--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定) -
--- 日期：08/03/2021 --------------------------------------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：蔡武彬法官 ---------------------------------------------------------------------
上訴案第166/2021號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院裁判書製作人
簡要判決
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A為直接正犯及既遂行為觸犯了1項《刑法典》第198條第2款a項配合第196條b項所規定及處罰之加重盜竊罪，並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR2-14-0229-PCC號案件中，經過對嫌犯的缺席庭審，最後於2015年6月12日作出判決，裁定嫌犯A以直接正犯及既遂行為實施了1項《刑法典》第198條第2款a項配合第196條b項所規定及處罰之加重盜竊罪罪名成立，處以2年6個月實際徒刑。
初級法院出具了拘留命令狀，以通知嫌犯判決書的內容。
2020年12月21日嫌犯被緝拿歸案，一方面將判決書向其作出通知，另一方面對嫌犯作出聽證，查明嫌犯的社會經濟狀況，最後在聽取控辯雙方的意見後，決定對嫌犯適用羈押的強制措施。
嫌犯A對判決以及適用羈押的批示不服，向本院分別提起了上訴，提出了以下的上訴理由：
對判決書的上訴理由
1. 上訴人A，被控以直接正犯及既遂方式實施及觸犯了《澳門刑法典》第198條第2款a項配合第196條b項所規定及處罰的一項加重盜竊罪，上訴人被判處2年6個月的實際徒刑；
2. 上訴人不服有關裁決，理由為被上訴裁判違反《刑法典》第48條第1款規定及《刑法典》第65條的規定而沾有理解法律錯誤之瑕疵，並未在符合前提下給予上訴人緩刑機會及被上訴裁判的量刑過重；
3. 上訴人是以告示形式被通知庭審，而其於當天並沒有出席審訊；
4. 上訴人現在正被羈押，而過程中已足以令其於獄中作出反省，並且得到相當高程度的威嚇及教訓；
5. 上訴人是屬初犯；
6. 國內家中有一位年過80歲的母親急需要其照顧；
7. 由於庭審時上訴人並沒有出席，因而未能就其所觸犯的犯罪事實作澄清及解釋；
8. 事實上是，在被上訴案發生當時，上訴人因一直染有賭癮因而一時貪念才實施犯罪；
9. 在實施犯罪後，上訴人一直感到非常後悔；
10. 上訴人並不是以惡性的手法犯案，作出行為時只因存在外在誘因而觸發到其犯下本次罪過；
11. 在案發時，被害人邀請上訴人到其所租住的酒店房內，並在房內一直表示其所配戴的手錶價值不菲，而致上訴人產生一時貪念；
12. 在被上訴案中，上訴人無論在人格、家庭、生活狀況、犯罪後之行為及犯罪之情節均存在有利於上訴人的因素；
13. 上訴人認為被上訴法庭對其判處實際徒刑作威嚇已足以滿足一般預防和特別預防的要求；
14. 因此，被上訴法庭可基於《刑法典》第48條第1款的規定，因存在上述有利於上訴人的因素，將上訴人被判處的徒刑暫緩執行；
15. 綜上所述，在上訴人符合給予緩刑的前提下（即上訴人被判處2年6個月的實際徒刑），被上訴裁判並沒有充分考慮到上訴人的所有有利因素，而不給予其緩刑機會是不合理的；
16. 根據《刑法典》第48條第1款，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行；
17. 被上訴裁判明顯地違反了《刑法典》第48條第1款規定而沾有理解法律錯誤之瑕疵，因未有充分考慮有利於上訴人的情節因素；
18. 與此同時，被上訴法庭判處2年6個月的實際徒刑，量刑略重；
19. 本案中，如前所述，被上訴法庭未完全充分考慮上訴人確實存在的有利因素，包括其個人狀況、上訴人對於此犯罪的罪過程度，犯罪動機及作出犯罪事實後的表現；
20. 上訴人認為被上訴法庭不應僅部分考慮《刑法典》第65條第2款的情節；
