第20/2021號案 日期：2021年5月21日
(司法裁判的上訴)
主題： 命令終止主管官職職務的決定
對利害關係人的聽證
根本性手續
摘要
一、行政當局除了受“合法性”原則、“謀求公共利益”原則、“保護居民權益”原則以及“公正”和“善意”原則的約束(見《澳門特別行政區基本法》第41條，以及《行政程序法典》第3條、第4條、第7條和第8條)之外，(還)有義務避免作出“出其不意的決定”，因此，應適當且合乎規範地遵守“辯論原則”，給予私人(公平地)“參與其決定的權利”。
二、聽證權不僅作為一種對實體法律的保障而存在，同樣還以達成共識、令決定更貼近事實以及提高決定的認受度為其宗旨。因此，它是在現代公共行政尋求對話、共識以及實現所希望達至的“實質正義”的趨勢下所產生的一項手續。
三、當對利害關係人的聽證具強制性或未被具體免除時，它構成一項“根本性的手續”，若欠缺則導致形式瑕疵和包含最終決定的行政行為非有效。
四、“欠缺對利害關係人進行事先聽證”只有在所行使的是一項“限定性權力”時才構成－或降格為－“非根本性手續”。
裁判書制作法官
司徒民正
第20/2021號案
(司法裁判的上訴)
澳門特別行政區終審法院合議庭裁判
概述
一、在上訴人為甲(A)、被上訴實體為行政法務司司長的第1112/2019號司法上訴案中，中級法院於2020年10月8日作出合議庭裁判，裁定宣告終止司法上訴人於退休基金會擔任退休及撫卹制度廳廳長的定期委任的被上訴行政行為存有“因欠缺事先聽證而違反法律”的瑕疵，決定將其撤銷。
被上訴的合議庭裁判的內容如下：
「一、序
甲，身份資料已載於本卷宗，針對澳門特別行政區政府行政法務司司長於退休基金會第004/VPRES-D/FP/2019號建議書所作之批示不服，向本中級法院提起司法上訴，其上訴理由結論如下：
1. 行政法務司司長於二零一九年九月九日在第004/VPRES-D/FP/2019號建議書上所作的批示，決定對司法上訴人終止司法上訴人於退休基金會擔任退休及撫卹制度廳廳長的定期委任，自作出批示之日起生效，有關建議書亦構成被訴行為組成部分。
2. 根據被訴行為的內容，根據15/2009號法律司法上訴人因故不能執行職務六個月以上，而對其作出定期委任終止之決定。
3. 對於是否終止司法上訴人於退休基金會擔任退休及撫卹制度廳廳長的定期委任屬於行使自由裁量權的行為，而非屬羈束性行為。
4. 司法上訴人於因故不能執行職務起至收到終止定期委任通知的期間內，行政當局並未就終止其定期委任對司法上訴人進行《行政程序法典》規定的事先書面或口頭聽證。
5. 由《行政程序法典》可得出，除了特別規定之情況以外，利害關係人的聽證是一項必須進行之機制，須在訴訟過程中的某一時刻作出，具體為就將要裁判之項目聽取利害關係人之意見，允許其維護其觀點，並使得即將作出之決定將其觀點納入考量，以便在最終決定時接受或是駁回有關觀點。
6. 而且，被訴實體不應對有關的強制措施的隨時可廢止性不作考慮。
7. 尤其是考慮到被訴行為是一項具有制裁性質的行政行為，故缺乏對司法上訴人之聽證違反了《行政程序法典》第122條1款及第2款d項之規定，因此被訴行為屬無效行為。
8. 倘若尊敬的法官閣下認為被訴行為不屬於具有制裁性質的行政行為，則被訴行為仍可因欠缺聽證此一必要程序而違反《行政程序法典》第124條之規定，因此被訴行為屬可撤銷。
9. 根據第15/2009法律第16條第1款規定的各項可提前終止定期委任的原因，結合第15/2009法律第18條第1款規定的可獲得補償之情況，可見立法者的立法原意是對於因不可歸責於機關據位人的原因而提前終止定期委任的情況時，對機關據位人賦予補償的權利。
10. 司法上訴人即使因配合刑事調查而被強制中止執行公共職務，根據刑事法律中的無罪推定原則，在法院作出確定判決前應推定司法上訴人為無罪，即不存在可歸責於司法上訴人的原因。
1l. 根據第15/2009法律第18條之立法精神，應按照同一條文之規定對司法上訴人作出補償。
12. 因此，根據澳門《行政程序法典》第124條的規定，由於被訴行為存在適用法律錯誤的瑕疵，因此屬於可撤銷之行為。
13. 司法上訴人在2019年9月20日提交的查閱卷宗聲請中，已明確提出查閱卷宗的目的是為著使司法上訴人能採用行政程序上之手段或訴訟手段，因此在提出聲請至獲批准查閱卷宗之期間內，應中止計算司法上訴之期間。
綜上所述，請求法官閣下裁定本司法上訴理由成立：
－基於被訴行為欠缺聽證而沾有無效瑕疵，請求法官閣下宣告被訴行為無效；
－如法官閣下不同意上述見解，則基於被訴行為存在適用法律錯誤的瑕疵，請求閣下撤銷被訴行為。
經依法傳喚後，被上訴實體行政法務司司長作出答辯，主張被上訴行為不存在任何瑕疵，請求法院裁定上訴理由不成立(見本卷宗第24至38頁)。
其後經裁判書製作法官批示通知上訴人及被上訴實體作任意性理由陳述。
上訴人及被上訴實體經通知後並沒有提交屬任意性的理由陳述。
