案件編號: 13/2021 合議庭裁判書日期: 2021年5月27日
主題:
澳門貿易投資促進局
臨時居留許可申請
向當局查詢申請的處理進度和審批情況
《行政程序法典》第63條第1和第2款
公職人員的無私義務
《澳門公共行政工作人員通則》第279條第1款至第3款
對「具備特別資格的技術人員」的認定標準
對「行業薪酬中位數」的界定標準
對「重大投資」的認定標準
價值判斷
非屬秘密的範疇
公務員違反保密罪
《刑法典》第348條第1款
違反保密罪
《刑法典》第189條
對臨時居留申請個案給予特别照顧以謀取不法利益
濫用職權罪
《刑法典》第347條
法益
罪狀之間的競合關係
《刑事訴訟法典》第355條第2款
判決依據的說明
無具體事實支持的結論
《刑事訴訟法典》第114條
自由心證
經驗法則
法庭在審查證據時明顯出錯
《刑事訴訟法典》第400條第2款c項
發回重審
行賄罪
受賄作不法行為罪
清洗黑錢罪
第11/2003號法律第27條第2款
資料不正確罪
第11/2003號法律第28條第1款
財產來源不明罪
受賄罪的候補罪名
資料不正確罪的量刑
裁判書內容摘要
1. 每名申請人均有權去向當局查詢申請的處理進度和審批情況(見《行政程序法典》第63條第1和第2款的規定),也有權向當局提交與申請相關的文件,並當然有權希望當局最終批准申請。
2. 濫用職權罪與違反保密罪各自保護的法益是不一樣的,在這兩種罪名之間並不存在表面競合關係。
3. 在本案涉及第三嫌犯的原審第160至第177條既證指控事實中,就這些事實所指的一宗臨時居留許可申請個案,並沒有任何有關申請人所提交的文件屬偽造文件、第四嫌犯會因協助該名申請人查詢申請審批情況而從中得到利益、第三嫌犯會因協助第四嫌犯查詢和跟進申請人的申請審批情況而從中得到利益、第三嫌犯想通過協助第四嫌犯查詢和跟進申請人的申請審批情況而使自己或第四嫌犯得到利益、或第三嫌犯明知其協助第四嫌犯查詢和跟進申請人的申請審批情況的行徑會造成公共利益或第三人有所損失等具體事實描述內容。這樣,原審第706條既證指控事實所指的有關第三嫌犯意圖為他人獲得利益的內容、以及第717條既證指控事實所指的有關第三嫌犯清楚知道其行為是違法的、並會受到法律制裁的內容,便屬無具體事實支持的結論,因而不可被視為既證事實。如此,就該申請個案,不能以《刑法典》第348條第1款的公務員違反保密罪去論處第三嫌犯。
4. 同樣,在上述原審第160至第177條的既證指控事實中,並沒有任何有關申請人所提交的文件屬偽造文件、第四嫌犯會因協助該名申請人查詢申請審批情況而從中得到任何利益、第三嫌犯會因協助第四嫌犯查詢和跟進申請人的申請審批情況而從中得到任何利益、第三嫌犯想通過協助第四嫌犯查詢和跟進申請人的申請審批情況而使自己或第四嫌犯得到任何利益、或使他人有任何具體損失等事實描述內容。如此,第706條既證事實所指的有關第三嫌犯意圖為他人獲得不正當利益的內容、以及第717條既證事實所指的有關第三嫌犯清楚知道其行為是違法的、並會受到法律制裁的內容,便屬無具體事實支持的結論,因而不可被視為既證事實。如此,就該同一個案,也不能以《刑法典》第347條的公務員濫用職權罪去論處第三嫌犯。
5. 至於第三嫌犯就另一個臨時居留許可申請個案而被指控的一項濫用職權罪,由於在與此相關的原審第229至第269條既證指控事實中,也沒有任何有關申請人所提交的文件資料屬偽造文件、第三嫌犯會因要求下屬協助申請人預先分析評估以「具備特別資格的技術人員」身份為由的臨時居留許可申請及之後協助跟進申請審批情況而從中為自己或為其胞弟或為申請人本人或為申請人的一名友人得到任何不正當或不法利益、或想透過協助申請人預先分析評估申請及之後協助跟進申請審批情況意圖使他人有任何具體損失等具體事實描述內容,所以第706條既證指控事實所指的有關第三嫌犯意圖為他人獲得不正當利益的內容、以及第717條既證指控事實所指的有關第三嫌犯清楚知道其行為是違法的、並會受到法律制裁的內容,便屬無具體事實支持的結論,因而不可被視為既證事實。這樣,就這一個案,也不能以公務員濫用職權罪去論處第三嫌犯。
6. 澳門貿易投資促進局人員對臨時居留許可申請中何謂「具備特別資格的技術人員」和何謂「行業薪酬中位數」的認定或界定標準,在本質上是一種價值判斷,因而並不屬「秘密」這概念之範疇。
7. 如此,上訴庭開釋第三嫌犯被原審庭判處罪成的所有涉及《刑法典》第348條的公務員違反保密罪,也不得把這等指控罪名改判為《刑法典》第189條的違反保密罪罪成。
8. 同樣,澳門貿易投資促進局人員對臨時居留許可申請中何謂「重大投資」的認定或界定標準,在本質上也是一種價值判斷,因而並不屬「秘密」這概念之範疇。如此,上訴庭也開釋第一嫌犯被原審庭判處罪成的所有涉及《刑法典》第348條的公務員違反保密罪,也不得把這等指控罪名改判為《刑法典》第189條的違反保密罪罪成。
9. 《刑事訴訟法典》第355條第2款有關說明判決依據的規定,並非要求法庭須就每一點既證事實及或未證事實指出其心證的形成過程,而是須指出判決的事實上及法律上的依據、並列出用作形成心證的證據。
10. 根據《刑事訴訟法典》第114條的規定,評價證據係按經驗法則及有權限實體之自由心證為之,但法律另有規定者除外。換言之,法官在對構成訴訟標的之具爭議事實,在事實審層面上作出認定或不認定時,除了法律對評價證據方面另有事先規定的情況,最終仍須按經驗法則去分析、評價案中的所有證據材料,從而判斷哪些事實屬實、哪些不屬實。當法官對事實審的最終判斷結果尤其違反了人們日常生活的經驗法則時,便犯上《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的在審議證據時的明顯錯誤。
11. 檢察院在上訴狀內指原審庭在審查案中涉及以下幾方面指控事實的證據時明顯出錯:第四嫌犯的其中一間公司的百分之十股權、第一嫌犯與第八嫌犯所持有的來源不明的巨額現金、第四嫌犯透過第一嫌犯的內地情人(即第十嫌犯)向第一嫌犯輸送不法利益、第四嫌犯透過第十一嫌犯向第一嫌犯輸送不法利益,及第四嫌犯至少一次向第一嫌犯支付了港幣貳拾萬元的利益。上訴庭經分析原審庭在判決書內就涉及行賄、受賄作不法行為和清洗黑錢等罪的指控事實發表的涉及被檢察院具體質疑的上述五個方面的事實審的判案理由說明後,認為原審庭就相關指控事實的最後認定結果,在常人一般生活的經驗法則角度下來看,顯得並不合情理,因而根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c項結合第418條第1和第3款的規定,決定把案件涉及上述幾方面的標的發回初級法院重審。
12. 雖然第一嫌犯就第四嫌犯的集團所跟進的某些投資居留申請個案向該集團人士透露的諸如有關澳門貿易投資促進局內部對「重大投資」等的認定或界定標準,在本質上因屬價值判斷而不可被視為「秘密」,但第一嫌犯對第四嫌犯的集團代辦的某些臨時居留申請個案給予「特别照顧」和「特别協助」的行徑自然會對當時的其他臨時居留申請個案的申請方或代辦方不公,再加上根據公訴事實,第一嫌犯是涉嫌實質從第四嫌犯處獲得利益的情況之下作出上述有關行為的,第一嫌犯這種「特别照顧」和「特别協助」該集團所代辦的某些個案的行徑便涉嫌構成其本人作為公共行政工作人員對無私處理公務的法定一般義務的違反(尤其是見《澳門公共行政工作人員通則》第279條第2款a項和第3款的規定),因此也涉嫌觸犯濫用職權的刑事罪狀。
13. 由於原審庭尤其是在對第一嫌犯被指控的有關收取第四嫌犯利益方面的事實所作出的事實認定結果並不符合經驗法則,所以就第一嫌犯上述有關濫用職權指控罪名的裁判工作也得由初級法院新的合議庭在重審案件時一併作出。
14. 關於助理檢察長在意見書內依職權提出的、第一嫌犯或可亦至少被判處一項第11/2003號法律第28條第1款所規定懲處的財產來源不明罪的問題,上訴庭認為此罪名主要是受賄罪的候補罪名,故在本案尤其是涉及第一嫌犯的受賄罪的標的將被發回重審的情況下,現時不宜就這問題作出定奪,但這並不妨礙初級法院新的合議庭在重審時因應情況對之作出處理。
15. 綜上,上訴庭因應檢察院的上訴,命令把案件發回初級法院由新的合議庭重審就第26、第29、第30至第36、第40至第43、第48至第50、第53至第56、第58至第59、第61、第694至698、第701至第703點指控事實被原審庭在判決書內認定為未經證實的內容、以及重審第717點指控事實中關於被原審認定為未經證實的「第九嫌犯、第十嫌犯、第十一嫌犯清楚知道彼等的行為是違法的,並會受到法律制裁」這部份內容,從而根據對上述指控事實的重審結果、結合已被原審庭在判決書內認定為經證實的指控事實的內容,重新在法律審方面就案件尤其是涉及以下指控罪名的標的部份,作出裁決:
-涉及第四嫌犯是以直接正犯、既遂方式觸犯了四項行賄罪的指控部份;
-涉及第一嫌犯是以直接正犯、既遂方式觸犯了四項受賄作不法行為罪的指控部份;
-涉及第一嫌犯是以直接正犯、既遂方式觸犯了三項濫用職權罪的指控部份;
-涉及第一嫌犯與第四嫌犯及第九嫌犯是以直接共同正犯、既遂方式觸犯了一項經清洗黑錢罪的指控部份;
-涉及第一嫌犯與第四嫌犯及第十嫌犯是以直接共同正犯、既遂和連續犯方式觸犯了一項清洗黑錢罪的指控部份;
-以及涉及第一嫌犯與第四嫌犯及第十一嫌犯是以直接共同正犯、既遂方式觸犯了兩項清洗黑錢罪的指控部份。
