。in ﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽ 上訴案第234/2021號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
上訴人A在第一刑事法庭合議庭普通刑事案第CR1-15-0221-PCC號因觸犯一項《刑法典》第199條第1款及第4款b項結合同一法典第196條b項所規定及處罰的「相當巨額信任之濫用罪」，被判處2年6個月實際徒刑，以及向被害人賠償港幣128萬元。
判決已生效，現正在服刑，上訴人將於2021年12月7日服完全部徒刑，並且已於2021年2月7日服滿了2/3刑期。
刑事起訴法庭為此繕立了第PLC-143-19-2-A號假釋案。在此案中，尊敬的刑事起訴法官於2021年2月8日作出批示，否決了上訴人的假釋。
上訴人A不服上述決定，向本院提起上訴。
1. 尊敬的刑事起訴法庭法官於2021年2月11日所作批示否決了上訴人之假釋申請。除了表示應有及必要的尊重外，本上訴針對上述批示以違反刑法典第56條之規定為依據而提起。
2. 根據上述條文規定及尊敬的中級法院合議庭之多個裁決中，可得悉是否給予假釋取決於有關的形式要件及實質要件是否同時成立（例如中級法院合議庭在卷宗編號1019/2010、319/2010、665/2014所作之裁決）。
3. 形式要件方面，上訴人於2019年6月8日因觸犯一項《刑法典》第199條第4款b項所規定及處罰的“相當巨額信任之濫用罪”被判處2年6個月徒刑實際徒刑。
4. 上訴人合共須服2年6個月實際徒刑。經計算後，有關刑罰將於2021年12月7日終止；而刑罰之三分之二已於2021年2月7日終止，絕對符合《刑法典》第56條所規定的假釋之形式要件。
5. 實質要件方面，是指在綜合分析了被判刑者的整體情況，並考慮到犯罪的特別預防和一般預防的需要後，法院在被判刑者回歸社會及假釋對法律秩序和社會安寧的影響兩方面均形成了對其有利的判斷，而各國的法律學者及本澳之司法見解均認為，現今刑罰之目的有兩者：第一是一般預防，第二是特別預防（例如尊敬的中級法院第1019/2010、319/2010、665/2014合議庭裁判）。
6. 對於特別預防方面，從上述上訴人入獄前與入獄後人格的轉變，便可得知該刑罰已對其產生作用，令其在服刑後不再作出犯罪行為。
7. 在服刑期間，上訴人嚴守獄中規則，行為良好，沒有任何違規紀錄，屬於信任類，行為的總評價為“良好”。（參見假釋檔案卷宗第7頁至8頁）
8. 更重要的是，上訴人在服刑期間，已曾報讀各類回歸教育課程，包括自然科學、數學、中文、普通話、電腦課程，希望能為重返社會及尋找工作做好準備，用行動實際地表現改過自身之決心。（參見假釋檔案卷宗第16頁）
9. 而上訴人亦承諾上訴人亦承諾出獄後將工作所得分期賠償予被害人，可見上訴人已為其作出的犯罪行為深感悔意並積極尋求方法作出彌補，此外，根據徒刑執行卷宗，嫌犯已繳交有關CR1-15-0221-PCC卷宗之訴訟費用。
10. 澳門監獄技術員在接觸上訴人後，經觀察後在假釋報告中，對是次假釋聲請亦持贊同意見，此能給予法庭正面的訊息，達到特別預防的成效，認為上訴人已對自己所犯的過錯感到後悔，建議可給予上訴人獲得假釋的機會。
11. 不得不提的是，在上訴人服刑期間，除上訴人本人外，最清楚上訴人在入獄前後人格是否出現轉變之人非負責上訴人之社工及技術員莫屬，因此可以說上述監獄技術員之報告最能從客觀角度上分析刑罰是否對上訴人產生足夠的阻嚇作用，令其知悉犯罪之後果及嚴重性，使其出現人格轉變，日後不再作出任何犯罪行為。
12. 對於實質要件中的社會重返方面，從上述報告可得知上訴人積極地預備重返社會後的安排，無論在工作及家庭方面已作好積極的準備，希望以工作所得履行早前被判處作出的賠償，成為社會的良好份子，由此可見其重返社會的決心。（參見假釋檔案第33頁由上訴人撰寫的信函）。
13. 而且，上訴人曾透過信函作出聲明，表示對自己所犯之罪行感到後悔，並已作出反省及積極尋找方法為自己犯下的行為作出彌補，希望能獲批准假釋出獄，早日與家人團聚（參見假釋檔案卷宗第33頁），上訴人此後不再犯罪是屬有依據的。
