--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定) --------
--- 日期：26/02/2021 ----------------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：周艷平法官 ------------------------------------------------------
簡要裁判書
編號：第127/2021號(刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2021年2月26日
一、 案情敘述
在CR3-20-0222-PCC合議庭普通刑事案中，於2020年12月16日，原審法院判處嫌犯A以直接共同正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第211條第4款a項結合第196條b項所規定及處罰的一項相當巨額詐騙罪，判處兩年六個月實際徒刑。
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嫌犯A不服，向本院提起上訴（上訴理由闡述見第416頁至第418頁）。
上訴人提出以下理據（結論部分，按原文序號）：
15.除了應有的尊重外，上訴人認為原審法院之裁判違反了《刑法典》第48條之規定，沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所指之瑕疵。
16.上訴人是首次犯罪，這說明上訴人完全具有教化的可能性。
17.上訴人在審判聽證中完全承認控罪及交代案發前後的來龍去脈，在審判聽證中亦表示深知其犯罪行為嚴重，為此感到十分後悔。從其認罪態度明顯可見其已有真誠悔悟。
18.縱然被告家庭經濟環境惡劣而未能即時向被害人作出賠償，但上訴人並沒有因此而打消向被害人作出賠償的念頭，上訴人在審判聽證中承諾會在獲得自由後將獲得的工資用以償還被害人的損失，在獄中亦會將參與職業培訓獲得的回報用作償還被害人的損失。
19.及後上訴人以實際行動履行其承諾。在原審法院的判決尚未作出之前，上訴人於2020年12月4日起開始獲准參加樓道清潔職業培訓，每天工作12小時以獲得金錢，目的正是希望被害人能早日收到賠償。
20.誠然，清潔職業培訓回報的金額與被害人的損失相比確是微不足道，但是必須強調的是，這已是上訴人在這期間力所能及可以作出的賠償，亦能顯示出上訴人並沒有忘記自己需要向被害人作出損害賠償的義務。
21.根據原審法院的判決，其認為上訴人與同伙的行為對社會秩序及安寧造成嚴重影響，所涉及的金額不少及尚未彌補被害人的損失，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇明顯不可適當及足以實現處罰之目的，所以決定實際執行上述被判處的徒刑。
22.然而，正如本地區的主流司法見解普遍認同“基於徒刑所帶來的負面效果，應謹慎適用該種制裁方式，且應嚴加限制其適用的必要性及只作為最後的手段，即僅當其他較為溫和的措施及非剝奪自由的措施未足以遏止所實施的不法事實引致的社會不安時”。
23.原審法院判處上訴人科處兩年六個月實際徒刑，對於上訴人而然，刑期的長度足以讓上訴人沾染或學習到更多的犯罪方式和惡習，對於日後社會秩序及安寧無疑是弊大於利。
24.考慮到上訴人的人格及生活狀況，犯罪前後顯示出的情節，以監禁作威嚇已經可以適當及足以實現處罰的目的，並對上訴人作出阻嚇的作用、使上訴人作出自我反省，往後會以負責任之方式生活。因此，上訴人理應符合上述緩刑的實質前提。
25.上訴人希望能夠獲得一次緩刑的機會，亦願意接受任何的緩刑義務及行為規則，承諾絕不會再作任何違反法律的行為。
26.總結全部所述，對嫌犯就「相當巨額詐騙罪」既遂，判處兩年六個月實際徒刑之決定，是不適當及違反《刑法典》第48條的規定，亦違反判決之公正性，應就「相當巨額詐騙罪」既遂判處暫緩執行有關徒刑之決定。
據此，上訴人請求撤銷原審法院作出的實際執行所判徒刑之決定，給予其緩刑。
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駐初級法院刑事法庭的檢察院代表對上訴作出答覆，認為應裁定上訴人之上訴理由不成立，並予之駁回（詳見卷宗第424頁至第426頁背頁）。
檢察院在答覆狀中提出下列理據（結論部分）：
1.上訴人認為原審判決未有將對其適用之徒刑暫緩執行，是違反《刑法典》第48條之規定。
2.對於上訴人的觀點，不能予以認同。