16. 就第一嫌犯被原審判處罪成的三項資料不正確罪的量刑問題而言,此罪每罪是可被處以最高三年徒刑或罰金。即使如此,基於預防他人將來犯上此種罪行的強烈需要,實也不可選科罰金刑。原審庭對第一嫌犯每項資料不正確罪處以七個月徒刑。上訴庭考慮到涉及他此種罪行的既證案情、此罪行的法定徒刑刑幅和此罪的預防需要,認為他在這方面的減刑請求是不能成立的。在此三罪並罰下,上訴庭對他科處為期十一個月的單一徒刑。
17. 而如祇看他此種罪行的既證情節,僅對事實作譴責並以監禁作威嚇應仍可足以實現處罰之目的,因此准他緩刑兩年零六個月,但他須在2021年7月30日之前向澳門特別行政區作出澳門幣拾伍萬元的捐獻,以彌補其罪行的惡害(見《刑法典》第48條第1和第2款及第49條第1款c項的規定)。然而,這涉及十一個月單一徒刑和附條件緩刑之判處決定,仍或可由初級法院新的合議庭在日後重審案中尤其是涉及他的受賄作不法行為、濫用職權和清洗黑錢等罪的指控後、視乎重審的具體結果,作出變更。這是因為倘例如這等任一罪狀經重審後被裁定為罪成,新的合議庭便要判處新的單一徒刑,並決定可否對新的單一徒刑適用徒刑的緩刑制度。
裁判書製作人
陳廣勝
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
上訴案第13/2021號
(就檢察院、第一嫌犯和第三嫌犯針對一審判決的上訴之判決)
案件在原審法院的編號: 刑事案第CR5-20-0023-PCC號
原審法院: 澳門初級法院第五刑事法庭合議庭
原審判決的上訴人:
檢察院
第一嫌犯 A
第二嫌犯 B
第三嫌犯 C
第四嫌犯 D
第五嫌犯 E
第六嫌犯 F
第七嫌犯 G
第十二嫌犯 L
第十八嫌犯 R
第二十二嫌犯 V
第二十三嫌犯 W
第二十四嫌犯 X
非屬原審判決上訴人的嫌犯:
第八嫌犯 H
第九嫌犯 I
第十嫌犯 J
第十一嫌犯 K
第十三嫌犯 M
第十四嫌犯 N
第十五嫌犯 O
第十六嫌犯 P
第十七嫌犯 Q
第十九嫌犯 S
第二十嫌犯 T
第二十一嫌犯 U
第二十五嫌犯 Y
第二十六嫌犯 Z
一、 案情敘述
澳門初級法院第五刑事法庭合議庭審理了第CR5-20-0023-PCC號刑事案,對案中第一嫌犯A、第二嫌犯B、第三嫌犯C、第四嫌犯D、第五嫌犯E、第六嫌犯F、第七嫌犯G、第八嫌犯H、第九嫌犯I、第十嫌犯J、第十一嫌犯K、第十二嫌犯L、第十三嫌犯M、第十四嫌犯N、第十五嫌犯O、第十六嫌犯P、第十七嫌犯Q、第十八嫌犯R、第十九嫌犯S、第二十嫌犯T、第二十一嫌犯U、第二十二嫌犯V、第二十三嫌犯W、第二十四嫌犯X、第二十五嫌犯Y和第二十六嫌犯Z一審判決如下(見本案卷宗第9422頁至第9688頁背面的判決書內的主文):
關於第一嫌犯A:
-他被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的一項《刑法典》第288條第2款結合第1款所規定處罰的「犯罪集團」罪,罪名不成立;
-被指控以直接正犯、既遂方式觸犯的四項《刑法典》第337條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「受賄作不法行為」罪,均罪名不成立;
-被指控以直接正犯、既遂方式觸犯的一項《刑法典》第348條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「違反保密」罪(涉及嫌犯L的個案),罪名成立,處以一年徒刑;
-被指控以直接正犯、既遂方式觸犯的三項《刑法典》第347條結合第336條第1款a項所規定處罰的「濫用職權」罪(涉及AA、AB、AC的個案、AD的個案和AE的個案),改判為:三項《刑法典》第348條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「違反保密」罪,並均罪名成立,對每項處以九個月徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂(其中三項為連續犯)方式觸犯的六項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第一項、第2款及第3款結合第4條第一項所規定及處罰的「清洗黑錢」罪,罪名不成立;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的三項經第1/2013號法律修改及重新公佈的第11/2003號法律《財產及利益申報法律制度》第27條第2款配合《刑法典》第323條第1款所規定處罰的「資料不正確」罪,均罪名成立,對每項處以七個月徒刑;
-在數罪並罰下,最終處以為期兩年的單一實際徒刑。
關於第二嫌犯B:
-他被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的一項《刑法典》第288條第2款結合第1款所規定處罰的「犯罪集團」罪,罪名不成立;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的六項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及L的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯兩項「偽造文件」罪(包括嫌犯L和所惠及的一名家團成員的個案),均罪名成立,對每項處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的四項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯M和嫌犯N的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯兩項「偽造文件」罪,均罪名成立,對每項處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的六項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯O的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯三項「偽造文件」罪(包括嫌犯O和所惠及的兩名家團成員的個案),均罪名成立,對每項處以三年徒刑;
-在數罪並罰下,最終處以為期四年的單一刑罰。
關於第三嫌犯C:
-她被指控以直接正犯、既遂方式觸犯的一項《刑法典》第347條結合第336條第1款a項所規定處罰的「濫用職權」罪和一項《刑法典》第348條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「違反保密」罪(涉及AA的個案),改判為:以直接正犯、既遂方式觸犯一項《刑法典》第348條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「違反保密」罪,罪名成立,處以七個月徒刑;
-被指控以直接正犯、既遂方式觸犯的一項《刑法典》第347條結合第336條第1款a項所規定處罰的「濫用職權」罪(涉及AF的個案),罪名成立,處以一年徒刑;
-被指控以直接正犯、既遂方式觸犯的一項《刑法典》第348條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「違反保密」罪(涉及AF的個案),罪名成立,處以七個月徒刑;及
-在數罪並罰下,最終處以為期一年零九個月的單一實際徒刑。
有關第四嫌犯D:
-他被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的一項《刑法典》第288條第3款結合第1款所規定處罰的「犯罪集團」罪,罪名成立,處以六年零六個月徒刑;
-被指控以直接正犯、既遂方式觸犯的四項《刑法典》第339條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「行賄」罪,均罪名不成立;