14. 在一般預防方面，誠然上訴人所犯之罪行屬本澳常見犯罪，但其應被遣責之程度不屬嚴重，對法律所要求保護的法益及在法律秩序和社會安寧方面亦沒有造成重大衝擊。
15. 關於一些公眾對於本澳現行假釋制度的意見，載於《澳門特別行政區立法會會刊》，第四屆立法會，第二立法會期（2010-2011），第二組，第IV-17期中指出：“特區成立後有多個個案顯示，不少服刑人士雖然服刑已達2/3，且獲得社工、獄長及檢察官對其在獄中行為的肯定，但最終卻不獲法官的批准，因而令服刑都未能獲得假釋。令彼等深感沮喪，亦令假釋制度所發揮的鼓勵和積極作用大打折扣。
16. 事實上，在眾多的司法見解以及學說均認為刑罰最重要的功能並非報復或彰顯法律的威懾力，最重要的是教化使人不再犯罪及重新融入社會，故此案已符合並達到了假釋所要求的一般預防應有之效用。
17. 特別預防與一般預防之間的平衡點方面，尊敬的中級法院合議庭曾在第319/2010號上訴案的合議庭裁判中指出：“法院不能過於要求一般預防的作用而忽視了特別預防的作用，而使人們產生“嚴重罪行不能假釋”的錯誤印象。並且，這也不符合刑法所追求的刑罰的目的。”
18. 另外，對於假釋可能將損害公眾對被觸犯的法律條文的效力所持有的期望，未能使社會大眾接受被判刑者的嚴重犯罪行為所造成的對法律秩序帶來的極大衝擊及對社會安寧帶來的負面影響這方面，是有需要從被判刑者在服刑期間的人格轉變及重返社會的能力上作考慮。否則即使刑期屆滿後，被判刑者未能悔改，重蹈覆轍，同樣是損害了公眾對被觸犯的法律條文的效力所持有的期望，亦同樣對法律秩序帶來極大衝擊及對社會安寧帶來負面影響。因此只要被判刑者的人格及心理素質在被判刑後有進行轉變，給予假釋是不會產生問題的，反之更能讓其提早重新接觸社會，更快地適應。
19. 上訴人從被囚禁於監獄後的1年10個多月裡洗心革面，無任何違規紀錄，在獄中積極參加培訓，並已作好無論在工作、回饋社會、家庭方面的準備，這正是上訴人入獄前與入獄後人格的進展、返回正途之演變。到現時仍不給予上訴人假釋是極其苛刻地適用法律，且錯誤理解立法者有關假釋制度的原意。
20. 假釋制度本身是立法者專為囚犯而設的一種鼓勵性制度，首要為有利囚犯重返社會，繼而才是保護社會。因此，法院在作出是否給予囚犯假釋決定時，應先從有利囚犯重返社會之角度出發，從寬處理。
21. 綜上所述，上訴人是完全符合澳門刑法典第56條所規定的形式及實質前提，應給予其假釋之機會；而尊敬的刑事起訴法庭法官以上訴人的表現仍未獲確信一旦獲釋後不再犯罪及若給予上訴人假釋會影響維護法律秩序及社會安寧為由否決上訴人之假釋申請，上訴人認為尊敬的刑事起訴法庭法官並未有在預防的兩個方面達致一個平衡點，違反了刑法典第56條之規定，現請求尊敬的中級法院合議庭判處本上訴理由成立，廢止尊敬的刑事起訴法庭法官於2021年2月11日作出不給予上訴人假釋的決定，並裁定批准假釋。
請求：
綜合以上所列舉的法律及事實理由，同時不妨礙尊敬的中級法院合議庭諸位法官 閣下的高見，懇請裁定本上訴得直，並作出如下公正裁判：
判處本上訴理由成立，廢止刑事起訴法庭法官於2021年2月11日作出不給予上訴人假釋的決定，並裁定批准假釋。
檢察院對上訴人的上訴理由作出答覆：
1. 上訴人不服否決假釋申請批示，認為違反《刑法典》第56條第1款規定，請求撤銷該批示，並批准假釋申請。對此，本檢察院不予認同。
2. 從《刑法典》第56條的規定來看，是否批准假釋，除了要符合“形式要件”外，還需要同時符合“實質要件”中特別及一般預防的綜合要求，方予批准。
3.本案中，未見上訴人有出獄後工作及生活的具體資料和計劃，加上上訴人在履行裁判賠償方面有欠積極，目前尚難以肯定其行為及人格實質上已足夠改善並知錯悔改、以及將來是否能以對社會負責之方式生活和不再犯罪，須對上訴人作更長時間的觀察。
4. 同時，考慮到上訴人觸犯的犯罪與博彩相關，且涉及的金額相當龐大，對澳門以博彩業作為發展支柱的法律秩序及社會安寧造成危害，提早釋放囚犯難以恢復社會大眾對法制的信心。