21. 根據《刑法典》第65條，在確定具體刑罰的時候應考慮行為人之過錯及刑事預防目的之要求，此外還有不法的程度、實行之方式、相關後果之嚴重性、有關應負義務之違反程度、故意之程度、犯罪時所表露之情感及犯罪之動機、其個人及經濟條件狀況、行為之前後比較；
22. 被上訴裁判明顯地違反了《刑法典》第65條1款及2款規定而沾有理解法律錯誤之瑕疵，因未有充分考慮有利於上訴人的情節因素；
23. 因此，上訴人認為法庭判處上訴人的2年6個月的實際徒刑為不適度。
綜上所述，按照有關依據及法律規定，懇請尊敬的中級法院各位法官 閣下判處上訴人所提起之上訴理由成立，並且
1) 將上訴人被判處之2年6個月的實際徒刑暫緩執行，給予其緩刑機會；及
2) 適度地對上訴人的量刑重新作出考慮。
對適用強制措施的批示的上訴理由
1. 上訴人A，於2020年12月21日於被上訴法庭所作出的批示中決定對其於判決尚未轉為確定之期間處以羈押的強制措施；
2. 上訴人不服有關決定，理由為被上訴批示存有《刑事訴訟法典》第400條第1款所指的法律問題，即違反《刑事訴訟法典》第176條、第178條1款及3款規定、第186條1款及第188條的規定而沾有錯誤適用法律之瑕疵，違反合法性原則、必然性原則、補充性原則以及適當及適度原則，以及在上訴人並未完全符合《刑事訴訟法典》第186條1款及第188條所規定的採取羈押措施的前提下，對其於判決確定前採取羈押強制措施；
3. 上訴人於整個調查及審判的過程中並沒有被採取任何的強制措施；
4. 就上訴人被判處實際徒刑的案件的裁決，仍未轉為確定，因上訴人已適時就裁決提起上訴。
5. 強制措施的目的旨在滿足刑事訴訟的防範性需要；
6. 必要性原則是指僅當有絕對必要及在法律所規定的情況下方可適用該等措施，且應優先適用較為溫和的措施；
7. 適當性原則旨在針對具體訴訟程序的需要，在法律所訂的措施中選出最為適當的強制措施。適度性原則指應考慮所針對犯罪的嚴重性，以及預計對其可科處的刑罰予以適用強制措施；
8. 羈押措施確實是所有強制措施中最為嚴厲的一種，而採取羈押措施的前提亦必須符合法律規定，此為合法性原則；
9. 而當其他措施均未能達到防範性需要時，只在最後的情況下才應適用羈押措施；
10. 上訴人在此前並沒有違反過任何強制措施，沒有逃走危險；
11. 上訴人被判處實際徒刑的案件已作出了判決，因此上訴人將沒有擾亂訴訟程序進行之危險；
12. 上訴人於本次犯罪前並沒有任何刑事記錄，屬初犯，而且從實施犯罪起至今八年期間均沒有再犯罪，因此並沒有擾亂公共秩序或安寧之危險，或有繼續進行犯罪活動之危險；
13. 上訴人認為在未曾對上訴人施以羈押以外的強制措施前不應對上訴人施以最嚴厲的措施，即羈押措施，因並沒有足夠資料顯示法官判處上訴人非剝奪自由之強制措施為不適當或不足夠。
14. 上訴人認為考慮對其應否採用強制措施前，除了考慮《刑事訴訟法典》第186條1款的前提外，還應當考慮《刑事訴訟法典》第188條的所有前提；
15. 考慮到適當及適度原則，上訴人認為對其採取羈押以外的強制措施，如禁止離境及定期報到等強制措施足以達到防範上訴人逃走的危險；
16. 上訴人認為被上訴批示違反了《刑事訴訟法典》第176條、第178條1款及3款規定、第186條1款及第188條的規定而沾有錯誤適用法律之瑕疵，違反合法性原則、必然性原則、補充性原則以及適當及適度原則，以及在上訴人並未完全符合《刑事訴訟法典》第186條1款及第188條所規定的採取羈押措施的前提下，對其於判決確定前採取羈押強制措施，因此應宣告廢止並解除上訴人之羈押強制措施，改為採取非剝奪自由之強制措施。
綜上所述，按照有關依據及法律規定，懇請尊敬的中級法院法各位法官 閣下判處上訴人所指提起之上訴理由成立，並且宣告廢止被上訴法庭的決定並解除上訴人之羈押強制措施，並懇請中級法院法官閣下變更並命令對上訴人採取非剝奪自由的強制措施。
檢察院對上訴人就採取羈押強制措施提起的上訴作出了答覆，其內容如下：
1. 上訴人認為被上訴批示違反了《刑事訴訟法典》第176條、第178條1款及3款規定、第186條1款及第188條的規定而沾有錯誤適用法律之瑕疵，違反合法性原則、必然性原則、補充性原則以及適當及適度原則，以及在上訴人並未完全符合《刑事訴訟法典》第186條1款及第188條所規定的採取羈押措施的前提下，對其於判決確定前採取羈押強制措施，因此應宣告廢止並解除上訴人羈押強制措施，改為採取非剝奪自由之強制措施。
2. 本院並不認同上訴人的觀點。
