編號：第1103/2020號(刑事上訴案)
日期：2020年12月17日
主要法律問題
- 量刑
摘 要
對於量刑時需考慮的情節，判決書可作重點闡述，並無需逐一列明，只要不存在對法定限制規範，如刑罰幅度或經驗法則的違反，也不存在所確定的具體刑罰顯示出完全不適度的話，上訴法院不應介入具體刑罰的確定。
裁判書製作人
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周艷平
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
編號：第1103/2020號(刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2020年12月17日
一、 案情敘述
在初級法院刑事法庭第CR5-20-0161-PCC號合議庭普通刑事案中，於2020年10月22日，嫌犯A（即：上訴人）被裁定：
➢ 以直接正犯，以未遂方式觸犯了澳門《刑法典》第211條第3款配合第196條a)項所規定及處罰的一項『詐騙罪』，罪名成立，判處一年六個月徒刑；
➢ 以既遂行為觸犯了澳門《刑法典》第211條第3款配合第196條a)項所規定及處罰的一項『詐騙罪』，罪名成立，判處兩年六個月徒刑；
➢ 兩罪競合，合共被判處三年三個月實際徒刑之單一刑罰；及
➢ 須向被害人B賠償八萬八千八百元人民幣(RMB88,800.00)，折合十萬零三千一百五十澳門元(MOP103,150.00），該賠償金額附加相關賠償金額自判決作出至完全支付賠償之法定利息。
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嫌犯不服，向本院提起上訴（上訴理由闡述載於卷宗第358頁至第362頁）。
上訴人提出以下理據（結論部分並按照原文序號）：
17. 上訴人認為原審法院對有關罪行的量刑實為過重，違反了《刑法典》第40條及第65條所規定的適當及適度原則。
18. 上訴人於聽證審判時清楚交代事件經過，完全承認有關被害人B的事實。
19. 上訴人在庭審中就其所作行為感到後悔和自責，並對自己曾作出的行為後悔不已，並承諾不會再作出任何的違法行為，將由家人協助向被害人作出賠償。
20. 事實上，上訴人育有一名四歲多的女兒，直至案發之前，由於上訴人與其前妻早已分開，其女兒一直由上訴人獨自照顧及供養。
21. 現時，上訴人女兒只能依靠上訴人年紀老邁的母親照顧，然而其母親在國內只是擔任清潔工一職，收入微薄且屬長期病患，整個家庭實在非常需要上訴人各方面的參與及支持。
22. 上訴人此次犯案為其初犯，先前並無作出過其他犯罪行為。
23. 根據《刑法典》第40條之規定，原審法院分別就「詐騙罪」未遂及「詐騙罪」既遂，判處一年六個月徒刑及兩年六個月徒刑，已超逾罪過的程度。
24. 對上訴人而言，較短期間的實際徒刑已經可以達到刑罰之目的，即已滿足社會上的一般預防之要求，作出阻嚇的作用，且已使上訴人作出自我反省，往後會以負責任之方式生活。
25. 原審法院分別就「詐騙罪」未遂及「詐騙罪」既遂，判處一年六個月徒刑及兩年六個月徒刑，違反了《刑法典》第40條及第65條之規定，應該減少上訴人須服的實際徒刑。
26. 總結全部所述，對嫌犯就「詐騙罪」未遂及「詐騙罪」既遂，判處一年六個月徒刑及兩年六個月徒刑之決定，是不適當、違反法律的適用及刑法之目的，亦違反判決之公正性，應就「詐騙罪」未遂及「詐騙罪」既遂分別判處低於一年六個月徒刑及兩年六個月的徒刑。
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駐初級法院刑事法庭的檢察院代表作出答覆，認為應裁定上訴人之上訴理由不成立，維持原審法院的判決。（詳見卷宗第369頁至第371頁）
檢察院提出以下理據（結論部分）：
1. 上訴人認為原審法院的合議庭裁判量刑過重。
2. 《刑法典》第40條及第65條規定了刑罰的目的和量刑的標準。
3. 原審法院在量刑時已經全面考慮了有關因素，也清晰地指出了量刑的依據。
4. 上訴人觸犯一項《刑法典》第211條第3款所規定及處罰的「詐騙罪」，可判處1個月至5年徒刑。
5. 特別預防方面，雖然上訴人為初犯，嫌犯承認大部份事實，但未對被害人作出賠償，本次犯罪後果嚴重，故意程度屬高，行為不法性屬高。