隨後卷宗依法送交檢察院作檢閱，尊敬的檢察院司法官發表以下的意見書：
上訴人在起訴狀中請求宣告被上訴批示無效，另補充請求將其撤銷，理由是不當地遺漏了對其進行聽證，並且在法律(具體而言是第15/2009號法律第18條第1款之規定)的適用上存有瑕疵。
*
根據《行政程序法典》第115條第1款的規定，我們傾向於認為在本司法上訴中被質疑的批示批准並完全採納了第004/VPRES-D/FP/2019號建議書(附卷第5頁至第8頁所載的文件)。這意味著該批示本身包含兩項決定，分別是終止上訴人擔任廳長的定期委任和不對其作出補償，所依據的分別是經第15/2009號法律第16條第2款準用的第16條第1款(三)項的規定和同一法律第18條第1款的規定。
要注意的是，作為理據之一，上述建議書的第一點明確而且特意提到，刑事起訴庭法官根據《刑事訴訟法典》第185條第1款a項的規定對現上訴人採用了中止執行任何公共職務的強制措施。
附卷第1頁的文件清楚地顯示出，上述中止執行任何公共職務的措施由刑事起訴庭法官於2018年10月26日強制採取，且立即產生效力。從2018年10月26日起，直至作出被上訴批示的2019年9月9日為止，經過了十個多月的時間，因此符合第15/2009號法律第16條第1款(三)項的規定。
毋庸置疑的是法官在採取上述中止執行任何公共職務的措施之前已經聽取了上訴人的陳述，而這項司法裁判是被上訴批示中所包含的終止其定期委任之決定的最為關鍵的依據，而且確實沒有為終止定期委任而進行調查。
基於這種思路，在對不同見解表示高度尊重的前提下，我們認為《行政程序法典》第97條a項的規定適用於本案，已降格為非根本性手續的聽證可以免除，所以欠缺聽證不會令上述“終止定期委任”的決定無效。
*
根據第15/2009號法律第16條第1款(三)項的規定，任何令領導官職或主管官職據位人不能執行職務六個月以上的理由都可成為終止定期委任的原因及依據。這個第(三)項本身毫無疑問地表明立法者在這裡沒有對可歸責的理由和不可歸責的理由進行區分。
而該法律第18條第1款(二)項則規定，補償的前提，是基於工作上的需要，或因有關部門或附屬單位撤銷或重組，又或據位人因病長期不在職而於有關任期屆滿前被終止定期委任。這無疑表明，被法律規定為補償依據的唯一一項個人理由，是導致據位人長期不在職的疾病。
通過對第15/2009號法律第18條第4款的規定作系統性和價值觀上的解釋，特別是結合《澳門公共行政工作人員通則》第279條所規定的各項義務，我們認為，在以有充分迹象顯示據位人實施了犯罪為由而終止其定期委任的情況下，尤其是當終止依據為法官根據《刑事訴訟法典》第185條第1款a項的規定採取中止執行公共職務的措施時，終止定期委任並不需要進行補償。
以上所述的一切使得我們認為，被上訴行為中決定不對上訴人作出補償的部分完全符合第15/2009號法律第18條第1款和第4款的價值理念，因此不存在所指稱的違反法律的瑕疵。
鑒於唯一合法的解決辦法是不給予上訴人補償，所以被上訴批示上述部分的決定屬於限定性行為，由此我們認為，遺漏聽證降格為非根本性手續。
***
綜上所述，我們認為應裁定本司法上訴理由不成立。
經兩位合議庭助審法官依法檢閱後，本上訴提交評議會審理。
本中級法院在地域、事宜和層級上具管轄。
本上訴程序形式正確，不存在有礙本法院審理本上訴並須先作解決的無效情事及先決問題。
各訴訟主體具有訴訟主體的人格及能力，且對本上訴具有正當性。
二、理由說明
根據本卷宗及行政卷宗內的資料，下列者為各訴訟主體無異議和對本上訴的審理屬重要和有用的事實：
－上訴人甲自二零一二年三月一日起被定期委任擔任退休基金會退休及撫卹制度廳廳長的職務；
－根據刑事起訴法庭法官於二零一八年十月二十六日在檢察院第11205/2018號偵查卷宗所作的批示，上訴人被施以中止執行公共職務的強制措施；
－該強制措施一直維持至今；
－行政法務司司長於二零一九年九月九日作出批示，基於上訴人因被施以強制措施而超逾六個月期間不能擔任職務為由，且根據第15/2009號法律第十六條第一款第三項及第二款的規定，決定提前終止上訴人擔任退休基金會退休及撫卹制度廳廳長的定期委任，自二零一九年九月九日起生效(詳見載於行政卷宗第24至27頁)；
－上訴人對上述批示不服，向本中級法院提起司法上訴。
根據《行政訴訟法典》第一條準用的《民事訴訟法典》第五百八十九條的規定，上訴標的為上訴狀結論部份所劃定的範圍內具體指出的問題，以及依法應由上訴法院依職權審理的問題。
在上訴中，不存在任何本上訴法院應依職權作出審理的問題。
因此，根據上訴狀所劃定的範圍，下列者屬本院須審理的問題：
1. 被上訴行為的無效性；
2. 對利害關係人的聽證；及
3. 終止定期委任的補償。
1. 被上訴行為的無效性；
上訴人主張被上訴行為屬具有制裁性質的行政行為，因此，行政機關作出此一制裁性質的行政行為前，並沒有讓上訴人行使獲得聽證的權利，故構成《行政程序法典》第一百二十二條第一款及第二款d項所指的侵犯一基本權利之根本內容的行政行為，因而應被宣告為無效行為。
