--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定) -
--- 日期：11/03/2021 --------------------------------------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：蔡武彬法官 ---------------------------------------------------------------------
上訴案第1073/2020號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院裁判書製作人
簡要判決
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A為直接正犯，其連續之既遂行為觸犯三項澳門《刑法典》第211條第4款a項所規定及處罰之加重詐騙罪，並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR1-19-0031-PCC號案件中，經過庭審，最後判決：
- 嫌犯A，以直接正犯身分及在犯罪既遂的情況下，以連續犯方式觸犯了《刑法典》第211條第4款a項結合同法典第196條b項所規定及處罰之一項加重詐騙罪，判處四年實際徒刑。
- 另外，判處嫌犯須向被害人B賠償港幣7,900,000元；該賠償須附加自本判決日起計至完全繳付有關賠償時的法定利息。
嫌犯A不服判決，向本院提起了上訴，並提出了上訴理由：
1. 綜合所述，本合議庭現裁定控訴事實獲證明屬實，判決如下：
嫌犯A，以直接正犯身分及在犯罪既遂的情況下，以連續犯方式觸犯了《刑法典》第211條第4款a項結合同法典第196條b項所規定及處罰之一項加重詐騙罪，判處四年實際徒刑。
另外，判處嫌犯須向被害人B賠償港幣7,900,000元；該賠償須附加自本判決日起計至完全繳付有關賠償時的法定利息。
2. 上訴人A認為被訴有罪判決也沾上了《刑事訴訟法典》第400條第2款a項及c項所指的瑕疵。
3. 透過法院事實之判斷（記載卷宗判決書第9頁之內容，在此視為完全轉錄）可見，法院對控訴書中的第六點、第十四點以及第十及十二點的事實，分別透過證人C、D及E在審判聽證中就彼等所知作出了聲明作出了確認。
4. 法院對控訴書中除了的第六點、第十四點以及第十及十二點的事實之外，其餘控訴書所認定的事實，就是透過上述兩名證人F、G及被害人B之證言，以及並結合在審判聽證中審查的書證及扣押物證後，根據一般人的經驗作判斷。
5. 在缺席審判的情況下，嫌犯沒有被任何詢問、訊問或調查，證人警員G亦表示沒有接觸過嫌犯，因此，上述被確認的控訴書中除了的第六點、第十四點以及第十及十二點的事實，都是由被害人B作出之證言，其證言並沒有說明上訴人A與被害人B彼等的合作關係。
6. 然而，上述證人E在審判聽證中就其所知作出了聲明中，還確認了被害人B之間有合作關係。
7. 由於有關上述證人E證言內容並不是控訴書中被指控的內容，因此，在控訴書中的既證事實並沒有顯示出來，而上訴人認為這點關於事實認定和民事責任方面有十分重要。
8. 上訴人A表示（附呈上訴人手寫的文件Doc.1，在此請求視為完全轉錄）：
a) 其本人曾任職H貴賓會場面經理，他和帳房經理B（即被害人）是同事和合作關係。
b) 在不確定日期的某天，被害人B與主動找嫌犯A合作簽署“MARKER”出來賭博，全數輸贏和碼佣各分一半。被害人B負責簽署“MARKER”出來，嫌犯A負責落枱電投下注。
c) 首先，被害人 B簽“MARKER”出來的300萬，嫌犯A輸掉了；
d) 被害人B建議簽多300萬出來追數，怎料又全數輸掉了；
