訴人B是在清楚了解有關毒品之性質及特徵的情況下自由、自願及有意識地故意實施有關犯罪行為，可見其法律意識薄弱，守法能力低下，特別預防的要求較高。
就過錯而言，上訴人B雖為初犯，但一直否認實施販賣毒品事實，且其為非本澳居民，以旅客身份進入澳門實施本案所針對之犯罪行為，其故意程度亦高。
上訴人B涉及25克可卡因的取得、收藏及持有，目的是向他人提供或出售。上訴人持有之份量，即使以鹽酸可卡因為每日0.2克計算（按相關法律定訂的每日用量參考表中所載），亦高達125日的份量，達到法律所規定的625日之用量。由此可見上訴人B在是次犯罪行為中的不法程度實屬不低，因為這些毒品所帶來的禍害必然與其數量成正比。
而事實上，上訴人B所實施的犯罪行為不單止是本澳，更是全球致力打擊的犯罪行為，其性質、不法性及後果相當嚴重，毒品活動對於吸毒者的個人健康乃至公共健康及社會安寧均帶來極大的負面影響；此外，從事跟毒品有關的行為在澳門所產生的社會問題十分嚴重，一般預防的要求極高。
至於和第二嫌犯的量刑相比顯得過重的問題，我們認為由於兩人在相關販毒活動中的參與方式、時間及情節都不相同，不能直接進行比較。
被上訴的合議庭在綜合考慮犯罪預防（無論是特別預防還是一般預防）的需要及上訴人B的罪過程度，在「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」的5年至15年徒刑的法定刑幅中（第17/2009號法律第8條第1款），決定判處上訴人B9年6個月的徒刑。按照上訴人B所實施的行為所顯示出的罪過程度及行為的不法性，我們認為被上訴的合議庭在上述刑罰裁量跟上訴人B應受譴責的程度相適應，量刑並無逾越上訴人B的罪過程度，並無違反罪刑相適應原則。
加上，一如我們一直堅持的，法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由，只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時，上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
因此，被上訴之合議庭裁判此部份量刑上並無違反《刑法典》第65條第2款的規定，上訴人B此部份的上訴理由亦不能成立。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭判處兩名嫌犯上訴人的上訴理由不成立，予以駁回，並維持被上訴的決定。
本程序的訴訟費用由上訴人共同支付，並且分別支付，第二嫌犯上訴人8個計算單位，第三嫌犯上訴人6個計算單位的司法費。
澳門特別行政區，2020年12月3日
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蔡武彬 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第一助審法官)
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譚曉華 (第二助審法官)
1 參見卷宗第291頁的建議及第292頁的批示。
2 其葡文內容如下：
1. Vem o 2º arguido A, na sua motivação, expor diversos argumentos que lhe levaram a interposição do presente recurso, os quais são: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação, erro notório na apreciação da prova e violação dos artigos 25º, 26º, 65º, 40ºe 48º, todos do Código Penal de Macau.
2. Sobre a matéria de insuficiência, invoca o 2º arguido que não existem provas suficientes para comprovarem a sua comparticipação na prática do crime de tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas ora posto em causa, no entanto, não entendemos que assim seja.
3. Neste caso, os factos constantes da acusação foram já ponderados pelo Tribunal recorrido e dados como provados e não provados, tal como se consta nos “FACTOS PROVADOS” e “FACTOS NÃO PROVADOS ” do acórdão recorrido, entendemos que o Tribunal se pronunciou sobre toda a matéria objecto do processo, assim, não ocorre qualquer insuficiência para a decisão, perfilando-se todos os elementos permissivos de concluir pela subsunção encontrada.
4. No que respeita ao vício de contradição insanável da fundamentação, face ao caso e feita uma análise dos factos provados e não provados constantes do acórdão recorrido, não se verifica a alegada contradição entre os mesmos.
5. Relativamente ao alegado vício de erro notório na apreciação da prova, pretende o 2º arguido, mediante o presente recurso, demonstrar que está inocente do crime de tráfico de estupefacientes por que foi condenado na forma consumada.
6. Face ao argumento esse, entendemos que, para além do exposto na fundamentação da decisão constante de fls. 386 e ss. dos presentes autos, é de salientar que o 2º arguido sabia o plano de prática dos factos de tráfico ilícito postos em causa e nela participou e apenas o seu papel é algo diferente do desempenhado pelo 1º arguido C.
7. Neste caso, a convicção do Tribunal assentou no resultado da análise de todos os elementos probatórios disponíveis nos autos e produzidos em julgamento, convicção essa que é livre, está consagrado no artigo 114º do Código de Processo Penal de Macau.