3.上訴人觸犯的《刑法典》第211條第4款a項結合第196條b項所規定及處罰的一項相當巨額詐騙罪，被判處兩年六個月徒刑。根據《刑法典》第48條及第40條之規定，在給予暫緩執行徒刑上，除考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節外，還需考慮預防犯罪之需要。
4.在進入澳門前，上訴人已與本案其餘嫌犯商定作案、各人之分工及得手後的利益分配。上訴人的同伙成功騙取被害人交付現金及逃離房間，而上訴人因為未能成功逃脫，便阻止被害人追截其餘嫌犯。最終，導致被害人損失港幣200,000元。
5.上訴人雖為初犯，但其與本案其餘嫌犯有計劃地來澳門作案，造成被害人相當巨額損失及無作出任何賠償，其行為對社會秩序及安寧造成嚴重影響。在偵查階段，上訴人一直否認實施被指控的犯罪，又或保持沉默，直至原審法庭進行審判聽證時，面對卷宗內充分證據，才改口承認警方已查明的事實。從上訴人對被控告事實承認的取態，難以使人相信其是真誠後悔。實際上，上訴人面對卷宗充分的書證及人證，亦無否認的空間。
6.在本案，根據上訴人所表現的人格、犯罪之動機、犯罪前後之行為及犯罪之情節，不能獲得僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的的推論。因此，考慮到本案的具體情況，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足特別預防的需要。
7.上訴人的行為對社會安寧造成負面影響，亦大大損害人們對法律制度的期盼，因此，其刑罰必須足夠反映事實的嚴重性，方能顯示法律對其行為的回應及修補由該不法行為所造成的損害，從而重建人們的信心並警惕可能的行為人打消犯罪的念頭。基此，為著一般預防犯罪的需要，上訴人仍然不符合給予暫緩執行徒刑的實質要件。
8.因此，原審法庭不給予暫緩執行徒刑，完全正確。
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱並提交了法律意見，認為應裁定上訴人提出的上訴理由不成立（詳見卷宗第445頁至第446頁）。
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本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人認為上訴理由明顯不能成立，並根據《刑事訴訟法典》第 407 條第 6 款 b)項之規定，對上訴作出簡要裁判。
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二、事實方面
根據卷宗之資料，以下事實對審理本上訴具重要性：
（一）已獲證明的事實
1.
案發前，A（第一嫌犯）、B（第二嫌犯）、C（第三嫌犯）、D（第四嫌犯）及E（第五嫌犯）決議在澳門各大娛樂場尋找專門從事貨幣兌換活動的人士為作案對象，誘騙作案對象到酒店房間交出交易現金，然後藉故不完成交易及趁機逃去，從而將作案對象的金錢據為己有。
2.
為此，五名嫌犯的分工如下：第二嫌犯負責假裝成需要兌換外幣的客人及到酒店房間與作案對象進行交易，並誘使作案對象向其交付現金，第三嫌犯負責在酒店房間的樓層按動酒店電梯按鈕，令電梯停留在該樓層以便其他嫌犯能迅速逃離現場，第四嫌犯及第五嫌犯負責在酒店房間外監視及把風，第一嫌犯負責在酒店房間內協助第二嫌犯逃走。為此，第二嫌犯找來了不知情的第六嫌犯負責尋找及相約欲兌換貨幣的作案對象到酒店房間。
3.
2020年1月11日，六名嫌犯入境澳門。
4.
翌日（2020年1月12日）晚上時分，第六嫌犯聯絡F（被害人），並向被害人聲稱有客人可以人民幣181,000元兌換港幣200,000元，要求被害人協助帶同港幣200,000元現金到喜來登酒店浩天樓XX號房間以進行交易。
5.
同日晚上約8時56分，第一嫌犯、第二嫌犯、第三嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯按照原定計劃，前往上述酒店房間以作準備。
6.
同日晚上約9時39分，為實施上述計劃，第三嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯離開上述酒店房間，第二嫌犯則留在房間內假裝成需要兌換外幣的客人，第一嫌犯亦留在該房間內以便成功取得被害人的金錢後協助第二嫌犯逃走。
7.
同日晚上約9時44分，第六嫌犯帶領被害人到達上述酒店房間。
8.
進入房間後，第二嫌犯要求被害人將交易款項港幣200,000元現金交給其作點算及檢查真偽。
9.
被害人不虞有詐，將港幣200,000元現金交給第二嫌犯。
10.
第二嫌犯隨即將上述現金放入其衣袋內，並向被害人索取銀行戶口帳號，再佯裝使用手提電話聯絡朋友替其轉帳人民幣181,000元到被害人的銀行戶口。
11.