e) 由於所簽“MARKER”數的還款期是15天，於是，被害人B與嫌犯A想辦法填回上述輸掉的款項，在事隔約一星期後，彼等一起商量再簽出300萬元的“MARKER”用於賭博多一次，最後輸剩了幾十萬元，也追不回來之前輸掉的款項。
f) 事後，被害人B叫著嫌犯A先行開一段時間，事後由被害人B來安排處理，還著嫌犯A發一個信息給被害人B本人以便向公司作出交代；同時，著嫌犯A發多一個信息給證人F交代一聲，因恐怕屆時公司會致電給予證人F查詢還款事宜，那將令事情鬧大。
g) 而嫌犯A就到香港避開一下，順帶找個客人還款給嫌犯A，希望可以填補一下上述輸掉的款項，但最終也追不到客人還款。
h) 由於嫌犯A沒有這麼多錢還回輸掉款項的那一半（嫌犯與被害人已約訂的全數輸贏和碼佣各分一半），所以選擇逃避回了大陸。
i) 直至2020年1月份，嫌犯A得知原來被害人B將輸掉簽署“MARKER”的全部款項都推給嫌伍一人承擔，於是，嫌犯A決定想辨法回來面對這件事情，承擔嫌犯其應該承擔的刑事及民事責任，並將其知悉向法庭解釋。
j) 嫌犯認為本次是初犯，其承認其應負的責任，懇請中級法院作出調查及接納嫌犯的解釋，尤其E在審判聽證中就其所知作出了聲明，證實嫌犯A與被害人B曾經有合作關係。嫌犯A懇求法庭重新作出處罰及量刑，從輕處罰。
k) 至於民事責任方面，嫌犯A認為其與被害人B合作簽“MARKER”出來賭博，全數輸贏和碼佣各分一半，因此，嫌犯A認為其應該承擔的是全部款項之一半。
9. 對於透過法院事實之判斷可見，法院只能在客觀綜合分析了被害人所作的聲明以及各證人的證言，並結合書證及扣押物證後，根據經驗作判斷，然而，現在應再加上嫌犯A透過平常上訴機制作出嫌犯聲明再加以分析。
10. 經過結合嫌犯聲明後，上訴人認為發現獲證明之事實上之事宜，只能獲證明控訴書中的第一條、第四條、第五條、第六條、第七條、第九條（對嫌犯的信任而言）、第十條、第十一條、第十二條、第十三條、第十四條、第十五條（被害人B著嫌犯發出短訊）、第十六條及第十七條的內容，並非獲證明控訴書的全部事實。
11. 從上訴人認為的上述既證事實，與原審獲證全部事實相比較下，從而獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判。
12. 此外，由於在審查證據方面明顯有錯誤，對上述證人E在審判聽證中就其所知作出了聲明中確認了被害人B與嫌犯A之間有合作關係，沒有作出考慮。
13. 因此，上訴人A認為原審法庭的有罪判決也沾上了《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項及c)項所指的瑕疵。
14. 由於上訴人A最初因逃避責任而缺席審判，因此，在缺乏對上訴人嫌犯的調查取證及作出聲明的情況下作出缺席審判。
15. 上訴人認為應重新作出決定，從上述認為的既證事實，嫌犯A承認控訴書的部分事實，為初犯，其自願回澳門是為了接受法院審判及作出承擔其應負責的民事責任的部份，現嫌犯A透過平常上訴機制作出嫌犯聲明，請予中級法院分析嫌犯聲明後，重新作出從輕從優的決定，亦對民事責任方面重新作出公正的決定。
16. 最後，上訴人懇請中級法院倘若對上訴人的上訴陳述及證人E在審判聽證中就其所知作出了聲明中確認被害人B與嫌犯A之間有合作關係方面存在任何疑問的情況下，請求中級法院按照《刑事訴訟法典》第409條b)項及e)項規定，傳召嫌犯即上訴人A及證人E參與聽證或再次調查證據。
綜合所述，上訴人A請求中級法院法官大人接納上訴，並按《澳門刑事訴訟法典》規定，廢止初級法院合議庭之判決，重新作出從輕從優的決定，亦對民事責任方面重新作出公正的決定；
倘若中級法院法官大人對上訴人的上訴陳述及證人E在審判聽證中就其所知作出了聲明中確認被害人B與嫌犯A之間有合作關係方面存在任何疑問的情況下，請求中級法院按照《刑事訴訟法典》第409條b)項及e)項規定，傳召嫌犯即上訴人A及證人E參與聽證或再次調查證據。
檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆，其內容如下：
1. “獲證明之事實不足以支持裁判”是指僅憑有關事實不可能得出有關法律上的結論或者法院不能查實控訴、辯獲書或案件的法庭辯論中所提出的一切事實，也就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞，以致在作出決定依據的被認定事實存在不足或不完整。
2. 本案中，檢察院在經過偵查後，決定對犯嫌犯(上訴人)作出控訴，卷宗移送初級法院後，上訴人提交了形式上的答辯狀，因此，檢察院控訴書內所載事實劃定了本案訴訟標的範圍，也就是法院在審判階段必須查明的事實。
3. 從卷宗資料顯示，原審法院在審判聽證中已對案件訴訟標的範圍內的全部事實事宜進行了調查，並對該等全部事實作出了認定，未發現存在任何遺漏或未予以認定的事實。
4. 上訴人（嫌犯）在上訴狀中提及的所謂「嫌犯聲明」的內容來源於上訴人A本人的手寫文件（參見卷宗第211頁），該文件在偵查、控訴及初級法院的審判階段，上訴人（嫌犯）及其辯護人從未提交亦未提及，亦沒有任何證人之證言講述到該聲明內容。換言之，有關「嫌犯聲明」的內容超出了本案的訴訟標的，不屬於原審法院在審判階段須查明的事實。
5. 從上訴人所提交的上述所謂「嫌犯聲明」內容來看，主要是聲稱被害人B與嫌犯A兩人之間存在合作關係，合作內容是共同簽署“MARKER”用於賭博，全數輸贏和碼佣各分一半，被害人B負責簽署“MARKER”，嫌犯A負責落枱電投入注。
6. 顯然，上訴人所提出的上述所謂聲明，其內容僅僅是上訴人個人一方之詞，並未能提出任何具體證據，尤其是人證及書證以作支持依據，同時上訴人對本案訴訟標的範圍之內的指控事實並無否認，而是承認其應該承擔的刑事及民事責任（參見上訴狀結論部分第8點i項），言下之意是其僅應承擔一半的責任，而另一半責任應由被害人B承擔。
7. 檢察院認為，上述所謂「嫌犯聲明」，並非屬於本案訴訟標的，即使將來能證實（純粹假設）亦應該屬於一項針對本案被害人B涉嫌共同詐騙之“檢舉”。
8. 因此，無論如何，上訴人所提出的所謂聲明，並不能質疑或推翻原審法院合議庭所認定的上訴人本人所實施之詐騙事實，是故，就本案訴訟標的範圍內之針對上訴人之已證事實之認定，並不存在上訴人所提出的“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”之瑕疵。
9. 上訴人提出，原審法院沒有考慮證人E在聽證中提及被害人B與上訴人之間有合作關係，存在“審查證據方面明顯有錯誤”之瑕疵。
10. 我們知道，所謂“審查證據方面明顯有錯誤”是指法院在認定事實時明顯有違經驗法則和常理或明顯違反法定證據法則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。
11. 經聆聽庭審錄音可知，上述證人E在聽證中所提及的所謂被害人與上訴人的合作事宜，乃是透過上訴人本人（嫌犯A）獲悉，且不清楚具體的合作事項及內容。
12. 在此很明顯，涉及被害人B與上訴人之間有合作關係的說詞乃是源於嫌犯（上訴人）本人，而且聽證錄音顯示，證人E的證言中，只是提及以前有一次與嫌犯A餐聚時曾聽嫌犯講述其該次所賺取的碼佣來自與被害人B之合作，並無提及此次本案的指控事實與B有合作關係。
13. 檢察院認為，上述證人E的證言不屬於其直接知悉的事實,而是間接從嫌犯（上訴人）處聽聞得來，不能將之視為證據，亦不能作為質疑原審法院心證的證據材料。
14. 檢察院認為，本案中，雖然嫌犯（上訴人）缺席庭審，但被害人B在審判聽證中清楚地講述了案發的經過及具體損失，其所述與控訴書內相同。而證人F在審判聽證中明確表示其本人每次都是以現金兌換籌碼在“H貴賓會”賭博，從來沒有委託嫌犯（上訴人）簽署“MARKER”替其進行電話投注賭博。