5. 綜上所述，由於上訴人尚未符合“實質要件”，本檢察院認為：否決假釋的決定並無錯誤，上訴理由不足，應予駁回。
在本上訴審程序中，尊敬的助理檢察長閣下提交了法律意見：
2021年2月8日，刑事起訴法庭否決被判刑人A的假釋請求。
被判刑人A不服上述刑事起訴法庭決定，而向中級法院提出上訴；在其上訴理由中，上訴人A認為該決定錯誤理解《刑法典》第56條第1款之規定，因而違反《刑事訴訟法典》第400條第1款之規定。
對於上訴人A提出的上訴理由，我們認為不能成立。
眾所周知，正如被上訴的批示及尊敬的檢察官在上訴理由答覆中一再重複闡述，《刑法典》第56條所規定的形式要件及實質要件必須同時符合才能構成給予假釋的合法性。
綜合分析卷宗資料，上訴人A固然符合了上述形式要件，但在實質要件上，無論是特別預防抑或一般預防方面，我們卻看不見可以滿足此等要件的情節。
假釋的實質要件是要綜合分析被判刑者的整體情況，並考慮犯罪的特別預防和一般預防的需要，我們亦十分認同迪亞士教授的教導：
“即使是在對被判刑者能否重新納入社會有了初步的肯定判斷的情況下，也應對被判刑者的提前釋放對社會安定帶定嚴重影響並損害公眾對被觸犯的法律條文效力所持有的期望的可能性加以衡量和考慮，從而決定是否應該給予假釋。”（參閱迪亞士教授所著《葡萄牙刑法 – 犯罪的法律後果》一書，第538至541頁）
也就是說，提前釋放被判刑者會否對維護法律秩序及社會安寧方面造成影響是決定要否給予假釋所須考慮的最後因素，這是從整個社會的角度對假釋提出的一個前提要求。
在特別預防方面，從上訴人A於2021年1月13日的信函中，我們發現，時至今天上訴人仍未就其侵吞了被害人交予其存入戶口以日後賭博用的128萬港元籌碼的去向有丁點兒的交代，更不用說已有真誠悔悟了。
加上，一直以來，上訴人A只在上述信函中提及過倘其出獄後之賠償計劃，我們完全認同原審法庭認為上訴人在履行賠償方面有欠積極，故此，我們看不見其有以對社會負責任的方式生活而不再犯罪而作好準備。
在一般預防方面，上訴人A所實施的犯罪的嚴重性、罪過程度、對澳門社會的安寧及博彩旅遊城市之良好形象造成的負面影響，可預見如果提早將上訴人A釋放將動搖社會其他成員，尤其是未獲賠償的被害人對法制的信心。
因此，我們認為上訴人A的情況並不符合《刑法典》第56條第1款所規定的實質要件，被上訴的批示不給予上訴人A假釋並無違反任何法律規定。
因此，我們認為，上訴人A的假釋請求不符合《刑法典》第56條第1款之規定。
綜上所述，我們認為上訴人A並不具備《刑法典》第56條第1款所規定的假釋的前提要件，因此應裁定上訴人A的上訴理由不成立，應予駁回。
一、事實方面
本院認為，案中的資料顯示，下列事實可資審理本上訴提供事實依據：
- 上訴人A在第一刑事法庭合議庭普通刑事案第CR1-15-0221-PCC號因觸犯一項《刑法典》第199條第1款及第4款b項結合同一法典第196條b項所規定及處罰的「相當巨額信任之濫用罪」，被判處2年6個月實際徒刑，以及向被害人賠償港幣128萬元。
- 判決已生效，現正在服刑，上訴人將於2021年12月7日服完全部徒刑，並且已於2021年2月7日服滿了2/3刑期。
- 監獄方面於2020年12月18日向刑事起訴法庭提交了假釋案的報告書（其內容在此視為全部轉錄）。
- 上訴人A同意假釋。
- 刑事起訴法庭於2021年2月8日的批示，否決了對A的假釋。
二、法律方面
上訴人認為已經符合假釋的條件，否決假釋的決定違反了《刑法典》第56條的規定。
《刑法典》第56條規定：
“一.當服刑已達三分之二且至少已滿六個月時，如符合下列要件，法院須給予被判徒刑者假釋：
a) 經考慮案件之情節、行為人以往之生活及其人格，以及於執行徒刑期間在人格方面之演變情況，期待被判刑者一旦獲釋，將能以對社會負責之方式生活而不再犯罪屬有依據者；及
b) 釋放被判刑者顯示不影響維護法律秩序及社會安寧。
二.假釋之期間相等於徒刑之剩餘未服時間，但絕對不得超逾五年。
三.實行假釋須經被判刑者同意。”
從這個規定看，是否批准假釋，除了要符合形式上的條件（服刑已達三分之二且至少已滿六個月）以外，集中在要符合特別及一般犯罪預防的綜合要求的實質條件上。