8. Assim, no nosso modesto entendimento, não existe qualquer alegado vício de erro notório na apreciação de prova.
9. Invocou ainda o 2º arguido que ele apenas deve ser condenado como cúmplice da praticado crime de tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas ora acusado e não como co-autoria.
10. Nestes termos, segundo a jurisprudência, são requisitos essenciais para que ocorra “comparticipação criminosa” sob a forma de “co-autoria”, a existência de decisão e de execução conjuntas. O acordo pode ser tácito, bastando-se com a consciência/vontade de colaboração dos vários agentes na realização de determinado crime. No que respeita à execução, não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos ou tarefas tendentes a atingir o resultado final, importando, apenas, que a actuação de cada um, embora parcial, se integre no todo e conduza à produção do objectivo em vista. No fundo, o que importa é que haja uma actuação concertada entre os agentes e que um deles fira o bem tutelado.
11. Por sua vez, é cúmplice aquele que tem uma actuação à margem do crime concretamente cometido, quedando-se em actos anteriores ou posteriores à sua efectivação. Na cumplicidade, há um mero auxílio ou facilitação da realização do acto assumido pelo autor e sem o qual o acto ter-se-ia realizado, mas em tempo, lugar ou circunstâncias diversas. Portanto, aqui, o cúmplice, fica fora do acto típico e só deixa de o ser, assumindo então o papel de co-autora, quando participa na execução, ainda que parcial, do projecto criminoso.
12. Compulsados os autos e a prova produzida na audiência de julgamento, entendemos que o 2º arguido praticou o crime de tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas ora acusado posto em causa na forma de co-autoria e não de cumplicidade.
13. Manifesta também o 2º arguido a não concordância com a medida concreta da pena de prisão que lhe foi aplicada, entende que apenas deve ser condenado numa pena de prisão não superior à aplicada ao 1º arguido.
14. Segundo os facos provados constantes do acórdão recorrido, foram encontrados cerca de 12,524 gramas de cocaína (0,477 gramas + 2,128 gramas + 9,481 gramas +0,438 gramas) que ainda não foram vendidas, após o exame laboratorial levado a cabo pela Polícia Judiciária, provou-se que o quantitativo da cocaína com o peso líquido de 8,767 gramas (0,.335 gramas + 1,52 gramas + 6,60 gramas + 0,312 gramas).
15. E de acordo com o mapa da quantidade de referência de uso diário da Lei nº 17/2009, a quantidade de referência do uso diário da cocaína (cloridrato) é de 0,2g e da cocaína (éster metílico de benzoilecgo-nina) é de 0,03g, a substância encontrada no caso é muito superior a cinco vezes da quantidade de referência de uso diário.
16. Facto é que a pena de 7 anos e 6 meses de prisão ora aplicada ao 2º arguido pela prática do crime em causa situa-se dentro da respectiva moldura abstracta legalmente prevista e não é muito acima do seu limite mínimo.
17. Acresce que, relativamente à pena de prisão do 2º arguido, na se verifica qualquer circunstância que merece a sua atenuação especial.
18. A pena de prisão ora aplicada ao 2º arguido foi já ponderada e analisada pelo Tribunal, atendendo especialmente o exercício do seu direito de silêncio, o tero do seu certificado de registo criminal, a quantidade e a natureza de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas ora encontradas, às exigências de prevenção, tanto geral coo especial, ao grau de ilicitude dos factos, ao modo de execução deste, à intensidade do dolo, à conduta anterior ao facto e a posterior a este, tal como consta do acórdão, entendemos assim que não há lugar a redução da pena de prisão que lhe foi aplicada.
19. Neste caso, entendemos que o acórdão recorrido não padece dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, de contradição insanável da fundamentação e de erro notório na apreciação da prova previstos, respectivamente, nas al. a), b) e c) do nº 2 do artigo 400º do Código de Processo Penal de Macau, nem violou os artigos 25º, 26º, 65º, 40º e 48º, todos do Código Penal de Macau.
Nestes termos, e nos demais de direito devem V. Exas. Venerandos Juízes julgar o recurso improcedente, com que o 2º arguido A deve cumprir a pena imposta pelo Tribunal recorrido.
Assim se fazendo a habitual justiça!
3 其葡文內容如下：
1. Vem a 3ª arguida B invocar, na sua motivação, que o acórdão recorrido padece do vício de erro notório na apreciação da prova previsto na al. c) do nº 2 do artigo 400º do Código de Processo Penal de Macau e do vício de erro de direito previsto no nº 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal de Macua pela violação dos artigo 40º e 65º do Código Penal de Macau.
2. Relativamente ao alegado vício de erro notório na apreciação da prova, pretende a 3ª arguida, mediante o presente recurso, demonstrar que está inocente do crime de tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas por que foi condenada na forma consumada.