15. 客觀證據方面，上訴人於案發後曾分別透過電話向被害人B及證人F發過道歉短訊（參見卷宗第23及66頁），該等客觀證據亦足以印證被害人B及證人F之證言屬實。
16. 原審合議庭根據聽證所得證據及審查卷宗內之所有證據而形成的心證屬有據可依，並不存在任何違反法律規定的審查證據規則方面的明顯錯誤。
17. 綜上所述，檢察院認為，根據庭審所得的證據，並結合一般經驗，已足以認定上訴人是故意騙取“H貴賓會”的“MARKER”籌碼進行賭博，從而造成被害人B相當巨額的財產損失，原審法院的判決不存在《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項所指的“獲證明之事實不足以支持該裁判”的瑕疵，亦不存在相同法典第400條第2款c)項所指的“審查證據方面明顯有錯誤”之瑕疵。應駁回上訴。
駐本院助理檢察長提出法律意見書，認為上訴人的上訴理由全部不成立，應該予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人在初端批示中認為上訴理由明顯不成立，故運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b項規定的權能，對上訴作出簡要的審理和裁判。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
1. B（被害人）為澳門“H貴賓會”賬房經理及股東之一。
2. 2013年3月7日晚，任職於“H貴賓會”場面經理的A（即本案嫌犯）以手提電話（號碼66XXXXX5）致電被害人B的手提電話（號碼66XXXXX3），謊稱一名澳門賭客“F”需要借款港幣陸佰萬元賭博，要求被害人授權嫌犯在該貴賓會賬房簽出該筆“MARKER”（泥碼）借予對方賭博百家樂。嫌犯還表示，由於“F”不方便親自到場賭博，故嫌犯會協助“F”在“H貴賓會”進行電話投注。
3. 由於嫌犯當時是“H貴賓會”場面經理，且被害人B知道“F”是澳門居民及澳門某賭廳廳主的兒子，以往亦曾在“H貴賓會”賭博，信譽良好及有還款能力，故被害人在誤信嫌犯上述謊言之情況下，同意授權嫌犯在“I娛樂場”一樓的“H貴賓會”賬房分兩次借出上述籌碼，並代“F”在該貴賓會內賭博百家樂。
4. 2013年3月8日早上6時36分，嫌犯在“I娛樂場”一樓的“H貴賓會”賬房，向賬房職員要求簽出叁佰萬港元（HKD3,000,000）籌碼的信貸額，職員致電賬房經理即被害人B獲得確認後，從被害人B的兌碼戶口（編號XX）借出港幣叁佰萬元（HKD3,000,000）籌碼交給嫌犯，並讓嫌犯在“H集團”正式借款憑證（編號XXX09）上簽名，該憑證亦經賬房員工及現場見證人簽名。
5. 嫌犯拿取上述籌碼即在該貴賓會內賭博，不久便將全部籌碼輸光。
6. 同日早上8時20分，嫌犯再次在“H貴賓會”賬房從被害人的兌碼戶口（編號XX）借出叁佰萬港元（HKD3,000,000）籌碼，並簽署正式借款憑證（編號XXX10），該借款憑證同樣經賬房員工及現場見證人簽名。嫌犯隨後亦將該些籌碼在“H貴賓會”內賭博並輸光。
7. 嫌犯輸光上述款項後，由於未到還款期，故被害人未即時向嫌犯追收欠款。
8. 2013年3月17日，嫌犯致電被害人，再次謊稱“F”還想借叁佰萬港元“MARKER”進行電話投注賭博，並稱賭博完畢後， “F”會立即將合共玖佰萬港元一次性歸還“H貴賓會”。
9. 出於對嫌犯和“F”的信任，被害人再次同意分兩次合共借出叁佰萬港元“MARKER”給嫌犯，以便代“F”進行電話投注賭博。
10. 於是，同日早上9時45分，嫌犯來到“I娛樂場”一樓的“H貴賓會”賬房，從被害人的兌碼戶口（編號XX）借出貳佰萬港元（HKD2,000,000）籌碼，並簽署正式借款憑證（編號XXX14），該借款憑證經賬房員工及現場見證人簽名。