3. 法律並沒有規定必須先適用其他非剝奪自由的強制措施後才可適用羈押措施。
4. 要強調一點，《刑事訴訟法典》第188條所規定的適用強制措施的要件，並不要求必須具備所有條件，只要符合其中任一條件則可。
5. 在本案中，經審判後，原審法院裁定上訴人觸犯一項《刑法典》第198條第2款a項配合第196條b項所規定及處罰的「加重盜竊罪」，處以2年6個月實際徒刑。
6. 上訴人所觸犯的一項《刑法典》第198條第2款a項配合第196條b項所規定及處罰的「加重盜竊罪」，可判處2年至10年徒刑。
7. 上訴人為非澳門居民，是次透過非法途徑進入本澳，而且被判處實際徒刑，面對監禁的威嚇，存在逃走的危險。
8. 綜合考慮上述種種因素，如只對上訴人採取其他強制措施，本院認為明顯不適當及並不足夠，本院認為原審法院對上訴人採用羈押措施符合《刑事訴訟法典》第178條的適當及適度原則。
9. 基於此，本案的情況符合《刑事訴訟法典》第176條、第178條、第186條第1款a項及b項、以及第188條a項的規定。
10. 綜上所述，我們認為上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回。
檢察院也對上訴人就初級法院合議庭所作的判決提起的上訴作出了答覆，其內容如下：
1. 上訴人提出了原審法院沒有對上訴人被判處之徒刑給予緩刑是違反了《刑法典》第48條之規定。
2. 緩刑的給予取決於形式要件及實質要件。
3. 在本案中，上訴人被判處2年6個月實際徒刑，並不超逾3年，符合形式要件。
4. 然而，要對上訴人給予緩刑，還需考慮“是否能適當及充分地實現處罰之目的”。
5. 上訴人作案時為初犯，沒有出庭應訊，上訴人並非本澳居民，僅以旅客身份在澳門逗留，卻故意在本澳作出盜竊行為，嚴重擾亂本澳的社會秩序及安寧，本次犯罪後果嚴重，趁被害人覺期間作出手錶的行為，且有關手錶的價值屬於相當巨額，故意程度屬高，行為不法性屬高。上訴人所觸犯的「加重盜竊罪」屬嚴重罪行，且十分普遍，近日有大幅上升的越勢，對澳門社會治安、法律秩序及旅遊形象造成相當的負面影響。
6. 考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是對上訴人所犯罪行進行特別預防及一般預防的迫切需要，本院認為僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇，不能適當及不足以實現處罰之目的，上訴人的刑罰不應暫緩執行。
7. 綜上所述，本院認為上訴人的上述部分理由不成立。
8. 在具體量刑方面，《刑法典》第40條及第65條確立了量刑應考慮的因素和量刑的標準。
9. 原審法院在量刑時已經全面考慮了有關因素，也清晰地指出了量刑的依據。
10. 上訴人觸犯一項《刑法典》第198條第2款a項配合第196條b項所規定及處罰的「加重盜竊罪」，可判處2年至10年徒刑。
11. 特別預防方面，上訴人為初犯，本次犯罪後果嚴重，故意程度高，行為不法性屬高，嫌犯沒有出庭應訊。
12. 一般預防方面，上訴人實施的盜竊行為，近年這類發生在娛樂場及酒店的案件時有發生，而且有大幅上升的趨勢，嚴重影響澳門博彩業的發展及旅遊形象，亦導致遊客對澳門的社會治安情況產生負面的影響，我們認為一般預防有更高的要求，這也是為了挽回社會大眾對澳門法律制度的信心，不會讓人產生一個錯覺，認為此等行為的嚴重性不大。
13. 原審法院對上訴人觸犯的罪行所判處的刑罰份量，已考慮到一切有利於上訴人之情節，是適量的，並沒有過重的情況，我們認為符合一般預防及特別預防的要求，沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
14. 綜上所述，我們認為上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回。
駐本院助理檢察長提出法律意見書，認為上訴人A所提出的上訴理由全部不成立，應予以駁回，並維持原審法院的裁決和批示。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人在初端批示中認為上訴理由明顯不成立，故運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b項規定的權能，對上訴作出簡要的審理和裁判。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