為支持其主張，上訴人引用中級法院於第965/2009號司法上訴卷宗的判決中作出的如下結論：
“在處罰程序中，所涉及的與其說是利害關係人被聽取意見的權利，不如說是被聽取意見及作出辯護的權利。因此，鑒於處罰程序中的辯護權屬於一項權利、自由及保障，所以，如不在此類程序中進行該步驟，將導致行政行為因侵犯一項基本權利的重要內容而無效。”
易言之，上訴人認為被上訴行為具制裁性質，行政機關作出此一制裁性質的行政行為前未經對上訴人進行聽證，則構成侵犯上訴人的基本權利，故屬無效行為。
被上訴行為的事實依據是基於上訴人於待決的刑事訴訟程序中，被刑事起訴法庭法官施以中止執行公共職務的強制措施(《刑事訴訟法典》第一百八十五條第一款a項)，而法律依據為下列的第15/2009號法律第十六條第一款第三項及第二款的規定：
第十六條
定期委任可能終止的原因
一、基於下列情況，領導官職據位人的定期委任可在有效期內被終止：
(一) 因工作需要，並經適當說明理由，尤其是基於無法證明具能力確保上級訂定的指示得以執行或未能落實既定目標；
(二) 應利害關係人的申請；
(三) 據位人因故不能執行職務六個月以上；
(四) 因不遵守專職性義務，且不論倘有的紀律責任；
(五) 因不遵守甄選及聘任人員的規則，且不論倘有的財政及紀律責任；
(六) 因不遵守確保公共行政公正無私的規則，且不影響倘有的其他責任；
(七) 因實施違紀行為而被科處罰款或更重的處分；
(八) 因適用第二十三條的規定。
二、主管官職據位人的定期委任可基於上款(一)至(七)項所規定的任一理由，又或在工作表現評核中所獲評語為“滿意”，而在有效期內被終止。
明顯地，行政機關之所以決定終止上訴人的定期委任是基於上訴人在一待決的刑事訴訟中成為嫌犯和被施以中止執行公共職務超逾六個月不能履職的客觀事實，而結論第15/2009號法律第一款第三項的規定的事實前提成立。
因此，被上訴行政行為除欠缺任何具譴責性或批判性的內容外，亦非通過由《公共行政工作人員通則》中規定的紀律程序作出的。毫無疑問，被上訴行政行為不屬具制裁性質的行政行為。
故這部份上訴理由不成立。
2. 對利害關係人的聽證
上訴人同樣以其未有獲得行使被聽證的權利而主張被上訴行為應予撤銷。
根據《行政程序法典》第十條規定的參與原則，“公共行政當局之機關，在形成與私人及以維護其利益為宗旨之團體有關之決定時，應確保私人及該等團體之參與，尤應透過本法典所規定之有關聽證確保之”。
為細則落實參與原則，《行政程序法典》第九十三條第一款規定：“一、調查完結後，利害關係人有權於最終決定作出前在程序中陳述意見，並尤其應獲通知可能作出之最終決定；……”。
聽證的目的旨在讓行政程序的利害關係人能積極和有建設性地參與對其有直接影響的行政決定的形成過程，尤其是讓利害關係人就行政機關擬作出的決定內容表達其意見或立場。
然而，任何基本原則均有例外。
《行政程序法典》第九十六條和九十七條就無須作出聽證和可豁免聽證的情況作出如下的規定：
第九十六條
(不進行對利害關係人之聽證)
在下列情況下，不進行對利害關係人之聽證：
a) 須緊急作出決定；
b) 有理由預料聽證可能影響決定之執行或效用；
c) 因待聽證之利害關係人人數過多，以致不適宜進行聽證；在此情況下，應儘可能以最合適之方式對該等利害關係人進行公開諮詢。
第九十七條
(免除對利害關係人之聽證)
在下列情況下，負責調查之機關得免除對利害關係人之聽證：
a) 利害關係人就對決定屬重要之問題及就所提出之證據，已在程序中表明意見；
b) 根據在程序中獲得之資料，將作出對利害關係人有利之決定。
然而，在本上訴所審理的行政行為涉及的情況並不屬上述條文規定的情況。
此外，根據第15/2009號法律(《領導及主管人員通則》)第十六條第一款第三項的規定，僅規定行政機關可基於據位人不能執行職務超逾六個月為由而終止定期委任。
立法者用上“委任可在有效期內被終止”的表述，意即並非必須或別無他選的意思，而是賦予行政機關一定的自由裁量權以視乎具體情況決定是否終止定期委任。
儘管如檢察院所言，上訴人在其被宣告為嫌犯的刑事訴訟程序中，有就強制措施適用被聽取意見和行使辯論原則賦予的權利，但強制措施的採用是基於刑事訴訟的考慮，即基於確保訴訟程序得以順利進行和日後或有的有罪裁判得以實際被執行、嫌犯被歸責犯罪事實的跡象、以及《刑事訴訟法典》第一百八十八條規定的嫌犯會否有逃走之虞、妨礙調查及破壞證據之虞和繼續犯罪之虞等考慮，而上訴人作為嫌犯，在刑事訴訟僅這些方面的問題和前提行使辯論原則賦予的權利，但這並不等於或可取代在旨在為終止其定期委任的行政程序中針對行政機關運作上需要的考慮方面發表意見和立場。
刑事訴訟和行政程序兩者擬保護的法益截然不同，因此，在本個案中，有必要在作出終止定期委任前在有關的行政程序中讓上訴人有機會發表其意見和主張。