11. 嫌犯以上述籌碼在該貴賓會內賭博，不久即將全部籌碼輸光。
12. 同日早上11時07分，嫌犯又從被害人的兌碼戶口（編號XX）借出壹佰萬港元（HKD1,000,000）籌碼，並簽署正式借款憑證（編號XXX15），該借款憑證經賬房經手員工及現場見證人簽名。
13. 嫌犯以上述籌碼在該貴賓會內賭博約半小時後，輸贏拾肆萬港元（HKD140,000），嫌犯連本金將合共壹佰壹拾肆萬港元（HKD1,140,000）籌碼存回“H貴賓會”賬房。
14. 2013年3月19日早上8時45分，嫌犯來到“I娛樂場”一樓的“H貴賓會”賬房，提取了上述壹佰壹拾肆萬港元（HKD1,140,000）籌碼後，繼續在該娛樂場內賭博。賭博至同日早上11時8分，僅剩肆拾萬港元（HKD400,000）籌碼，嫌犯將該肆拾萬港元（HKD400,000）籌碼存入“H貴賓會”賬房後離開。
15. 2013年3月20日下午，被害人B收到嫌犯的手提電話短訊，稱上述借款並非由F借出賭博，而是另有其人，並向被害人表示歉意。同時，嫌犯還向F的手提電話號碼66XXXXX9發出短訊，稱冒用了F的名義向“H貴賓會”簽借“MARKER”，並向F表示歉意。（參見偵查卷宗第22至23頁及第65至66頁之翻閱流動電話資料筆錄）
16. 被害人在收到嫌犯的短訊後隨即致電F詢問，F否認曾要求嫌犯A替其在“H貴賓會”借出籌碼進行電話投注，並表示對於嫌犯之上述行為全不知情。
17. 由於嫌犯一直未還款，並失去聯絡，被害人便於2013年3月26日報警。
18. 嫌犯於2013年3月26日從澳門國際機場出境後再無入境之記錄。
19. 嫌犯假冒他人之名義從“H貴賓會”合共不法取得捌佰陸拾萬港元用於賭博，扣除“碼佣”後“H貴賓會”實際損失為柒佰玖拾萬港元（HKD7,900,000）。案發後，因B乃同意簽出上述籌碼的貴賓會負責人，故由其承擔此筆損失，向“H貴賓會”支付了該筆款項。
20. 嫌犯為了獲取不正當利益，故意以詭計使被害人在事實判斷上產生錯誤及欺騙，從而令被害人作出造成其相當巨額財產損失之行為。
21. 嫌犯是在自由、自願及有意識之情況下故意實施上述行為，並清楚知道其行為違法，會受法律制裁。
同時，亦證明下列事實：
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
未獲證明之事實：沒有。
三、法律部份
上訴人A在其上訴理由中，認為：
- 結合其提交的“嫌犯聲明”後，只能獲證控訴書的部分內容，並非獲證全部事實，從而指責被上訴的合議庭裁判沾有“獲證明之事實上之事宜不足以支持該裁判”而違反了《刑事訴訟法典》第400條第2款a項的規定。
-被上訴的合議庭裁判沒有考慮證人E在聽證中提及被害人與上訴人之間有合作關係，從而指責被上訴的合議庭裁判沾有“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵，違反《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的規定。
上訴理由明顯不能成立。
首先，關於《刑事訴訟法典》第400條第2款a項的瑕疵，上訴人在提出這個主張的依據乃在上訴階段隨上訴狀附於卷宗的請求完全轉錄的源於其本人手寫文件的內容（詳見卷宗第211頁）。然而，這個手稿所陳述的內容從未在偵查、控訴及審判階段由嫌犯本人及辯護人提出過，可見，其現時提出的問題並沒有被原審法院作出過任何審理，無疑已超出了本案的訴訟標的，對上訴法院來說亦是一個全新問題，因此，上訴法院不能也沒有條件對此新事實問題進行審理。上訴人只能依照正當的法律程序提出有關的新問題。
而根據上訴人就此而提出的上訴理由可見，其並沒有就現在的指控事實提出質疑，更承認應該承擔一半的刑事及民事責任，而另一半則由被害人承擔，顯然，並不存在上訴人所指責的存在《刑事訴訟法典》第400條第2款a項的瑕疵的問題。