與此同時，第三嫌犯一直在該酒店10樓電梯大堂按動電梯按鈕，以便電梯停留在該樓層，並等候第一嫌犯及第二嫌犯逃離上述酒店房間，第四嫌犯及第五嫌犯則在上述房間外走廊徘徊、監視及把風。
12.
其後，第二嫌犯乘被害人不注意之際，跑出房間外，再大叫提醒第一嫌犯一同逃跑。
13.
被害人見狀立刻拉著第一嫌犯，第一嫌犯見無法離開，於是關上房間門以防被害人追截第二嫌犯。
14.
第二嫌犯離開房間後，立即與房間外的第四嫌犯及第五嫌犯會合，並一同奔向該酒店10樓電梯大堂，進入由第三嫌犯準備好並停在該樓層的電梯。
15.
同日晚上約9時57分，第二嫌犯、第三嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯一同乘坐電梯到地下，經康來德酒店大堂往金光大道方向逃去。
16.
在房間內，被害人致電報警求助。
第六嫌犯此時要求離開現場，而被害人亦無法阻止第六嫌犯離開。
17.
同日晚上約10時25分，第二嫌犯、第三嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯一同離境澳門
18.
第一至第五嫌犯的上述行為導致被害人損失港幣200,000元。
19.
六名嫌犯進出喜來登酒店浩天樓XX號房間以及第三嫌犯、第四嫌犯及第五嫌犯在喜來登酒店浩天樓10樓的走廊及電梯大堂的行為被金沙城中心的監控錄像系統所拍攝及記錄。
20.
調查過程中，司警人員向第六嫌犯扣押了一部手提電話。
21.
為了取得不正當利益，第一至第五嫌犯基於共同意願，以合謀的方式分工合作及相互配合地向被害人訛稱需要兌換外幣，使被害人信以為真，誘使被害人向彼等交出現金，然後佯裝使用手提電話聯絡朋友向被害人轉帳，再乘被害人不為意之際，合力逃離酒店房間，令被害人遭受相當巨額的財產損失。
22.
第一至第五嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，故意作出上述行為，且清楚知道其行為觸犯法律，會受法律制裁。
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另外證明以下事實：
第一嫌犯為健身房售貨員，每月收入為人民幣2,000至5,000元。
* 嫌犯未婚，需供養父母及在學妹妹。
* 嫌犯學歷為小學畢業。
* 嫌犯完全承認其被指控的事實。
* 根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
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* 根據刑事紀錄證明，第二嫌犯為初犯。
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* 根據刑事紀錄證明，第三嫌犯為初犯。
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* 根據刑事紀錄證明，第四嫌犯為初犯。
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* 根據刑事紀錄證明，第五嫌犯為初犯。
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* 根據刑事紀錄證明，第六嫌犯為初犯。
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未獲證明的事實：
其他載於控訴書而與上述已證事實不符的重要事實，具體如下：
G（第六嫌犯）與其他嫌犯決議在澳門各大娛樂場尋找專門從事貨幣兌換活動的人士為作案對象，誘騙作案對象到酒店房間交出交易現金，然後藉故不完成交易及趁機逃去，從而將作案對象的金錢據為己有。
第六嫌犯的上述行為導致被害人損失港幣200,000元。
第六嫌犯被扣押的手提電話為該名嫌犯的作案工具。
為了取得不正當利益，第六嫌犯基於共同意願，以合謀的方式分工合作及相互配合地向被害人訛稱需要兌換外幣，使被害人信以為真，誘使被害人向彼等交出現金，然後佯裝使用手提電話聯絡朋友向被害人轉帳，再乘被害人不為意之際，合力逃離酒店房間，令被害人遭受相當巨額的財產損失。
第六嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，故意作出上述行為，且清楚知道其行為觸犯法律，會受法律制裁。
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三、法律方面
本上訴涉及之問題：緩刑
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上訴人認為，其符合給予假釋的條件，原審判決未有將對其適用之徒刑暫緩執行，違反了《刑法典》第48條之規定。