然而行政機關卻未經對利害關係人進行聽證便作出上訴行為，故程序上有違辯論原則而導致行政行為應予以撤銷。
3. 終止定期委任的補償
上訴人主張第15/2009號法律第十八條的立法原意是如屬因不可歸責的機關據位人的原因而提前終止定期委任的情況，則應向利害關係人賦予補償的權利。然而在本個案中，終止定期委任的原因不能歸責於上訴人，但行政機關卻沒有對上訴人作出補償，故被上訴行為因違法應予撤銷。
被上訴行政機關則認為是次定期委任終止不屬第15/2009號法律第十八條規定所指基於工作上的需要，或因有關部門或組織附屬單位撤銷或重組，又或據位人因病長期不在職而有關任期屆滿前被終止定期委任的情況，故不賦予定期委任終止的補償權利。
誠然，根據第15/2009號法律第十八條的文字表述，立法者僅明示列出載於第十六條可提前終止定期委任的部份情況。
《民法典》第八條第三款就法律應如何解釋的問題規定“在確定法律之意義及涵蓋範圍時，解釋者須推定立法者所制定之解決方案為最正確，且立法者懂得以適當文字表達其思想”。
在本個案涉及的條文是在同一法律同一章節的條文，若懂得以適當文字表達其思想的立法者之原意真的要把第十六條第一款第三項的情況納入應獲補償的情況，理應以明示方式在第十八條為之。
然而，立法者卻沒有這樣做。
因此，本院看不見立法者如何可在同一法律的立法過程中，遺漏列出其擬涵蓋的情況又或遺漏表述其擬表達的意思。
基於因據位人不能執行職務超逾六個月而提前終止其定期委任不屬第十八條規定的應予以補償的情況之一，故行政機關的不作補償決定未見有違法之虞。
結論：
一、根據第15/2009號法律第十六條第一款第三項單純基於領導或主管職位據位人不能執行職務超逾六個月時間而提前終止其定期委任的決定不屬具制裁性質的行政行為。
二、若行政機關根據第15/2009號法律第十六條第一款第三項決定提前終止領導或主管職位據位人的定期委任前，應讓據位人行使獲得被聽證的權利。
三、第15/2009號法律第十六條第一款第三項不被第十八條第一款列入為當中情況之一並非表示立法者擬列入但基於意思表達出現遺漏而沒有列入的應予補償的情況。
三、裁判
綜上所述，中級法院民事及行政上訴分庭合議庭通過評議會表決，裁定上訴人甲的上訴理由成立，並撤銷被上訴之行政行為。
上訴人無須支付訴訟費用。
依法作登記並通知訴訟主體。
……」(見第52頁至第57頁背頁，以及附卷第5頁至第23頁)。
*
行政實體不服上述裁判，提起本上訴，並在理由陳述中提出如下結論：
“1) 中級法院合議庭裁定司法上訴理由成立，撤銷被訴之行政行為。在給予應有的尊重下，上訴實體對上述裁判部分不予認同，認為被訴之行政行為並不沾有可撤銷之瑕疵，被訴之裁判在適用法律規定方面存在錯誤，理由如下︰
2) 根據《行政程序法典》第93條第1款之規定，利害關係人有權於程序中發表意見的前提是行政當局於相關程序中已對決定所依據之事實進行調查，而調查是為搜集屬重要之事實及證據以供行政機關作出適當之決定。
3) 按照《行政程序法典》第86條第2款之規定，對於明顯及行政當局因執行職務而知悉的事實，在作出決定前行政當局是無需就該等事實作出證明及陳述。
4) 調查完結後對利害關係人進行聽證的目的在於讓其知悉行政當局作出決定的依據，以避免對利害關係人作出突如其來的決定。
5) 如前所述，根據《行政程序法典》第93條第1款之規定，作出聽證的前提是行政當局對作出決定所依據之事實進行調查。
6) 在本案中，刑事起訴法庭對被上訴人採取中止擔任公共職務之強制措施已超過6個月這一事實，上訴實體及被上訴人均已明確知悉，被上訴人能預視到行政當局或會作出終止其職務之決定。
7) 由於上訴實體作出終止定期委任的決定所依據的事實，是無需經過任何調查，被上訴人亦清楚知悉有關的事實，因此並未出現《行政程序法典》第93條第1款所指之聽證的前提。
8) 另外，考慮到進行聽證之實質目的，被上訴人是完全可以預視行政當局或會作出終止定期委任的決定，以及該決定的事實及法律的依據，所以有關聽證並非根本性的程序。
9) 行政當局因無需進行調查，而未有對被上訴人進行聽證下作出被訴行政行為，對其而言，並非一突如其來的決定，不會影響被上訴人之權利，故被訴行為並未沾有被訴裁決所述之可撤銷的瑕疵。
10) 上訴實體亦完全認同尊敬的檢察官在題述卷宗的檢閱中之見解，即在本案中，對被上訴人進行之聽證屬非根本性手續，故在沒有對其進行聽證所作出之決定並不會影響被上訴人之任何權利。
11) 綜上所述，因被訴行政行為並不沾有被訴裁決所述之瑕疵，故被訴裁決應予以撤銷，並維持被訴之行政行為。”(見第67頁至第72頁，以及附卷第24頁至第31頁)。
*
對方當事人沒有提交上訴回應，上訴被受理，並恰當地訂定了上呈的效果和方式(見第63頁)，之後卷宗被送至本終審法院。
*
檢察院代表在檢閱階段發表意見，認為應裁定上訴理由不成立。
其意見內容如下：
「根據《行政訴訟法典》第157條第1款的規定，檢察院現發表如下意見：
1.