在特別的預防方面，要求法院綜合罪犯在服刑過程中的表現，包括個人人格的重新塑造，服刑中所表現出來的良好的行為等因素而歸納出罪犯能夠重返社會、不會再次犯罪的結論。
而在一般預防方面，則是集中在維護社會法律秩序的要求上，即是，綜合所有的因素可以讓我們得出罪犯一旦提前出獄不會給社會帶來心理上的衝擊，正如Figueiredo Dias教授的觀點，“即使是在對被判刑者能否重新納入社會有了初步的肯定判斷的情況下，也應對被判刑者的提前釋放對社會安定帶來嚴重影響並損害公眾對被觸犯的法律條文的效力所持有的期望的可能性加以衡量和考慮，從而決定是否應該給予假釋”；以及所提出的，“可以說釋放被判刑者是否對維護法律秩序及社會安寧方面造成影響是決定是否給予假釋所要考慮的最後因素，是從整個社會的角度對假釋提出的一個前提要求。”1
那麼，我們看看上訴人是否符合假釋的條件。
在獄中，上訴人空閒時喜歡閱讀報章、運動、收看電視節目、聽收音機等，並參加了假釋講座、釋前應對工作坊、戒煙講座。於2020年9月申請廚房及麵包職訓，但由於名額有限，仍然輪候中。在獄中曾申請報讀回歸課程，包括科目：自然科學、數學、中文、普通話、電腦課程。上訴人在獄中並沒有違反規則，行為總評價為“良”，被列為“信任類”。獄方的社工及監獄長都對上訴人的假釋申請提出肯定的意見。這說明，上訴人在服刑期間的表現顯示出他在人格方面的演變已向良好的方向發展，甚至可以認為上訴人在犯罪的特別預防方面可以得出對他的提前釋放有利的結論。
然而，正如我們一直認為的，囚犯的犯罪後的表現，尤其是在服刑期間在主觀意識方面的演變情況顯示出有利的徵兆，亦不是當然地等同於假釋出獄後不會對社會安寧及法律秩序造成危害。這不單取決於其本人的主觀因素，而更重要的是考慮這類罪犯的假釋所引起的消極社會效果，假釋決定使公眾在心理上無法承受以及對社會秩序產生一種衝擊等負面因素。
誠然，我們一直強調，必須在犯罪預防的兩個方面取得一個平衡點，一方面，假釋並不是刑罰的終結，它的最有效作用是在罪犯完全被釋放之前的一個過渡期讓罪犯能夠更好地適應社會，而完全的融入這個再次生活的社會。另一方面，法院不能過於要求一般預防的作用而忽視了特別預防的作用以至於人們產生某些罪行難以假釋的錯誤印象。而在本案中，上訴人非為澳門居民，並以旅客身份來澳實施與賭場有關的涉及相當巨大金額的嚴重犯罪，從其犯罪的“反社會”性來看，一般犯罪預防方面對於澳門這個以旅遊博彩業為主的城市來說有著更高、更嚴格的要求，對此類行為在足以使公眾的心理承受能力能夠接受對此類犯罪之前，尤其是，在短短一年多的獄中服刑期間，囚犯沒有更出色的表現以消磨其犯罪行為給這個社會帶來的影響，尤其是對受害人的損失抱著積極的賠償態度之前，提前釋放確實是對社會、法律秩序帶來另外一次嚴重的衝擊，單就犯罪的一般預防的因素，就已經決定了上訴人還不具備所有的假釋條件，法院還不能作出假釋的決定，其上訴理由不能成立，被上訴的決定應該予以維持。
三、決定
綜上所述，本合議庭決定判處上訴人A的上訴理由不成立，予以駁回。
上訴人需支付本案訴訟費用，並且支付4個計算單位的司法費。
確定上訴人的委任辯護人的費用為1500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2021年4月22日
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蔡武彬 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第一助審法官)
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譚曉華 (第二助審法官)
1 In Direito Penal Português, Ao Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pp. 538-541.
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