6. 一般預防方面，上訴人實施的詐騙行為性質惡劣，情節嚴重，隨著本澳的疫情逐漸緩和，這類詐騙案又有大幅增加的趨勢，嚴重影響本澳博彩業的發展及娛樂場的運作，對本澳的社會安寧造成嚴重的負面影響。為打擊這類騙案，警方不斷展開巡查行動，仍然無法遏止這類犯罪活動，引起社會大眾的深表關注，有關罪行對澳門的旅遊形象及治安情況帶來重大威脅，我們認為一般預防有更高的要求。
7. 原審法院對上訴人觸犯的罪行所判處的刑罰份量，已考慮到一切有利於上訴人之情節，是適量的，並沒有過重的情況，我們認為符合一般預防及特別預防的要求，沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
8. 綜上所述，我們認為上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回。
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱並提交了法律意見，認為應裁定上訴人提出的上訴理由部份成立，予以降低兩項犯罪相應之刑罰份量，並且適用緩刑。（詳見卷宗第389頁至第390頁）
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隨後，裁判書製作人對卷宗作出初步審查，本合議庭兩名助審法官亦相繼檢閱了卷宗。
本院接受了上訴人提起的上訴，組成合議庭，對上訴進行審理，並作出評議及表決。
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二、事實方面
原審法院經庭審後認定以下事實：
一）、屬已查明的事實：
1）2020年1月，嫌犯A與外號為“C”及“D”的男子達成協議並共同合作將大量與面額港幣1,000元現鈔相似印有“練功券”字樣的港幣1,000元假鈔票從內地帶到澳門。嫌犯等人向客人訛稱需要將現金港幣兌換成人民幣，並要求客人先將相應的人民幣轉入嫌犯等人所指定的銀行戶口，當成功轉帳後，嫌犯將上述“練功券”充當真鈔交付予客人，以此方法獲取不法利益。
2）2020年1月14日下午約3時，“C”到其為嫌犯所安排居住的珠海民宿客房尋找嫌犯，並將一張電話號碼為65XXXX82的電話卡及一個裝有89張印有“練功券”字樣的港幣1,000元假鈔票（以下簡稱「“練功券”鈔票」）的黑色斜背袋交予嫌犯。
3）同日下午約5時34分，嫌犯來澳後應“C”要求聯絡“D”，並由“D”安排及指導嫌犯前往兌換貨幣的交易地點進行兌換貨幣交易。
4）同日晚上約8時20分，被害人E在手機應用程式“XX”的一個兌換外幣群組“XX”見到一則兌換港幣的廣告，被害人E欲兌換70,000元至80,000港元，被害人E與群組內的其中一不知名男子協商後，兌換匯率為港幣兌換人民幣1兌0.888，及後，雙方相約於路氹XX與XX連接的天橋上交易。
5）同日晚上約8時48分，嫌犯按“D”指示持上述偽造的“練功券”鈔票前往上述天橋與被害人E進行兌換貨幣的交易。
6）事實上，嫌犯根本無打算與被害人E兌換貨幣，嫌犯只是以兌換貨幣為名誘使被害人E交出巨額的款項。
7）雙方交易期間，被害人E要求嫌犯先交出鈔票檢驗，由於嫌犯知悉其手上的鈔票並非真鈔，故拒絕檢驗鈔票，更立即離開現場。
8）同日晚上約11時，被害人B在手機應用程式“XX”的一個兌換外幣群組見到一則兌換港幣的廣告，被害人B欲兌換100,000港元，被害人B與群組內以“XX”號“XX”的人士協商好港幣兌換人民幣的兌換匯率為1兌0.888後，雙方相約於路氹XX酒店門外交易。
9）及後，嫌犯按“D”指示持上述“練功券”鈔票前往上述地點與被害人B進行交易。
10）事實上，嫌犯根本無打算與被害人B兌換貨幣，嫌犯只是以兌換貨幣為名誘使被害人B交出巨額的款項。
11）嫌犯與被害人B互相確認身份後，嫌犯要求被害人B將兌換貨幣的款項人民幣88,800元轉帳入編號為6XX7-8XXX-0XX3-1XX4-317、戶名為“F”的XX銀行帳戶，為此，被害人B先後兩次將人民幣50,000元及人民幣38,800元的款項轉帳於上述戶口。
12）當嫌犯確認收到轉帳款項後，嫌犯便從所持的黑色單肩包內取出89張“練功券”鈔票充當真鈔交付予被害人B，並隨即轉身離開。其時，被害人B發現上述鈔票均印有“練功券”字樣，遂感到受騙，於是立即追截嫌犯，雙方爭執期間驚動了保安員，最終由保安員協助報警處理。
13）經司法警察局對上述89張印有相同編號“DUXXXX82”、“XX有限公司”及“練功券”等字樣的1,000港元紙幣進行鑑定後，證實上述紙幣不是真香港紙幣（見卷宗第224頁至第231頁，為著適當效力，在此視為全部轉載）。
14）司警人員在嫌犯身上搜出一部手提電話及一個黑色單肩包，是其作出上述行為的通訊工具及犯罪工具。