中級法院透過在本卷宗第52頁至第57頁作出的合議庭裁判，裁定甲(其餘身份資料詳見卷宗)所提起的司法上訴勝訴，繼而撤銷了行政法務司司長於2019年9月9日作出的終止司法上訴人於退休基金會擔任退休及撫卹制度廳廳長的定期委任的行為。
行政法務司司長不服，向終審法院提起本司法裁判的上訴，主張撤銷該合議庭裁判。
概括而言，上訴人稱，與中級法院所裁定的相反，法律並不要求在作出被撤銷行為之前必須對司法上訴人進行聽證，因為在作出該行為前沒有進行任何調查。
2.
2.1.
在本司法裁判的上訴中所討論的唯一問題是：上訴人在決定終止被上訴人於退休基金會擔任退休及撫卹制度廳廳長的定期委任之前，是否依法必須對其進行相關聽證。
在對不同見解表示應有尊重的前提下，我們認為這個問題的答案只能是肯定的。
接下來讓我們將試著簡要地說明持此觀點的理由。
從根本上說，待決問題涉及到對《行政程序法典》第93條第1款的解釋。該條文規定：“調查完結後，利害關係人有權於最終決定作出前在程序中陳述意見，並尤其應獲通知可能作出之最終決定；但第九十六條及第九十七條規定之情況除外”。
基於這項規定，上訴人從法律文字的開頭部分出發，主張作出一種最小化解釋，認為只有在進行了調查的情況下才應對利害關係人進行聽證，而且上訴人對調查的理解也極為狹隘，即認為調查是旨在確定最終構成所作行為之事實前提的要素的行為(儘管上訴人沒有指明，但這種觀點是葡萄牙行政司法見解的一個流派)。
然而，我們不認為這是對上述規定的正確解釋。
首先是因為“調查”的法律含義比上訴人所指的更加寬泛。
實際上，程序中的調查應當被理解為，對作出有關行為屬必要的一系列手續、報告書、意見書、證據的提交或調查、措施的採取、查驗、檢查及評估。
因此，相關調查可以僅僅是由決策機關的下屬部門出具的一份簡單的意見書或報告書【此觀點，見葡萄牙最高行政法院(全會)1997年12月17日的合議庭裁判，刊登於2001年1月11日的《Diário da República》附錄第二組】。
本案中，在前行政法務司司長作出現被質疑的決定之前，退休基金會行政管理委員會副主席呈交了一份建議書，這份建議書可以被視為依職權展開、而非由私人主動提起的行政程序中的調查行為。
另一方面，更重要的是，儘管我們對上訴人所作的解釋表示高度尊重，但從目的論的角度來看，它並不恰當。
實際上，對利害關係人進行聽證的目的在於確保其不僅能夠在程序中就事實及其證據發表意見，而且更重要的是能夠就行政機關準備在將事實歸入相關規定後得出的結果本身發表意見，即使所涉及的是限定性權力亦然(此觀點，見MÁRIO AROSO DE ALMEIDA的著作《Teoria Geral do Direito Administrativo》，第三版，科英布拉，2015年，第115頁)。
透過對利害關係人的預先聽證，力求確保實現主觀職能，避免出其不意的決定，使個人能夠表達其立場；同時亦確保實現客觀職能，幫助行政當局更好地作出決定(此觀點，見MARCELO REBELO DE SOUSA與ANDRÉ SALGADO DE MATOS合著的《Direito Administrativo Geral》，第三卷，里斯本，2007年，第127頁)。
這樣，我們實際上是看不到有任何有效的理由來為著要對利害關係人進行預先聽證的目的而區分在相關程序中已採取調查措施和未採取調查措施的情況的。而且，如果像上訴人那樣來解釋相關規定的話，那麼最終將導致一個至少是令人極其困惑的結果，因為會造成在行政當局因過錯而遺漏採取調查措施時(尤其是完全遺漏時)使違法者明顯受益的結果(此觀點，見JOÃO PACHECO DE AMORIM的著作《A instrução do procedimento: pareceres vinculativos e audiência dos interessados no Código do Procedimento Administrativo》，載於《Cadernos de Justiça Administrativos》，第82期，第28頁)。
因此，我們贊同對《行政程序法典》第93條第1款所作的如下解釋：在作出某項行政行為之前，總是存在對事實前提和法律前提進行最低限度的調查的時刻，也就是職能意義上的程序性調查活動，因此原則上，在行政當局主動展開的程序中，永遠都有必要給予利害關係人就可能作出的決定陳述其意見的機會。所以即便是在這種情況下，也沒理由阻卻利害關係人被預先聽取意見的程序性權利(此觀點，見MARCELO REBELO DE SOUSA和ANDRÉ SALGADO DE MATOS合著的《Direito Administrativo Geral》，第127頁)。
這樣，我們的結論與被上訴裁判的見解一致：即使在最終決定作出前沒有進行狹義上的調查活動，亦應根據《行政程序法典》第93條第1款的規定給予利害關係人通過預先聽證發表意見的機會。
2.2.