-被指控以直接共同正犯、既遂(其中三項為連續犯)方式觸犯的六項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第一項、第2款及第3款結合第4條第一項所規定處罰的「清洗黑錢」罪,罪名不成立;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的七項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及L的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯兩項「偽造文件」罪(包括嫌犯L和所惠及的一名家團成員的個案),均罪名成立,對每項處以三年零三個月徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯M和嫌犯N的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯兩項「偽造文件」罪,均罪名成立,對每項處以三年零三個月徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的二十九項(其中兩項為連續犯)第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯O的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯三項「偽造文件」罪(包括嫌犯O和所惠及的兩名家團成員的個案),均罪名成立,對每項處以三年零三個月徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十四項(其中兩項為連續犯)6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯P的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以三年零三個月徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十二項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯Q的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以三年零三個月徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十八項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯R的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以三年零三個月徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的二十項(其中一項為連續犯)第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯S的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯四項「偽造文件」罪(包括嫌犯S和所惠及的兩名家團成員的個案(註﹕原審判決書在這處因筆誤提及的兩名家團成員,應是三名才對)),均罪名成立,對每項處以三年零三個月徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的七項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯T的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以三年零三個月徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯U和嫌犯V的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯八項「偽造文件」罪(包括嫌犯U和所惠及的三名家團成員、及嫌犯V和所惠及的三名家團成員的個案),均罪名成立,對每項處以三年零三個月徒刑;
-在上述各罪並罰下,處以十五年單一徒刑;
-而上述各罪刑罰與第CR3-14-0061-PCC號刑事卷宗對其已科處的刑罰並罰下,則處以為期十八年的單一徒刑。
有關第五嫌犯E:
-她被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的一項《刑法典》第288條第3款結合第1款所規定處罰的「犯罪集團」罪,罪名成立,處以六年零六個月徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯M和嫌犯N的個案),均罪名不成立;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的二十九項(其中兩項為連續犯)第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定及處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯O的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯三項「偽造文件」罪(包括嫌犯O和所惠及的兩名家團成員的個案),均罪名成立,對每項處以三年零三個月徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十四項(其中兩項為連續犯)6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯P的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以三年零三個月徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十二項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯Q的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以三年零三個月徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十八項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯R的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以三年零三個月徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的二十項(其中一項為連續犯)第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯S的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯四項「偽造文件」罪(包括嫌犯S和所惠及的兩名家團成員的個案(註﹕原審判決書在這處因筆誤提及的兩名家團成員,應是三名才對)),均罪名成立,對每項處以三年零三個月徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的七項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯T的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以三年零三個月徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯U和嫌犯V的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯八項「偽造文件」罪(包括嫌犯U和所惠及的三名家團成員、以及嫌犯V和所惠及的三名家團成員的個案),均罪名成立,對每項處以三年零三個月徒刑;
-在數罪並罰下,處以為期十二年的單一徒刑。
有關第六嫌犯F:
-她被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的一項《刑法典》第288條第2款結合第1款所規定處罰的「犯罪集團」罪,罪名成立,處以四年零六個月徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的七項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及有關L的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯兩項「偽造文件」罪(包括嫌犯L和所惠及的一名家團成員的個案),均罪名成立,對每項處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的八項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯M和嫌犯N的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯兩項「偽造文件」罪,均罪名成立,對每項處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的二十九項(其中兩項為連續犯)第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯O的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯三項「偽造文件」罪(包括嫌犯O和所惠及的兩名家團成員的個案),均罪名成立,對每項處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十二項(其中兩項為連續犯)6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯P的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十一項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯Q的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十七項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯R的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的二十項(其中一項為連續犯)第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯S的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯四項「偽造文件」罪(包括嫌犯S和所惠及的兩名家團成員的個案(註﹕原審判決書在這處因筆誤提及的兩名家團成員,應是三名才對)),均罪名成立,對每項處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的六項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯T的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的七項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯U和嫌犯V的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯八項「偽造文件」罪(包括嫌犯U和所惠及的三名家團成員、以及嫌犯V和所惠及的三名家團成員的個案),均罪名成立,對每項處以三年徒刑;
-在數罪並罰下,處以為期八年零六個月的單一徒刑。
有關第七嫌犯G:
-她被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的一項《刑法典》第288條第2款結合第1款所規定處罰的「犯罪集團」罪,罪名成立,處以四年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的七項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯L的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯兩項「偽造文件」罪(包括嫌犯L和所惠及的一名家團成員的個案),均罪名成立,對每項處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的二十四項(其中兩項為連續犯)第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯O的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯三項「偽造文件」罪(包括嫌犯O和所惠及的兩名家團成員的個案),均罪名成立,對每項處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十項(其中兩項為連續犯)6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯P的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十一項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯Q的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十二項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯R的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十三項(其中一項為連續犯)第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯S的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯四項「偽造文件」罪(包括嫌犯S和所惠及的兩名家團成員的個案(註﹕原審判決書在這處因筆誤提及的兩名家團成員,應是三名才對)),均罪名成立,對每項處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的三項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯T的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的九項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯U和嫌犯V的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯八項「偽造文件」罪(包括嫌犯U和所惠及的三名家團成員、以及嫌犯V和所惠及的三名家團成員的個案),均罪名成立,對每項處以三年徒刑;及
-在數罪並罰下,處以為期七年零六個月的單一徒刑。
有關第八嫌犯H:
-她被指控以直接共同正犯、既遂和連續犯方式觸犯的一項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第一項、第2款及第3款結合第4條第一項所規定處罰的「清洗黑錢」罪,罪名不成立;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的三項經第1/2013號法律修改及重新公佈的第11/2003號法律《財產及利益申報法律制度》第27條第2款配合《刑法典》第323條第1款所規定處罰的「資料不正確」罪,均罪名不成立。
有關第九嫌犯I:
-她被指控以直接共同正犯、既遂和連續犯方式觸犯的兩項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第一項、第2款及第3款結合第4條第一項所規定處罰的「清洗黑錢」罪,均罪名不成立。
有關第十嫌犯J:
-她被指控以直接共同正犯、既遂和連續犯方式觸犯的一項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第一項、第2款及第3款結合第4條第一項所規定處罰的「清洗黑錢」罪,罪名不成立。
有關第十一嫌犯K:
-她被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的兩項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第一項、第2款及第3款結合第4條第一項所規定處罰的「清洗黑錢」罪,均罪名不成立。
有關第十二嫌犯L:
-她被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的七項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯L的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯兩項「偽造文件」罪(包括嫌犯L和所惠及的一名家團成員的個案),均罪名成立,對每項處以三年徒刑;
-在兩罪並罰下,處以為期三年零六個月的單一徒刑。
有關第十三嫌犯M:
-他被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的兩項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪,均罪名不成立。
有關第十四嫌犯N:
-她被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的六項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪,均罪名不成立。
有關第十五嫌犯O:
-他被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十四項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯O的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯三項「偽造文件」罪(包括嫌犯O和所惠及的兩名家團成員的個案),均罪名成立,對每項處以三年徒刑;
-在數罪並罰下,處以為期三年零九個月的單一徒刑。
有關第十六嫌犯P:
-他被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的四項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯M和N的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯兩項「偽造文件」罪,均罪名成立,對每項處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十二項(其中兩項為連續犯)6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯P的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以三年徒刑;
-被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的五項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯S的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯四項「偽造文件」罪(包括嫌犯S和所惠及的兩名家團成員的個案(註﹕原審判決書在這處因筆誤提及的兩名家團成員,應是三名才對)),均罪名成立,對每項處以三年徒刑;
-在數罪並罰下,處以為期五年的單一徒刑。
有關第十七嫌犯Q:
-他被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的八項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯Q的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以為期兩年零九個月的實際徒刑。
有關第十八嫌犯R:
-她被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的八項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯R的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以為期兩年零九個月的實際徒刑。
有關第十九嫌犯S:
-他被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的十一項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯S的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯四項「偽造文件」罪(包括嫌犯S和所惠及的兩名家團成員的個案(註﹕原審判決書在這處因筆誤提及的兩名家團成員,應是三名才對)),均罪名成立,對每項處以兩年零九個月徒刑;
-在數罪並罰下,處以為期三年零六個月的單一徒刑。
有關第二十嫌犯T:
-他被指控以直接共同正犯、彼等以既遂方式觸犯的五項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯T的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項「偽造文件」罪,罪名成立,處以為期兩年零九個月的實際徒刑。
有關第二十一嫌犯U:
-他被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的六項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯U和嫌犯V的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯四項「偽造文件」罪(包括嫌犯U和所惠及的三名家團成員的個案),均罪名成立,對每項處以兩年零九個月徒刑;
-在數罪並罰下,處以為期三年零六個月的單一徒刑。
有關第二十二嫌犯V:
-她被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的五項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯U和嫌犯V的個案),改判為:以直接共同正犯、既遂方式觸犯四項「偽造文件」罪(包括嫌犯V和所惠及的三名家團成員的個案),均罪名成立,對每項處以兩年零九個月徒刑;
-在數罪並罰下,處以為期三年零六個月的單一徒刑。
有關第二十三嫌犯W:
-她被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的兩項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯L的個案),均罪名成立,對每項處以兩年零六個月徒刑;
-在兩罪並罰下,處以為期三年的單一徒刑,緩刑三年,緩刑義務為須於判決確定後30日內繳付兩萬澳門元捐獻予澳門特別行政予特區政府。
有關第二十四嫌犯X:
-他被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的兩項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯L的個案),均罪名成立,對每項處以兩年零六個月徒刑;
-在兩罪並罰下,處以為期三年的單一徒刑,緩刑三年,緩刑義務為須於判決確定後30日內繳付兩萬澳門元捐獻予澳門特別行政予特區政府。
有關第二十五嫌犯Y:
-他被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的兩項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯Q的個案),均罪名不成立;
-而他被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的兩項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯P的個案),則改判為以直接共同正犯、既遂方式觸犯一項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪,罪名成立,處以兩年零六個月徒刑,緩刑三年,緩刑義務為須於判決確定後30日內繳付兩萬澳門元捐獻予澳門特別行政予特區政府。
以及有關第二十六嫌犯Z:
-他被指控以直接共同正犯、既遂方式觸犯的兩項第6/2004號法律第18條第2款結合第1款所規定處罰的「偽造文件」罪(涉及嫌犯Q的個案),均罪名不成立。
檢察院、第一至第七嫌犯、第十二嫌犯、第十八嫌犯和第二十二至第二十四嫌犯均對一審判決表示不服,向本中級法院提起平常上訴。
檢察院在其載於卷宗第10100至第10127頁的上訴狀內,主要提出了以下問題和請求:
-原審判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的瑕疵,因為原審庭在審查證據時,在以下幾方面明顯出錯: (1)關於「C1」10%股權方面;(2)關於嫌犯A與嫌犯H所持有的來源不明的巨額現金;(3)嫌犯D透過嫌犯A的內地情人(嫌犯J)向嫌犯A輸送不法利益;(4)嫌犯D透過嫌犯K向嫌犯A輸送不法利益;以及(5)嫌犯D至少一次向嫌犯A支付了港幣20萬元的利益;
-基於此,控訴書以下各點指控事實應視為獲得證實:第26、第29、第30和第59點指控事實;第31至第36點指控事實;第40至第43點、第48至第50點和第61點的指控事實;第53至第56點的指控事實;第58點指控事實;第694至698點和第701至第703點的指控事實;及第717點指控事實中關於「嫌犯I、J、K清楚知道彼等的行為是違法的,並會受到法律制裁」的事實部分;
-「濫用職權」罪與「違反保密」罪各自保護的法益是不一樣的,因此在這兩種罪名之間並不存在表面競合關係,而嫌犯A也濫用了其在職務上的固有權力;
-而就AA的個案,理應同時判處嫌犯C觸犯了一項「濫用職權」罪及一項「違反保密」罪,並就「濫用職權」罪判處其不少於兩年的徒刑;
-在量刑方面,原審庭針對嫌犯A所觸犯的四項「違反保密」罪分別判處一年徒刑、九個月徒刑、九個月徒刑和九個月徒刑、針對嫌犯C所觸犯的兩項「違反保密」罪分別判處七個月徒刑以及一項「濫用職權」罪判處一年徒刑,屬量刑過輕,錯誤適用《刑法典》第40條及第65條的規定;
-考慮到本案的具體情節,以及犯罪的特別預防與一般預防的需要,針對嫌犯A被判處的四項「違反保密」罪,應判處每項犯罪不少於兩年的徒刑、針對嫌犯C被判處的一項「違反保密」罪(AA個案),應判處不少於兩年的徒刑、針對嫌犯C被判處的一項「違反保密」罪(AF個案)及一項「濫用職權」罪(AF個案),應判處每項犯罪不少於兩年三個月的徒刑;
-綜上,請求上訴庭尤其是作出以下改判(或根據《刑事訴訟法典》第418條的規定,命令把案件發回初級法院重審):
1. 改判嫌犯A是以直接正犯、既遂方式觸犯了四項《刑法典》第337條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「受賄作不法行為」罪,並判處其每項犯罪不少於四年的徒刑;