1. 2013年8月31日晚上10時，被害人B在澳門氹仔「XX娛樂場」認識了一名中國內地女子，即嫌犯A。
2. 兩人一起賭博至2013年9月1日凌晨約6時，之後離開上述娛樂場外出用膳。
3. 在用膳期間，嫌犯向被害人表示其租住的「XX酒店」房間於當天租期屆滿，詢問被害人可否將行李搬到被害人租住的酒店房間暫存，被害人表示同意。
4. 同日上午約9時，嫌犯在被害人陪同下到「XX酒店」3XXX6號房間拿取行李。該房間以嫌犯的名義作入住登記。
5. 之後，被害人將嫌犯帶至其租住的「XX酒店」2XX0號房間，讓嫌犯將行李暫存於房內。
6. 應嫌犯之要求，被害人於同日下午約7時將上述房間門卡給予嫌犯，以方便嫌犯進出。
7. 同日晚上約9時，嫌犯向被害人借得港幣一萬元現金後離開房間，表示前往賭博，被害人則獨自在房內睡覺。
8. 在睡覺前，被害人將屬於其本人的一隻“XX”牌手錶（白金色錶面，黑色皮製錶帶，錶身編號：3XXX38）放在床頭櫃的一個沒上鎖抽屜內。該手錶是被害人於2010年7月25日在本澳購買，購入價為港幣三十二萬元（HKD320,000）。
9. 同日晚上約10時43分，嫌犯折返上述酒店房間，並趁被害人仍在睡覺，擅自從床頭櫃抽屜內取走上述手錶，據為己有。
10. 當日晚上約11時26分，嫌犯攜同其行李以及屬於被害人的上述手錶離開酒店房間。
11. 2013年9月2日凌晨約零時30分，嫌犯將屬於被害人之上述手錶帶至澳門XX大馬路XX大廈地下XX舖之「XX押」予以典當，得款港幣二十萬元（HKD200,000）。在典當時，嫌犯出示其本人之編號E1XXXX83中華人民共和國護照作交易登記。
12. 同日凌晨約1時，被害人起床後察覺嫌犯的行李不見了。經檢查個人財物後，被害人發現其原放在床頭櫃的上述手錶亦不見，於是通知酒店員工並報警處理。
13. 嫌犯於當日早上約7時22分經關閘離境。
14. 上述手錶於2013年9月17日由司法警察局在「XX押」尋回，且已返還被害人。
15. 嫌犯於2013年10月12日在機場邊境站被警方截獲，但嫌犯乘警方不備暗中逃走，並遺下其所持的中華人民共和國護照。
16. 嫌犯是在自願、自由及有意識的情況下，故意取去被害人之相當巨額動產並據為己有。
17. 嫌犯清楚知道該等行為違法，會受法律制裁。
另外還證實如下事實：
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯是初犯。
未被證實之事實：
- 沒有，鑒於控訴書內所有重要事實已獲證實。
三、法律部份
上訴人A認為原審法院沒有給予緩刑是違反了《刑法典》第48條的規定；而作為補充性上訴理由，上訴人亦認為原審法院的量刑過重，被上訴合議庭裁判違反了《刑法典》第65條的規定，請求重新量刑並給予緩刑。
同時，上訴人A亦針對初級法院對其所適用的羈押強制措施提起上訴，認為有關決定沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所指的瑕疵，違反了《刑事訴訟法典》第176條、第178條第1款及第3款、第186條第1款及第188條之規定，違反合法性原則、必然性原則、補充性原則以及適當及適度原則，故請求廢止被上訴法庭的決定並改為對上訴人採取非剝奪自由的強制措施。
很明顯，其上訴理由不能成立。
（一）量刑過重
上訴人A在其上訴理由陳述中主張被上訴法庭未完全充分考慮上訴人確實存在的有利因素，因而違反了《刑法典》第65條第1款及第2款的規定，故此，原審法院對其量刑過重，應科處較輕的刑罰。
眾所周知，《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑罰之間，以罪過及刑罰目的作出決定。法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由，只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時，上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