本案中，沒有爭議的是，行政當局在決定終止被上訴人於退休基金會擔任廳長的定期委任前並未聽取其意見，因此遺漏了預先聽證這一程序性手續。
另一方面，本案情形無法歸入《行政程序法典》第96條和第97條所規定的不存在或免除聽證義務的任何一種情況。
關於後面這點，要指出，在對不同見解表示高度尊重的前提下，我們認為，正如被上訴裁判亦曾強調的，雖然被上訴人在刑事訴訟程序中得以在被採取現被質疑的終止定期委任的決定所依據的中止執行公共職務的強制措施之前行使辯論權，但這無法彌補對《行政程序法典》第93條第1款所指的預先聽證的遺漏，因此不符合《行政程序法典》第97條a項所規定的免除聽證的前提(況且它終究是需要通過一個行政決定予以免除)。
在我們看來，上述遺漏將造成原審法院所指的後果，即被上訴行為可被撤銷，而且無法對其進行利用。
事實上，被上訴行為是基於第15/2009號法律第16條第1款(三)項規定的權限作出的，根據這項規定，如據位人因故不能執行職務六個月以上，則“領導官職據位人的定期委任可在有效期內被終止”(有必要指出，被上訴行為的其餘內容，也就是行政當局認為上訴人無權收取第15/2009號法律第18條所指的補償的部分，在我們看來顯然具有單純表示意見的性質，故在此不具重要性)。
這意味著上述行為是行使一項自由裁量權作出的。根據澳門一直以來的統一司法見解，這種情況下，遺漏進行預先聽證而作出的行為是無法利用的。只有在“面對行政當局行使被限定的權力的情形，法院透過事後判斷能夠得出行政當局所作的決定是在具體情況下唯一可能的決定的結論”時，欠缺《行政程序法典》第93條第1款所規定的對利害關係人的聽證方降格為對非根本性手續的遺漏(此觀點，見終審法院2020年7月31日第18/2020號案的合議庭裁判，以及其他眾多裁判)。
如果所涉及的是一項自由裁量權，那麼只有在透過審查案件能夠確定僅有一種可能的解決方法時(即所謂的自由裁量空間降為零的情形)，因遺漏聽證而存有程序瑕疵的行為才能被利用。顯然本案並不屬於這種情形，因此，如前文所述，我們認為抵消被上訴行為的上述瑕疵的無效後果是不可行的。
3.
應裁定本司法裁判的上訴敗訴，並相應地維持被上訴裁判。
在不排除有更佳見解的前提下，這就是檢察院的意見。
……」(見第82頁至第85頁)。
*
這樣，鑒於上訴應予審理，讓我們來看上訴理由是否成立。
接下來予以審理。
理由說明
二、從前文所述的內容可以看到，在本上訴案中要釐清的問題是，中級法院在其裁定(當時的司法上訴人及)本案被上訴人此前提起的司法上訴勝訴，繼而撤銷被質疑的行政決定的合議庭裁判中所闡述的觀點是否正確。
經閱讀上述合議庭裁判和現向本法院提起之上訴的結論，我們還可以看到，需要審理的“問題”已經被明確指出：即要弄清楚中級法院裁定當時的被上訴人、現在的上訴人所作的決定－決定“終止”現被上訴人所擔任的退休基金會退休及撫卹制度廳廳長之“職務”－因欠缺對現被上訴人進行“預先聽證”而存有“違反法律”的瑕疵的見解是否正確。
有鑒於此－沒有任何理由不把(未受質疑的)“事實事宜的裁判”視為已確定，而且在這裡要首先強調，該“裁判”不具“政治決定”或“行使(從本質上講屬於)政治職能時所作之行為”的性質，眾所周知，若是如此則意味著不可對其提起上訴(關於這一問題，見本終審法院2020年3月4日第61/2017號案的合議庭裁判)－要說明的是，正如檢察院代表在其意見中(正確)指出的那樣，被上訴的合議庭裁判在識別和指明上述“瑕疵”方面無可指正，中級法院合議庭和檢察院代表就此“問題”所作的闡述是清晰、充分且恰當的，對此我們無需再做任何補充，並將其視為在此轉錄，作為後文中將採取的解決辦法的理由說明。
但無論如何，還是有必要在此說明以下觀點。
我們認為，毫無疑問，行政當局－除了受“合法性”原則、“謀求公共利益原則及保護居民權益原則”以及“公正”原則和“善意”原則的約束(見《澳門特別行政區基本法》第41條，以及《行政程序法典》第3條、第4條、第7條和第8條)之外－(還)有義務避免作出“出其不意的決定”，適當且合乎規範地遵守“辯論原則”，給予私人(公平地)“參與其決定的權利”(上述《行政程序法典》第10條亦是明確地這樣規範，其中規定“公共行政當局之機關，在形成與私人及以維護其利益為宗旨之團體有關之決定時，應確保私人及該等團體之參與，尤應透過本法典所規定之有關聽證確保之”)。
因此，上述《行政程序法典》第93條(也以相同的意思)規定利害關係人在最終決定作出之前享有陳述意見的“權利”，甚至是為了彌補(可能存在的)行政機關“預見性不足”的情況，從而更好地“保障”有權作出決定之人“對情況的了解”(見本終審法院2020年3月18日第16/2020號案的合議庭裁判，關於此問題更為詳盡的解釋，還可見L. Ribeiro及C. Pinho合著的《C.P.A. Anotado e Comentado》，第483頁及續後數頁)。
本終審法院在2012年7月25日(第48/2012號案的)合議庭裁判中也曾提到：
「對利害關係人的聽證是私人參與行政程序的最佳時機。