我們知道，所謂的事實不充分的瑕疵僅存在於法院沒有證實必要的可資作出適當法律適用以及決定案件實體問題的事實；法院在審判過程中必須在該刑事訴訟案件的標的包括控訴書或辯護詞所界定的範圍內，對這些事實作調查。1
事實上，原審法院已一一就檢察院控訴書所劃定的訴訟標的，嫌犯所提交書面形式答辯狀、被害人及各證人證言，以及卷宗所載的書證第一眾證據全部作出了必要的調查，並根據在審判聽證後所形成的對事實審的判斷，悉數把它們分別羅列於被上訴的裁判內有關“已證明事實”和“未獲證明事實”中，足以作出合適的法律適用，無從確認被上訴的決定沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所規定“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判”的瑕疵。
其次，關於《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的瑕疵，即 “審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵，所指的是，對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實，任何一個能閱讀原審合議庭判決書內容的人士在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。2
在本案中，上訴人的上訴理由只是單純指責原審法院沒有考慮證人E在聽證中提及被害人與其本人之間有合作關係，然而，經聆聽庭審錄音顯示，證人E的證言中，只是提及以前有一次與嫌犯A餐聚時曾聽嫌犯講述其該次所賺取的碼佣來自與被害人之合作，但卻無提及此次本案的指控事實與被害人有合作關係。
而且，必須強調，嫌犯A提出的其本人與被害人之間存在合作關係，卷宗內並沒有任何具體證據，尤其書證或人證予以作為依據，明顯地，這僅僅屬於嫌犯A的個人意見和片面供詞，並不能由此證明存在一般人一看就會察覺的錯誤。
事實上，雖然嫌犯A缺席庭審，但被上訴的合議庭裁判是結合審判聽證中所審查的證據，包括被害人及各證人證言、書證，尤其“H集團”之正式借據憑證的影印本，嫌犯A透過電話向被害人及證人F過出的道歉短訊內容以及其他證據後形成心證，我們完全可以在被上訴的合議庭裁判的判案理由中清楚看到原審法院在認定事實方面的思路及邏輯依據，顯然，並不存在原審法院在評價證據方面明顯違反一般經驗法則及常理，認定了與證據實際上所能證明的事實不相容的事實。那麼，很明顯，上訴人只是在表示其不同意被上訴的合議庭的心證而已，這正是法律所不容許的。
因此，不能確認被上訴的判決沾有“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵。
四、決定
綜上所述，中級法院裁判書製作人裁定上訴人的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
本程序的訴訟費用由上訴人支付，並支付4個計算單位的司法費以及《刑事訴訟法典》第410條第3款所規定的相同計算單位的懲罰性金額。
確定上訴人的辯護人的報酬為2500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2021年3月11日
1 中級法院第32/2014號上訴案件於2014年4月6日作出的裁判。
2 參見中級法院於2014年4月3日在第602/2011號上訴案件、於2014年5月29日在第115/2014號上訴案件。
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