2. 改判嫌犯A與嫌犯D及嫌犯I是以直接共同正犯、既遂方式觸犯了一項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款結合第4條第1項所規定處罰的 「清洗黑錢」罪,並判處彼等不少於四年的徒刑;
3. 改判嫌犯A與嫌犯D及嫌犯J是以直接共同正犯、既遂和連續犯方式觸犯了一項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款結合第4條第1項所規定處罰的「清洗黑錢」罪,並判處彼等不少於四年六個月的徒刑;
4. 改判嫌犯A與嫌犯D及嫌犯K是以直接共同正犯、既遂方式觸犯了兩項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款結合第4條第1項所規定處罰的「清洗黑錢」罪,並判處彼等每項犯罪不少於四年的徒刑;
5. 改判嫌犯D是以直接正犯、既遂方式觸犯了四項《刑法典》第339條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「行賄」罪,並判處其每項犯罪不少於兩年的徒刑;
6. 嫌犯A被判處的四項「違反保密」罪,應改為判處其每項犯罪不少於兩年的徒刑;
7. 一併判處嫌犯C觸犯了一項「濫用職權」罪(AA個案),並判處其不少於兩年的徒刑;
8. 嫌犯C被判處的一項「違反保密」罪(AA個案),應改為判處其不少於兩年的徒刑;
9. 嫌犯C被判處的一項「違反保密」罪及一項「濫用職權」罪(AF個案),應改為判處其每項犯罪不少於兩年三個月的徒刑。
第一嫌犯A在其載於卷宗第10226至第10350頁內的葡文上訴狀的結論部份,實質提出了以下問題和請求:
-就「違反保密」罪,在卷宗內並無與此相應的、完全符合法律的告訴權的行使;
-此外,本案的證據材料也不足以就《刑法典》第348條所指的「違反保密」罪的客觀罪狀和主觀罪狀的要素下定論;因此,原審庭在此罪狀方面、就上訴人作出的有罪判決便帶有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的「獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判」的瑕疵,而這部份的判決也沒有按照《刑事訴訟法典》第355條第2款的要求、具體說明為何認定上訴人有觸犯此罪狀的故意;而無論如何,基於《刑法典》第30條第2款b和c項的規定,上訴人在作出相關「犯罪事實」時的不法性,應被視為已獲排除;
-另就「資料不正確」罪而言,判決也患有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指瑕疵,違反了疑罪從無原則,況且判決也沒有按照《刑事訴訟法典》第355條第2款的要求,就此罪的主觀罪狀要素的認定,作明確的理由說明;
-最後,無論如何,在對上訴人作出判刑時,也理應根據《刑法典》第64條先選科罰金刑,或考慮暫緩執行徒刑;而原審對他科處的為期兩年的單一徒刑仍有減刑空間。
第三嫌犯C在其載於卷宗第9926至第9999頁的上訴狀內,主要提出了以下觀點和請求:
-原審庭有關判處她兩項「違反保密」罪的判決帶有在說明理由方面出現不可補救的矛盾和在審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵;
-她的行為並不符合「違反保密」罪的罪狀構成要件(主要因為:她在一審庭上承認有透過嫌犯F向嫌犯D透露AA的申請個案進度及指出該案對審批的不利因素,及指示嫌犯F向貿促局提交對AA審批有利的具體資料,但她認為此舉並不構成犯罪;而她在將AA申請個案進度告知嫌犯D及F之前,已確信嫌犯D及F為AA的受權人,這是因為在她向嫌犯F確認受權人身份時,嫌犯F能向她發送一張僅應僅由AA個人持有之申請聲明書圖片及申請檔案編號;而她本人並無意圖為自己或第三人獲得利益,其作出有關行為之最終目的僅為便捷引入符合資格之中醫藥人才來澳,這也符合多年來政府一直推動、以中醫藥產業作為澳門經濟適度多元化的突破口這施政目標,因此她並無意圖為自己或第三人獲得利益的前提下,根本談不上存在任何為自己或第三人獲得不正當利益之行為動機或目的;有關違反其職務所固有之義務方面,上訴人作出上述行為之最終目的是從開放行政原則的理念出發,為澳門特別行政區引入符合資格之專才,避免因行政機關之過度封閉及官僚從而在忽略善意原則、行政當局與私人合作原則及效率原則的情況下而導致人才流失,由此可見上訴人不但沒有違反其職務所固有之義務,反而因履行公務員之熱心義務而作出上述行為);
-而無論如何,她對「違反保密」罪和「濫用職權」罪的事實要素也有錯誤認知(她對其向他人公開之資料屬“機密”之事實存有認知上之錯誤,她一直認為其透露之相關資料非屬機密,且其作出該行為僅為行政當局向利害關係人提供良好服務,當中並不涉及任何利益及違法行為),這便阻卻她觸犯此兩種罪行的故意,在過失下做出的行為應不受處罰;
-另無論如何,「違反保密」罪與「濫用職權」罪之間是存在著非純正吸收關係,故應以「濫用職權」罪對她定罪及量刑,即應以「濫用職權」罪來吸收「違反保密」罪;因此,被上訴的裁判認定兩罪之間存在實質競合的判斷是錯誤的,兩罪之間應存在想像競合的關係,即使認定她犯罪,在兩個被指控的個案中,亦祇能以「濫用職權」罪去定罪及量刑;
-最後,無論如何,原審庭對她的量刑過重,而她應判緩刑;
-綜上,請求裁定被上訴的合議庭裁判在說明理由方面出現不可補救之矛盾、在審查證據方面明顯出錯、及/或在適用法律上出錯,進而廢止該裁判及開釋她有關罪名、或至少裁定該裁判之量刑過重,並對她所被科處之刑罰適用暫緩執行制度。
就檢察院的上訴,第一嫌犯A(在卷宗第10578至第10625頁的葡文上訴答覆書內)、第三嫌犯C(在卷宗第10638頁至第10660頁背面的上訴答覆書內)、第四嫌犯D(在卷宗第10669至第10673頁的葡文上訴答覆書內)、第九嫌犯I(在卷宗第10540至第10577頁的葡文上訴答覆書內)、第十一嫌犯K(在卷宗第10480至第10483頁的上訴答覆書內)和第十九嫌犯S(在卷宗第10471至第10479頁的上訴答覆書內)均實質力主上訴不能得直。
而就各名上訴的嫌犯針對一審判決而提出的上訴理由和請求,檢察院(在載於卷宗第10484至10539頁的上訴答覆書內)力指上訴嫌犯們的上訴理由均不成立。
上訴卷宗經上呈予本中級法院後,助理檢察長在卷宗第10732至第10774頁的意見書內尤其是發表了以下見解:
「(一)、檢察院所提出的上訴
在檢察院所提交的上訴狀理由闡述中,檢察院司法官指原審法院在審查證據時明顯有錯誤,主要體現在「C1」10%股權、A與H持有來源不明的巨額現金、D透過J向A輸送不法利益、D透過K向A輸送不法利益、D向A支付港幣20萬的利益五個方面,認為被上訴判決存有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的「審查證據方面明顯有錯誤」的瑕疵;另指C在AA的個案中所作出的行為應同時構成一項違反保密罪及一項濫用職權罪,兩罪之間並不存在表面競合關係;並指原審法院量刑過輕,違反了《刑法典》第40條及第65條之規定。
1. 關於審查證據存在錯誤方面。
根據《刑事訴訟法典》第 400 條第 2 款規定,得以判決或決定存在事實瑕疵,包括,a)獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判、b)在說明理由方面出現不可補救之矛盾、及c)審查證據方面明顯有錯誤,為依據提起上訴,只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料,或出自該等資料結合一般經驗法則者。
其中,前述第 2 款c項所指的「審查證據的明顯錯誤」是指已認定的事實互不相容,也就是說,已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符,或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則,或職業準則。錯誤必須是顯而易見的,明顯到一般留意的人也不可能不發現。(參見終審法院2001年3月16日第16/2000號卷宗中的合議庭裁判)
根據《刑事訴訟法典》第114條規定,法官根據自由心證原則,按一般經驗法則和常理來評價各種被審查及被調查證據的證明力,以認定或否定待證事實,除非法律另有規定。但是不受質疑的自由心證必須是以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據的基礎上所形成的心證。
經閱讀被上訴判決及檢察院上訴狀內容,我們基本認同檢察院就事實瑕疵方面的意見,並在此作出如下補充。
1) 有關C1 10%股權方面。
檢察院司法官指,根據卷宗顯示,I接受了D有關「C1」10%股權移轉的安排,以此作為A向D提供屬「貿促局」內部機密資訊及在臨時居留申請個案中提供特別協助的回報,有關股權亦有利於D日後可以將更多的不法利益輸送予A。故為掩飾彼等之間的利益輸送,彼等決定有關10%股權以I的名義持有,即使D實際上未將上述股權轉至I名下,然而,有關股權轉移仍是D對A的“承諾”,故已完全符合《刑法典》第337條所規定受賄作不法行為罪的罪狀構成要件。