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緩刑的前提要件包括形式要件（針對不超逾三年的徒刑）及實質要件（存在正面的社會期盼）。所謂“正面的社會期盼”，或稱為“社會的良好預測”，是指透過分析行為人的人格、生活條件、實施犯罪前及實施犯罪後的行為表現、犯罪情節，判斷暫緩執行徒刑是否足以讓行為人遠離犯罪，及藉此維護社會所保障的法益。對行為人將來行為的預測，需要考慮可預測的風險，且有具體的資料予以支持，令人有理由相信會出現正面的、而非負面的情況。只有當法院考慮到行為人的責任、其生活狀況以及案件顯示的其他情節，認為緩刑能適當令行為人遠離犯罪、且法益得以獲得維護時，方可適用緩刑。
簡言之，在符合緩刑的形式要件的前提下，仍須仔細考量相關的實質要件是否得到確認，包括特殊預防及一般預防兩個層面。
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在特別預防方面，給予刑罰的暫緩執行應以對行為人將來的行為作有利的預測為基礎，且令人有信心透過刑罰的威嚇，行為人能從判刑中汲取到教訓，並有理由相信其藉著將來遵守法律及符合法律的生活而不會再次犯罪。1
在一般預防方面，緩刑不是給予犯罪行為人的一種獎勵或優待，而是一種為著社會大眾利益的處罰方式，其終極目標旨在保障法益。緩刑的適用，不應無法保障法益及無法穩定社會大眾對打擊犯罪的期盼，即對懲罰犯罪的觀感或對社會法律制度的觀感。
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針對上訴人之量刑，被上訴判決指出：
第一嫌犯A：
在確定刑罰份量方面，根據本案中的具體情節，尤其考慮到本次犯罪不法性程度較高、所造成後果的嚴重程度不低（被害人的損失金額不少）、第一嫌犯的罪過程度高，同時考慮到嫌犯為初犯、承認控罪、其犯罪目的及在本案中的角色、尚未作出賠償，以及為着預防犯罪的需要（包括一般預防及特別預防，尤其此類犯罪時有發生，對社會秩序及安寧造成嚴重影響，有必要有效打擊），因此，本法院認為針對上述的一項相當巨額詐騙罪，判處嫌犯兩年六個月徒刑最為適合。
根據《刑法典》第48條的規定，經考慮第一嫌犯的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪的情節，雖然嫌犯為初犯，但其與同伙的行為對社會秩序及安寧造成嚴重影響，所涉及的金額不少及尚未彌補被害人的損失，因此，本法院認為在本案中僅對事實作讉責並以監禁作威嚇明顯不可適當及足以實現處罰的目的，所以，決定實際執行上述被判處的徒刑。
本案，上訴人為初犯，在審判聽證中坦白認罪並且表示悔改，且在羈押期間參與工作，計劃以工作所得作出賠償，在個人方面做出積極努力的悔改。雖然如此，上訴人的犯罪情節嚴重，其與其他多名嫌犯合謀、有計劃及分工細緻地實施詐騙行為，對被害人造成相當巨額財產損失，且被害人的損失尚未獲得任何形式的彌補。上訴人等之行為對澳門的社會秩序及安寧造成嚴重的負面影響，一般預防的要求甚高，對其行為的處罰必須足以起到讓一般社會大眾不敢、不願犯罪的阻嚇犯罪之作用，以及能重塑市民對被違反的法律規定及遭受衝擊的法律秩序的信任與尊重。因此，具體至本案，給予上訴人緩刑將不能達到一般預防的要求。
可見，原審法院基於特別預防以及一般預防的綜合考察，特別是一般預防的需要，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇不能適當及不足以實現處罰之目的，因而決定實際執行對上訴人所判處的徒刑，未見違反《澳門刑法典》第48條規定之情況，上訴人的上訴理由明顯不能成立。
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四、決定
綜上所述，裁判書製作人裁定上訴人A的上訴理由明顯不成立，駁回上訴，維持原判。
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本案之訴訟費用由上訴人負擔，其中，司法費定為二個計算單位，委任辯護人之服務費定為澳門幣1,800元。
根據《刑事訴訟法典》第 410 條第 3 款規定，上訴人須繳付三個計算單位的懲罰性金額。
著令通知。
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澳門，2021年2月26日
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裁判書製作人
周艷平
1 1991年7月10日葡萄牙最高法院合議庭裁判，《司法見解匯篇》，第16期，第4卷，第14頁（摘自《澳門刑法典註釋及評述 第二冊》 盧映霞、陳曉疇 譯 第66頁）
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