另一方面，理論學說指出，在作出最後決定前對利害關係人的聽證是一項權利，而不是行政當局所給予的一種福利，這其實也是法律文字本身的要求。ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA還強調，“在聽證中，市民應該真正獲得對個案的重要問題發表其自身看法的機會。聽證權是程序透明化(以防出現出其不意的決定)、機會平等化及使決定更符合個案具體情況的保障。這些根本目標並不僅僅透過聽證得以保障，還透過諸如私人對個案的引導及建議權、協助澄清事實權、對個案的諮詢權、知情權或者瞭解個案最後決定的清晰及完整理由的權利等等一系列機制得以保障。
聽證權不僅作為一種對實體法律的保障而存在，同樣還以達成共識、令決定更貼近事實以及提高決定的認受度為其宗旨。因此，它是在現代公共行政尋求對話、共識以及實現實質正義的趨勢下所產生的一個手續。”」
Luís Cabral de Moncada也指出：“事先聽證肯定是行政法律關係中最起碼的程序性內容。正是由於這個原因，行政當局可以出於強烈的公共利益方面的考慮免除聽證的情況以及在特別程序中它的存在被降至最低的情況應該是屈指可數的。
因此，必須是在一個十分有限的框架內才能允許依法免除聽證以及允許行政當局認為法律給予其在行政程序中不對私人進行事先聽證的可能。若非如此，那麼行政法律關係的本質便受到威脅了 ”(見《A Relação Jurídica Administrativa, Para um Novo Paradigma de Compreensão da Actividade, da Organização e do Contencioso Administrativos》，科英布拉出版社，2009年，第226頁至第227頁)。
確實，主流學說一直認為“除了那些涉及真正的防禦權的明顯情況(正如在制裁程序中所發生的那樣)之外，聽證也是一項絕對根本性的手續 ”，並為此指出“聽證手續是利害關係人的一項權利，具有憲法和法律上的威嚴，而將其降格為相對根本性的手續在我們看來是過分的，是對在將其引入行政程序時所擬賦予其的法律意義的蔑視”(見Mário Esteves de Oliveira、Pedro Costa Gonçalves及João Pacheco de Amorim合著的《C.P.A. Comentado》，第二版，第454頁)。
這也是Marcelo Rebelo de Sousa和André Salgado de Matos的觀點，他們認為“當對利害關係人的聽證具強制性或未被具體免除時，它構成一項根本性的手續，若欠缺則導致形式瑕疵和包含最終決定的行政行為非有效……”(見《Direito Administrativo Geral – Actividade administrativa》，第三冊，第130頁)。
Sérvulo Correia也持相同觀點，他認為根據《行政程序法典》第122條第2款d項的規定，欠缺聽證總是會導致所作的行政行為因侵犯一項基本權利的根本內容而無效：
「賦予一項參與程序的權利這個的目的是毋庸置疑的，現在要問的是：它是不是一項基本權利呢？
《憲法》第16條第1款設置了一項關於基本權利的開放性或非典型性規定：“《憲法》中規定的基本權利不排除法律及國際法適用規則中的其他基本權利”。
……
而且，聽證權是一項防禦權，這就解釋了它被歸為《憲法》第17條所規定的“具類似性質的權利”的理由。
因此，聽證權的性質是毫無疑問的，正如《行政程序法典》第100條及續後數條所規定的那樣：它是一項非典型的基本權利，在被違反後的效果方面，它與《憲法》第一部分第二章中規定的權利、自由和保障制度有著類似的制度。
因此侵犯聽證權的根本內容導致程序的主行為無效。」(見《O Direito à Informação e os Direitos de Participação dos Particulares》，載於《Escritos de Direito Público》，第一冊，Direito Administrativo (1)，第439頁至第440頁)。
在本案中，行政實體/現上訴人主要稱“被上訴人能預見到所作的行政決定”，所以該“聽證”非屬必需，甚至是因為它並不是一項“根本性手續”。
儘管對相反意見表示高度尊重，但我們還是認為這一觀點不能接受。
實際上－此外還有必要指出，這個“聽證”應該發生在“調查完結後”(見以上所轉錄的第93條第1款)，而在本案中顯然進行了調查，為此只需查閱上訴人根據《行政訴訟法典》第55條第1款的規定向中級法院遞交的載於附卷的“行政卷宗”即可發現，當中載有一份刑事起訴法庭2018年10月26日的公函(行政程序正是由此份公函而展開，其內容為通知在檢察院第一科進行的第11205/2018號偵查程序中現被上訴人被採取了“中止執行公共職務”的強制措施)，兩份廉政公署的公函，一份由退休基金會編制的編號為XXX/UPRES-D/FP/2019、日期為2019年9月3日的報告書(在該份報告書和隨後的兩份意見書的基礎之上作出了目前所討論的行政決定)，以及一份退休基金會行政管理委員會的會議記錄(見第1頁至第11頁)－我們認為就(本案被上訴人的)“可預見性”所表達的前述看法只不過是一個單純的“可能性判斷”，況且(也)沒有解釋持有這一觀點的理由。