在判決的事實之分析判斷部分中,原審法院指,廉政公署人員在嫌犯A住所搜獲的手提電話內存資料發現,印有一張嫌犯I為「C1」副總經理字樣之名片的相片,該圖片的儲存日期為2016年2月22日。但案中沒有相關相片或正本,且沒有進一步資料證明嫌犯I確實為「C1」副總經理。另外,原審法院認為,雖然案中有上述「C1」股權的資料,但庭審中沒有足夠證據證明嫌犯D確實有將「C1」10%的股權給予嫌犯I,或嫌犯I有接受嫌犯D倘有給予「C1」10%股權的安排。
除了對不同觀點的充分理解和尊重,對於原審法院的上述理解,我們並不認同。
根據原審法院第六點、第十點、第十一點及第十九點已證事實,A獲委任為「貿促局」主席後,D便刻意透過各種途徑嘗試與A建立密切關係,彼等經常聯繫,A女兒I更獲D聘用入職「C2」擔任文員。
於2015年5月14日,I亦以「微信」向H表示:「d哥又問我」、「佢話要用我地名登記」、「我地其中一個」,H則回覆:「公司註冊用」、「問下爸B先」。
於2016年5月2日,F以「微信」向D表示:「旅行社個牌已取到,主席女問怎安排?」,D回覆:「好,安排咗之後呢,就去開始嗰間公司呢就想唔想改為間建材公司呀,三方面呢,可唔可以改,另外登記個名,俾主席個囡呢十個percent呢,咁我哋嚟可以發揮嘅,攞呢個AG以前登記嗰間建材公司做,因為以前嗰間公司呢,阿AH哥喺度嘅,阿AH哥老婆喺度,所以嗰件事之前都攞咗好多錢走,所以我要同佢溝通。」
此外,根據廉署人員在F辦公室內搜獲的黑色記事簿、I及H的對話內容、F與I及D的對話內容,D正在安排將「C1」10%股權轉給I,並將職位是普通文員的I提拔為「C1」的副總經理,而A、H及I均亦清楚知悉此安排,且H及I已為此在作出若干準備。
綜合上述證據及事實,結合一般經驗及邏輯,我們認為足以認定D透過將上述10%股權轉予I的承諾,其實是D給予A的回報,而A知悉且透過其女兒I接受了相關承諾。
故此,我們亦完全同意檢察院司法官在上訴理由闡述中所持的觀點“即使D實際上未將「C1」10%的股權給予嫌犯I,然而,根據《刑法典》第337條規定,答應接受不應收取之財產利益或他人給予有關利益的承諾,足以符合該罪狀的構成要件”。
*
2) 關於A與H持有來源不明的巨額現金方面。
檢察院司法官指,A與D聯繫緊密,更向D透露部門內部資料,D則厚待A妻女,而案中被發現的巨額現金均非來自A及H名下的本澳銀行,結合卷宗證據,尤其是A與H的短訊對話內容、A的出入境記錄等資料,檢察院認為足以認定A私下管有的大量現金均是來自D提供的不法利益。
在原審判決的「事實之判斷」部分中,原審法院指出,嫌犯H向AI所交付至少港幣五十萬元現金,以及嫌犯A及嫌犯H用作購買兩隻名錶的合共港幣二十三萬元現金,有關款項均非由嫌犯A及嫌犯H名下的本澳銀行賬戶內提取的,但卻未能證明有關款項是由嫌犯D向嫌犯A所提供的金錢利益所累積而成。
根據原審法院已認定的事實,足以顯示A與D關係密切,D更曾聘任A妻女在自己開設的公司任職,又有將「C1」股權轉予I的承諾。
另外,根據庭審中所取得的證據,尤其是A與H之間的對話內容,曾多次提及關於“利是”的內容,包括“我只想用那些利是給他們買新年的衫同鞋”、“我唔想浪費我們的錢”、“他们不知錢是那里來,也不用告訴他们,每人给一千就行”,及有關短訊的時間點及A與D的出入境記錄,我們可以發現A在提及“利是”之前曾與嫌犯D會面。
值得一提的是,無論是A指示H存入「C3貴賓廳」的款項,抑或是A購買名錶的款項均非取自彼等銀行賬戶,且廉署人員更在A的辦公室內搜獲現金,然而,案中A及H從未對上述款項的來源作出解釋。那麼,作為一位政府高層,是何種財產來源如此難以交待,而又不能將之存入一般的銀行機構,甚至不惜以身試法,在財產申報中作出隱瞞。
從A與D的互動可見,兩人關係並非單純的普通朋友,結合A及H持有來源不明的巨額款項,按照一般經驗法則,以及A在案中的態度,上述來源不明的巨額款項應是來自D給予A“合作關係”的酬謝,屬不法利益。
倘上級法院不如此認為,我們亦認為至少能證明該等財產屬來源不明的財產。
從本案已證事實可知,A向「終審法院」作出財產及利益申報時,沒有如實申報當時其與H透過AI託管的至少港幣五十萬元(HKD $500,000.00)款項及該款項所孳生的利息,以及彼等所擁有的一隻價值為港幣五萬元及一隻價值為港幣十八萬元手錶。
本案中,兩名嫌犯A及H面對大量被控訴的事實當中有關彼等持有沒有申報的巨額款項及名錶等的指控,沒有作出過任何具體解釋。彼等在答辯時只提交了形式上的答辯狀(見卷宗第7313頁至第7315頁及第7316頁至第7358頁)。原審判決亦已載明答辯中其餘與已證事實不符,屬單純否認或不重要,屬結論性或法律性的事實;此外,A及H均在庭審中保持沉默。
根據第1/2013號法律修改及重新公佈的第11/2003號法律《財產及利益申報法律制度》第28條第1款規定︰
“一、根據該法律第1條規定所指負有提交申報書義務的人,其本人或藉居中人所擁有的財產,異常地超過所申報的財產,且對如何和何時擁有不作具體解釋或不能合理顯示其合法來源者,構成財產來源不明罪,處最高三年徒刑或科罰金。”
由此可見,A作為負有提交申報書義務之人,其面對上述沒有申報的巨額財產時,從未對該等財產的來源作出任何解釋。因此,根據本案中已取得的證據,即使認為並無足夠證據證明涉案的財產來自受賄所得,也至少能夠證明該等財產的來源屬不明,因此,我們認為,其行為亦足以構成上述法律所規定及處罰的一項財產來源不明罪。
倘上訴法院亦如此認為,考慮到原審法院的已證事實與庭審資料,應改判其觸犯一項第11/2003號法律《財產及利益申報法律制度》第28條第1款所規定及處罰的財產來源不明罪。
*
3) D透過J向A輸送不法利益方面。
檢察院司法官指,從「C2」辦公室搜獲的移動硬盤發現D向J轉賬的人民幣204,000元所載明的事由並非是還款予J,反而是“付給宏姐”。J是A於內地的情人,其在收到D的轉賬後,分多次將該筆款項分拆並轉至其他銀行賬戶,最後再轉賬到其名下的一個終點賬戶(尾號2593),而該終點賬戶的提款卡正正是從A身上搜出,結合A的出入境記錄及上述提款卡的提款時間與地點,足以認定A曾使用有關提款卡在內地提取款項。而且,即使認為J給錢予A花費,又或由J協助A收取內地物業租金,J也可直接轉賬到A賬戶,故此,檢察院認為有關做法更貼近慣常清洗黑錢的慣常手法,目的是隱藏D向A利益輸送的來源。
在原審判決的「事實之判斷」部分中,原審法院指出︰
“根據賬戶資料,於2013年7月12日,嫌犯J透過中國內地B1銀行賬戶編號......4654將人民幣20萬元轉賬至嫌犯D中國內地B2銀行賬戶編號......6014。
根據賬戶資料,於2014年2月14日,嫌犯D透過中國內地「B1銀行」編號為......9700的銀行賬戶將人民幣五萬元轉賬至嫌犯J的中國內地「B1銀行」編號為......2049的銀行賬戶;同日,嫌犯D再透過中國內地「B2銀行」編號為......6014的銀行賬戶將人民幣十五萬四千元轉賬至嫌犯J的中國內地「B1銀行」編號為......2049的銀行賬戶。因此,嫌犯D轉賬了合共人民幣二十萬四千元給嫌犯J。
根據上述銀行資料,很有可能在2014年2月14日前嫌犯D欠嫌犯J人民幣二十萬元。......
雖然嫌犯A持有嫌犯J的中國內地「B1銀行」編號為......2593的銀行賬戶的銀行提款卡,嫌犯A可以自由提取該賬戶內的款項。但相關款項是否是嫌犯D透過嫌犯J轉交予嫌犯A的不法利益? 根據上述資料,嫌犯D欠嫌犯J人民幣二十萬元,以及嫌犯A將香洲區......棟......單元......房的處理內地租約等財產事務。因此,本院對嫌犯D存入嫌犯J是否屬轉交予嫌犯A的不法利益存有疑問。”
在對原審法院的認定保持應有尊重外,我們有不同的意見。
根據原審判決第38點、第40點、第45至48點的已證事實,及廉署在「C2」辦公室搜獲的移動硬盤中的D內地銀行支出之會計資料顯示,D曾將兩筆合共204,000元的款項轉賬予J,但上述開支記錄卻記錄在上述資料表內“宏姐”一欄,並在事由中備註了“付給宏姐”,也就是說,上表所載的“事由”與款項“去向”並不相符。
根據一般常理,倘向他人還款需作出記錄或備忘,理應註明債權人或有關轉賬是作還款用途,然而,上表卻備註為“付給宏姐”,這做法也有別於同一表內的其他備註,如“付借款”或“借支”。因此,上述轉賬是D向J還款的說法並不可信。
根據上述已證事實中的銀行記錄,A的內地情人J多次將D轉賬的20多萬元分拆並轉至多個銀行賬戶,最後再將有關款項匯合至其名下的一個賬戶(尾號2593),而該賬戶的提款卡正是由A持有,結合分析A的出入境記錄及上述賬戶提款卡的提款時間與地點,顯示A曾使用有關提款卡在內地提取款項。
此外,我們認同檢察院司法官在上訴理由中所講,倘J給錢予A花費或替A代收內地物業租金,大可直接將款項直接轉賬至A的賬戶,並無必要大費周章透過上述如此迂迴的方法。
因此,根據庭審所取得的證據並根據一般經驗法則,D等人在上表的備註中“付給宏姐”並非單純指轉賬予“宏姐”,有關備註是D給予A利益的記號,再透過J為中介,將上述款項以迂迴的方式轉交到A手上。
*
4) D透過K向A輸送不法利益方面。