15）嫌犯作出上述行為令被害人B損失了人民幣88,800元（折合約澳門幣103,150元）。
16）嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，為獲取不正當利益，聯同他人共同決意，分工合作，向被害人E訛稱兌換金錢，企圖使被害人E產生錯誤向嫌犯支付巨額財產，但因非其意願的原因而未能成功。
17）嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，為獲取不正當利益，聯同他人共同決意，分工合作，向被害人B訛稱兌換金錢，使被害人B受騙，從而令被害人B將巨額款項轉帳至嫌犯所指定的帳戶內，造成被害人B遭受巨額的財產損失。
18）嫌犯清楚知道其行為違法，會受法律制裁。
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在庭上還證實：
根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
證實嫌犯個人及經濟狀況如下：
嫌犯聲稱具有初中二年級學歷，每月收入人民幣四千至五千元，需供養母親及一名四歲女兒。
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二）、經庭審未查明的事實：
沒有。
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三、法律方面
本上訴涉及之問題為：原審法院是否量刑過重?
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上訴人認為：原審法庭對其量刑過重，違反了《刑法典》第40條及第65條所規定的適當及適度原則。
上訴人指稱：其為初犯，完全承認被控告之事實，在庭審中表示後悔和自責，承諾不再作違法行為，將由家人協助向被害人作出賠償。上訴人四歲女兒只能由上訴人年邁且收入微薄的母親照顧，家庭需要上訴人參與和支持。針對上訴人兩項犯罪之判刑，超逾了上訴人的罪過程度，判處較為短期的徒刑已足以達到刑罰目的。
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《刑法典》第 40 條和第65條規定了刑罰的目的以及量刑的準則。
根據《刑法典》第 40 條第1款規定，刑罰之目的旨在保護法益及使行為人重新納入社會，即：從一般預防和特別預防兩個方面作考量。前者，主要從一般預防的積極方面考慮，通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益，同時遏止其他人犯罪；後者，旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸取教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪、重新納入社會的目的。
《刑法典》第40條第2款規定了刑罰之限度，確定了罪刑相當原則。根據該原則，刑罰的程度應該與罪過相對應，法官在適用刑罰時不得超出事實當中的罪過程度。
《刑法典》第65條規定了確定具體刑罰份量的準則，在確定刑罰的份量時，須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之，同時，亦須考慮犯罪行為的不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、行為人對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、行為人之動機、行為人之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。每一項情節都不應被孤立評價，需綜合所有情節作出整體判斷，從而決定適合的具體刑罰。
在犯罪競合之量刑方面，根據《刑法典》第71條規定，二項以上犯罪實際競合者，僅科處一單一刑罰，可科處的刑罰最低限度為各罪刑罰中最重者，而最高限度為各罪刑罰之總和，在量刑時，應一併考慮行為人所作事實及其人格。
所有競合之犯罪事實均一併作為行為人被歸責之犯罪行為進行審查，考慮其整體程度與嚴重性、違反所保障法益的程度、當中是否存在共通或關聯性，以及藉此所反映的行為人之人格、個性及其生活模式。