在此情形之下，我們認為唯一可以接受的“理由”就與被上訴人被“終止職務”的決定是刑事起訴法庭的法官根據澳門《刑事訴訟法典》第185條第1款a項的規定對其科處“中止執行公共職務”的強制措施的“必然”結果的看法有關。
然而，這個問題還有(其他一些)應當予以考慮的特別之處。
(正如被上訴的合議庭裁判所強調的)，第15/2009號法律第16條有著如下規定：
「一、基於下列情況，領導官職據位人的定期委任可在有效期內被終止：
(一) 因工作需要，並經適當說明理由，尤其是基於無法證明具能力確保上級訂定的指示得以執行或未能落實既定目標；
(二) 應利害關係人的申請；
(三) 據位人因故不能執行職務六個月以上；
(四) 因不遵守專職性義務，且不論倘有的紀律責任；
(五) 因不遵守甄選及聘任人員的規則，且不論倘有的財政及紀律責任；
(六) 因不遵守確保公共行政公正無私的規則，且不影響倘有的其他責任；
(七) 因實施違紀行為而被科處罰款或更重的處分；
(八) 因適用第二十三條的規定。
二、主管官職據位人的定期委任可基於上款(一)至(七)項所規定的任一理由，又或在工作表現評核中所獲評語為“滿意”，而在有效期內被終止」(下劃線為我們所加)。
觀察在現被上訴的“決定”中被援引的前文所摘錄之法條第1款(三)項和第2款的規定，我們可以毫不費力地發現，該“決定”(明顯)是一種行使“行政自由裁量權”的表現，因此它並不是“唯一(可能)採取的解決方法”，因此並非必然要－又或者也可能並不－發生(同時亦須考慮澳門《刑事訴訟法典》前述第185條第2款的規定，其內容為：“該等中止措施應告知有權限宣告有關中止或禁止之當局”；下劃線為我們所加)。
這樣，(既然它不是“唯一可能的解決方法”)，又怎麼能夠認為該行政決定是所採取之強制措施的“必然(及唯一)後果”，從而將其視作是“可以預見的”呢(況且還是在採取強制措施後“沉默了”11個月之久才作出這一行政決定的)？
當然我們並未忽略，可能會有一種觀點認為，在“中止職務”這麼多個月之後，可以想見該定期委任最終會被視為已終結……
然而我們認為，這種“看法”在本案中並不合理及恰當，而且無論如何，都有一個問題是清楚且應予強調的，那就是某項決定的(或有)方向具有(單純的)可預見性並不構成免除某項“法律義務”(以及能夠為不遵守該項義務提供解釋)的“法定原因”－就像《行政程序法典》第97條a項和b項所規定的那些原因一樣－而在本案中，這項法律義務即給予利害關係人就“前述事宜”全面地闡述其觀點的切實權利(而且在本案中，一如前述，考慮到之後所經過的時間，這顯然是可以發生的)。
還有一種觀點認為，該“聽證”(僅僅)是一項(單純的)“非根本性手續”，因此“無關緊要”。
這種理解－無疑－是錯誤的。
眾所周知(且正如本院一直以來堅定且不存爭議地認為的)，“欠缺對利害關係人進行事先聽證”只有在所行使的是一項“限定性權力”時才構成－或降格為－“非根本性手續”(尤見於本終審法院2018年12月19日第91/2018號案、2020年3月18日第16/2020號案、2020年7月22日第54/2020號案、2020年7月31日第18/2020號案及2020年10月14日第124/2020號案的合議庭裁判)。
而一如所見，本案(確定無疑)不屬於這種情況。
*
最後補充說明一點。
或許可能需要考慮到《司法組織綱要法》(第9/1999號法律)第7條和第8條第2款的規定，其內容為“法院在履行職責時，有權獲其他當局輔助”以及“法院的裁判對所有公共實體及私人實體均具有強制性，且優於其他當局的決定”。
然而，暫不論其他，首先要知道目前所涉及的兩項“決定”－即(刑事起訴法庭)的“司法”決定和上訴實體的“行政”決定－並不“完全一致”，因為其中之一(即前者)命令“中止執行公共職務”，它必然為一項具有時間限制的保全和臨時措施(見澳門《刑事訴訟法典》第202條)，而“終止職務”的決定則對於其相對人的(職業和經濟)狀況有著完全不同的影響和效果，同時亦不應忘記，針對公共行政的某個工作人員或職員提起的“紀律程序”相對於“刑事程序”保有其自身的獨立性(見《澳門公共行政工作人員通則》第287條－其原因在於，“紀律不法行為”的宗旨主要在於維護公職部門的職能方面的能力，而“刑事不法行為”則旨在維護對於社會生活具有根本重要性的法益)，這一情形，在作出必要的修正後，亦應在本案中以適當及其應有的方式被考慮及予以衡量(關於這個問題，參閱Manuel Leal-Henriques的著作《Direito Disciplinar de Macau》，法律及司法培訓中心出版，2020年，第81頁及後續數頁)。
這樣，由於被上訴的合議庭裁判沒有任何可指責之處，因此應予確認。
決定
三、綜上所述，合議庭通過評議會裁定上訴敗訴。
不科處訴訟費用(因享有豁免)。
作出登記及通知。
澳門，2021年5月21日
法官︰司徒民正（裁判書制作法官）
岑浩輝
宋敏莉
出席評議會的檢察院司法官：鄧澳華
第20/2021號案 第1頁