根據原審法院所認定的事實，上訴人A為非本澳居民，以旅客身份來澳，上訴人趁被害人睡覺時，取去酒店房間沒上鎖抽屜內屬被害人、購入價為港幣320,000元的手錶，並將之典當得款港幣200,000元，不但顯示行為不法性及罪過程度皆不低，而且對他人財產造成相當巨額的損失，對此損失上訴人至今尚未作出任何賠償，可見，特別預防的程度屬高。
在犯罪的一般的預防的要求上，上訴人所犯的「加重盜竊罪」為較嚴重之罪行，對澳門治安、社會安寧及城市形象帶來了負面的影響，一般預防的要求高。
事實上，根據被上訴之合議庭裁判所載，原審法院在量刑方面已根據《刑法典》第65條之規定，充分考慮了上訴人觸犯「加重盜竊罪」的犯罪事實不法程度、實施犯罪事實的方式、犯罪事實造成的後果、犯罪的故意程度、犯罪時行為人的情感、犯罪的動機、嫌犯的個人及經濟狀況和犯罪前後的比較等，綜合考慮犯罪預防（無論是特別預防還是一般預防）的需要，於加重盜竊罪2至10年的法定刑幅中，決定對上訴人科處2年6個月的刑罰，此刑罰只是略高於最低刑幅，並不為過，更無量刑過重，應該予以維持。
（二）關於緩刑
上訴人A在其上訴理由中，表示其為初犯，家中有年過八十的母親需照顧，且上訴人已作深刻反省，對自己所作之行為感到後悔。因此認為在人格、家庭、生活狀況、犯罪後之行為及犯罪之情節均存在有利上訴人的因素，主張把徒刑暫緩執行已能達到刑罰之目的，認為應給予其緩刑。
在考慮是否適用《刑法典》第48條第1款之規定時，必須考慮是否滿足了緩刑的形式前提及實質前提。
形式前提是指不超逾3年的徒刑，而不可暫緩執行其他非剝奪自由刑。
實質前提是指法院必須整體考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節、僅對事實作譴責並以監禁作威嚇是否可適當及足以實現處罰的目的，即應以特別預防及一般預防作為給予緩刑的界限，具體地說，倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後，即會約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪，以及即使徒刑被暫緩執行，亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，無削弱法律的權威和尊嚴。
根據卷宗資料，上訴人A上訴人是在自由、自願及有意識的情況下作出了本案所針對的犯罪行為，其非為本澳居民，以旅客身份在本澳犯罪。此外，上訴人至今未有作出任何賠償，客觀上未見其有對所作的犯罪行為存有覺悟及後悔之心。
從一般預防的角度來看，加重盜竊罪在本澳屬多發，除了涉及財產法益外，更是導致社會秩序不穩的根源之一，同時亦是社會大眾最為敏感及關心的犯罪之一，常常會被視為判斷一個社會治安好壞的一個重要指標。澳門作為對外開放型的旅遊城市，更依賴一個良好的治安環境作為支撐，所以，防止及打擊盜竊罪更顯得重要及迫切。
顯然地，對上訴人A而言，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及不足以實現處罰的目的；換言之，倘上訴人A被判處之徒刑被暫緩執行，將會動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，尤其會予人錯覺，在澳門實施此類犯罪的後果不足掛齒，的確是不利整個社會安寧及秩序尤其損害澳門作為國際旅遊城市的形象。
因此，雖然被上訴判決所判處上訴人A以2年6個月徒刑不超逾3年徒刑，符合《刑法典》第48條第1款所規定的形式前提，但並不符合該條所規定的實質前提，因為單以監禁作威嚇已不適當及不足以實現處罰的目的了。
決定了上訴人對判決書的上訴，其對原審法院的適用強制措施的批示的審理就沒有任何必要了。
四、決定
綜上所述，中級法院裁判書製作人裁定上訴人對原審法院的終局判決的上訴理由不成立，維持原判。因無必要，不審理其對原審法院適用羈押的強制措施的上訴。
訴訟費用由上訴人支付，以及4個計算單位的司法費以及相同計算單位的《刑事訴訟法典》第410條第3款規定的懲罰性金額。
確定其委任辯護人的報酬為2500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2021年3月8日
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TSI-166/2021 P.13