3. Face ao argumento esse, entendemos que, para além do exposto na fundamentação da decisão constante de fls. 386 e ss. dos presentes autos, é de salientar que, no dia 27 de Dezembro de 2019, o 1º arguido C recebeu directamente das 3ª arguida cerca de 25 gramas de cocaína, mandou logo uma imagem da cocaína recém-recebida para outro membro do seu grupo e o auto de exame de telemóvel do 1º arguido foi feito com sequência, daí pode saber que a imagem de fls. 26 foi tirado no mesmo dia em que foi interceptado o 1º arguido por agentes de Polícia Judiciária (cfr. fls. 18 a 28 dos presentes autos).
4. É de notar ainda que, depois de ter recebido a cocaína em causa, o 1º arguido vendeu uma parte dela, restam apenas cerca de 14 gramas de cocaína e quantidade essa corresponde aos factos nºs 17) e 21) dos factos provados constantes do acórdão recorrido (cfr. fls. 66 v. e 384 dos presentes autos).
5. No nosso entendimento, conforme a convicção do Tribunal constante do acórdão recorrido, o Tribunal chegou a um entendimento lógico e razoável de que a 3ª arguida praticou o crime de tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas ora acusado.
6. Nestes termos, não podemos deixar de considerar que a “questão” em causa se nos mostra relacionada com a “convicção” do Tribunal e não com o imputado “erro notório na apreciação da prova”.
7. Neste caso, a convicção do Tribunal assentou no resultado da análise de todos os elementos probatórios disponíveis nos autos e produzidos em julgamento, convicção essa que é livre, está consagrado no artigo 114º do Código de Processo Penal de Macau.
8. Assim, no nosso modesto entendimento, não existe qualquer alegado vício de erro notório na apreciação de prova, deve assim improceder esta parte do recurso.
9. No que respeita à medida concreta da pena, segundo os factos provados constantes do acórdão recorrido, a 3ª arguido transportou e entregou ao 1º arguido cerca de 25 gramas de cocaína para vender. E, finalmente, foram encontrados 12,524 granas de cocaína (0,477 gramas + 2,128 gramas + 9,481 gramas + 0,438 gramas) que ainda não foram vendidas, após o exame laboratorial levado a cabo pela Polícia Judiciária, provou-se que o quantitativo da cocaína com o peso líquido de 8,767 gramas (0,335 gramas + 1,52 gramas + 6,60 gramas + 0,312 gramas).
10. E de acordo com o mapa da quantidade de referência de uso diário da Lei nº 17/2009, a quantidade de referência do uso diário da cocaína (cloridrato) é de 0,2g e da cocaína (éster metílico e benzoilecgo-nina) é de 0,03 g, a substância posta em causa no caso é muito superior a cinco vezes da quantidade de referência de uso diário.
11. Tendo em conta os factos que se provou ter praticado, os mesmos consubstanciam um crime p. e p. pelo nº 1 do artigo 8º da Lei nº 17/2009, alterada por Lei nº 4/2014, Lei nº 10/2016 e Lei nº 10/2019, cabendo “pena de prisão de 5 a 15 anos”.
12. Facto é que a pena de 9 anos e 6 meses de prisão ora aplicada à 3ª arguida pela prática do crime em causa situa-se dentro da respectiva moldura abstracta legalmente prevista e não é muito acima do seu limite mínimo.
13. A pena ora aplicada à 3ª arguida foi já ponderada e analisada pelo Tribunal, atendendo especialmente as suas declarações, o tero do seu certificado de registo criminal, às exigências de prevenção, tanto geral como especial, a quantidade e a natureza de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas ora postas em causa, ao grau de ilicitude dos factos, ao modo de execução deste, à intensidade do dolo, à conduta anterior ao facto e a posterior a este, tal como consta do acórdão.
14. Entendemos que não há lugar a redução da pena que lhe foi aplicada.
15. Neste caso, entendemos que o acórdão recorrido não padece do vício de erro notório na apreciação da prova previsto na al. c) do nº 2 do artigo 400º do Código de Processo Penal de Macau e do vício de erro de direito previsto no nº 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal de Macau pela violação dos artigos 40º e 65º do Código Penal de Macau.
Nestes termos, e nos demais de direito devem V. Exas. Venerandos Juízes julgar o recurso improcedente, com que a 3ª arguida B deve cumprir a pena imposta pelo Tribunal recorrido.
4 參見終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案所作的判決。
5 參見中級法院於2014年4月3日在第602/2011號上訴案件、2014年5月29日在第115/2014號上訴案件等。
6 摘自《Direito Penal》，1962年版，第2卷，第321頁。
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TSI-1048/2020 P.33