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《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定，而法律賦予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由。既然法律容許法院自由在法定的刑幅之間決定一個合適的刑罰，簡單引用《刑法典》第65條的量刑情節，已經足以表明法院確實考慮了這些因素，只不過是在衡平的原則下選擇一個自認為合適的刑罰，而上訴法院的審查也僅限於原審法院的最後選擇的刑罰明顯過高或者刑罰不合適的情況。（中級法院2019年7月11日合議庭裁判，上訴案第23/2019號）
換言之，對於量刑時需考慮的情節，判決書可作重點闡述，並無需逐一列明，只要不存在對法定限制規範，如刑罰幅度或經驗法則的違反，也不存在所確定的具體刑罰顯示出完全不適度的話，上訴法院不應介入具體刑罰的確定。
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本案，上訴人連同他人共同決意，分工合作，為了獲得不正當利益，分別向兩名被害人訛稱兌換金錢，意圖令兩名被害人向其支付金錢並據為己有，其中一次涉及人民幣88,000元，相當於澳門幣103,105元，造成相關被害人該相當巨額的財產損失，另一次涉及至少港幣70,000元，但因非上訴人自己意志之原因未能成功。因此，上訴人觸犯一項『巨額詐騙罪』（既遂）和一項『巨額詐騙罪』（未遂）。
『巨額詐騙罪』之犯罪既遂者，抽象刑幅為一個月至五年徒刑或科罰十日至六百日罰金，未遂者，特別減輕刑罰，抽象刑幅降為一個月至三年四個月徒刑或科罰十日至四百日罰金。
眾所周知，詐騙罪是針對一般財產的犯罪，不但對社會成員的個人財產造成損害，對整個社會生活交往中的相互信任、社會安寧及法律秩序亦構成嚴重破壞。考慮到本特區日益嚴重的針對財產之犯罪，對社會生活和安寧造成的不良影響，嚴厲打擊、遏制該類犯罪的一般預防之要求甚高。
上訴人在明知其行為是觸犯相關罪行的情況下，仍針對兩名被害人實施詐騙行為，可見，上訴人的罪過程度不低。
在不屬於犯罪構成要件的有利或不利的量刑情節中，得見：上訴人的犯罪行為的不法性程度高，犯罪故意程度高；上訴人非為澳門居民，與他人合謀在澳門二次實施犯罪行為，一次為犯罪未遂，另一次為犯罪既遂，對其中一名被害人造成巨額財產損害，對澳門法律秩序和社會安寧造成的負面影響大；上訴人為初犯，坦白自認，沒有向相關被害人作出賠償；上訴人個人及家庭的社會經濟狀況偏低。
原審法院在量刑時依據上訴人的罪過及預防犯罪的要求，經充分考慮對上訴人有利和不利的所有情節，在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，定出具體刑罰之份量，針對上訴人觸犯一項『巨額詐騙罪』(未遂)，在一個月至三年四個月徒刑期間，判處一年六個月徒刑；針對一項『巨額詐騙罪』（既遂），在一個月至五年徒刑期間，判處二年六個月徒刑；兩罪並罰，判處三年三個月實際徒刑之單一刑罰，符合一般預防和特別預防的要求，不存量刑過重、量刑失衡的錯誤，沒有介入減輕的空間。
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基於此，上訴人提出的上訴理由不成立，維持原判。
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四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由不成立，維持原判。
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本上訴由上訴人支付，其中司法費定位3個計算單位，辯護人的辯護費定為澳門幣2,300元。
著令通知。
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澳門，2020年12月17日
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周艷平 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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陳廣勝(第二助審法官)
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1103/2020 12