檢察院司法官指,據D與AJ的訊息內容顯示,D確認AJ已將還款的人民幣206,000元存入K的銀行賬戶後,D隨即向AJ發出訊息「我在星加坡,这清楚了,银行开门她会转给澳门局长。」,訊息所講的“局長” 正是指A。可見,D的意思是指K會將有關款項轉交予A,而D亦會在其內地銀行支出賬目中記錄為“付宏姐買禮”,隨後,A便會有某些費用的支出,檢察院認為這並非巧合,而是D將利益輸送予A時的一貫做法。而“付給宏姐”及“付宏姐買禮”均是D向A利益輸送時的代號。為此,綜合分析案中所有證據,尤其D以上各種向A輸送利益的方式,足以認定D至少兩次(一次為人民幣206,000元、另一次為人民幣100,000元)透過K將利益輸送予A。
在原審判決的「事實之判斷」部分中,原審法院指出“根據賬戶資料,於2013年7月18日,嫌犯D透過中國內地「B2銀行」編號為......6014的銀行賬戶將人民幣二十萬元轉賬至其朋友AJ的中國內地「B3銀行」編號為......1111的銀行賬戶。
於2014年7月25日,AJ將人民幣二十萬六千元轉賬至嫌犯K的中國內地銀行賬戶。然而,該筆款項之後的去向,則不得而知,案中未能查明相關款項獲轉交予嫌犯A。
於2014年9月3日,嫌犯D透過其名下的中國內地銀行賬戶將人民幣十萬元轉賬至嫌犯K的中國內地銀行賬戶。
翌日(2014年9月4日),嫌犯A將人民幣十萬元交付予AK,用於支付AK為嫌犯A的中山......別墅裝修的部分費用。
雖然嫌犯D在其中國內地銀行支出的會計賬目資料中備註有關開支為“付給宏姐”或“付宏姐買禮”,但庭審沒有足夠證據證明嫌犯K將上述人民幣十萬元轉交了給嫌犯A。
綜上,本院認為沒有足夠證據證明嫌犯K將上述人民幣二十萬六千元及人民幣十萬元轉交了給嫌犯A,以提供予嫌犯A的不法利益。”。
在對原審法院的認定保持應有尊重外,我們有不同的意見。
根據卷宗資料,D曾向AJ發出其中一個訊息內容為「我在星加坡,这清楚了,银行开门她会转给澳门局长。」 (見扣押品十.十二;附件二十六;附件二十五第1冊第212至213頁及第2冊第214至218頁;附件十一.五;扣押品A10.12(法證編號L)。可見,有關談話內容與「貿促局」有關,而結合卷宗大量文字短訊和語音短訊,彼等對話提及的“局長”或“主席”是指A,而有關對話內容是K會將有關人民幣206,000元轉交予A。
此外,根據日期是“2014/9/3”的支出記錄,當中載明的事由是“付宏姐買禮”(詳見附件三十八. 一第1冊第30頁及附件三十八.七第4冊第1020頁),結合已證事實第五十五點,翌日(即2014年9月4日),A將人民幣10萬元交付予AK,用於支付AK為A的中山......裝修的部分費用。
由此可見,D將款項轉賬給K的時間與A的支出,兩者的時間點相互吻合。
如上所述,D是透過J及K將利益輸送予A作為回報,並會在其內地銀行支出賬目中記錄成“付給宏姐”或“付宏姐買禮”,實質只是其向A利益輸送時的記錄。
綜合分析案中所有證據及事實,足以認定D至少兩次(一次為人民幣206,000元、另一次為人民幣100,000元)透過K,即“宏姐”向A輸送不法利益。
*
2. 關於錯誤適用法律方面。
檢察院司法官指,濫用職權罪和違反保密罪所保護的法益有所不同,在AA案中,C的行為除了濫用其職務上固有的權力,還向第三人洩漏了因其擔任之官職之便而知悉的內部機密資訊。因此,C的上述行為不僅構成違反保密罪,而且還觸犯濫用職權罪,兩罪之間不存在表面競合的關係,故認為原審法院就AA個案中僅判處C觸犯一項違反保密罪屬錯誤適用法律。
《刑法典》第347條規定了濫用職權罪︰
第三百四十七條
(濫用職權)
公務員意圖為自己或第三人獲得不正當利益,或造成他人有所損失,而在以上各條所規定之情況以外,濫用其職務上固有之權力,或違反其職務所固有之義務者,如按其他法律之規定不科處更重刑罰,則處最高三年徒刑或科罰金。
關於違反保密罪,《刑法典》第348條則作出如下規定:
第三百四十八條
(違反保密)
一、公務員意圖為自己或他人獲得利益,或明知會造成公共利益或第三人有所損失,在未經須獲之許可下,洩漏在擔任職務時所知悉之秘密,或洩漏因獲信任而被告知之秘密,又或洩漏因其擔任之官職之便而知悉之秘密者,處最高三年徒刑或科罰金。
二、非經監管有關部門之實體或被害人告訴,不得進行刑事程序。
我們認同檢察院司法官在其上訴狀中所指,違反保密罪與濫用職權罪所保護的法益並不相同,其中濫用職權罪所保護的法益是公共行政當局的公正無私及市民對行政當局公正無私的信任,而違法保密罪所保護的法益是公共利益或他人的受保護的私人利益。
然而,在對相關問題作出判斷之前,我們需要就案中所涉及的秘密及違反保密問題作出一些探討,以便可以釐清有關問題。
根據前面所引述的相關規定,如果被澳門《刑法典》界定為公務員(《刑法典》第336條)的人士,意圖為自己或他人獲得利益,或明知會造成公共利益或第三人有所損失,在未經須獲之許可下,將秘密洩露,其行為屬刑事歸責行為,觸犯第348條所規定及處罰的違反保密罪。
但是,《刑法典》中並無規範何為秘密、秘密的內涵和外延如何界定、或屬於秘密事宜的內容為何。
眾所周知,澳門目前並無保密法(1994年4月26日載於《澳門政府公報》的第6/94號法律,於一九九九年十二月二十日澳門特別行政區成立後,終止在澳門生效)
目前而言,澳門部分法律法規確立了一些屬於機密或秘密的程序文書或資料,這構成了依法確定為機密或秘密內容的規定。例如《刑事訴訟法典》第76條第1款明確規定,刑事訴訟程序自作出起訴批示時起公開,或如無預審,則自作出指定聽證日之批示時起公開,否則刑事訴訟程序無效,而在此之前須遵守司法保密原則。如此,倘若違反司法保密,則須承擔相應的刑事責任(《刑法典》第335條所規定及處罰的違反司法保密罪);因參與刑事訴訟而獲悉某些涉及私人生活資料,倘該等資料未作為證據時,所知悉之人亦負有保密義務。此外,因工作性質的原因,法律往往規定律師、醫生、新聞工作者、信用機構成員等須保守相關法律中所指的職業秘密,例如第59/95/M號法令第7條(職業保密義務)規定,醫生、其他衛生專業人士及衛生場所之其餘人員,就其在執行職務時或因其職務而知悉與第3條第1款所指情節下之中斷懷孕有關之一切行為、事實或資訊,依據《刑法典》第189條之規定及為着該條之效力負有職業保密義務,且須承擔有關違法行為所引致之紀律後果,等等。
作為公職人員,相信因應所擔任的職務和工作性質不同,有些在執行職務時會知悉構成秘密的事實。如果相關事實構成秘密,公務員有義務遵守相關準則,不可洩露予他人包括相關行政程序中的參與人和其他市民知悉。
根據澳門《行政程序法典》第63條規定:
“行政行為涉及的利害關係人具有資訊權,有權在提出要求後獲行政當局提供與其有直接利害關係之程序進行情況之資訊, 並有權獲知對該等程序作出之確定性決定。 須提供之資訊之內容,包括指出卷宗所在之部門、已作出之行為與措施、須由利害關係人補正之缺陷、已作之決定及要求提供之其他資料。 拒絕提供資訊時,必須說明理由;如利害關係人要求該拒絕以書面作出,則必須以書面為之。
前述條文第三款同時規定,不得提供與下列程序上之文書或資料有關之資訊:
a)依法列為機密或秘密之文書或資料,而該項歸類尚未為有權限之實體撤除者;
b)某些程序上之文書或資料,如其為利害關係人所知悉,係可能影響有關程序之主要目的或損害他人之基本權利者。(見同一條文第3款)”
由此可見,除了第3款所指的例外情況,私人可對有直接利害關係的程序要求提供一切有關的資料。倘若屬於第3款所指的秘密,知悉秘密的公務員應遵守保密原則和保密義務,洩露秘密則可能觸犯《刑法典》第348條所規定及處罰的違反保密罪。
而前指第3款所訂立的例外情況,如依法列為機密或秘密的文書或資料,應該為由法律訂定,而非由任何部門或負責人任意評定有關文書或資料的機密或秘密性。
中級法院在第189/2017號上訴案中曾如此認為:Realmente, o acesso aos documentos de acesso não livre ou condicionado está geralmente dependente da observância de critérios legais inscritos na classificação operada através do regime do segredo de Estado ou de outros regimes legais específicos. (參見中級法院第189/2017號民事及行政上訴案合議庭裁判)
在與貿易投資促進局工作相關的制度規範中,我們看不到對相關重大投資移民及技術移民的條件被視為機密或秘密的法律規定。
貿促局以內部決議的方式將某些條件的具體內容視為秘密。
然而,眾所周知,內部決議、工作指示或工作共識從來也不能取代法律,其所界定或所認知的秘密並不一定構成法律意義上的秘密,更不會自然構成刑法所保護的機密或秘密。
至於非屬依法列為機密或秘密的文書或資料,只有該等程序上的文書或資料,如其為利害關係人所知悉,是可能影響有關程序的主要目的或損害他人的基本權利者,方可視為秘密。
也就是說,在滿足當事人知情權時,不能損害有關程序的主要目的,也不能損害他人非常具體的專屬的要素。
本案中所認定的秘密屬於重大投資移民或技術移民的申請條件。
對於根據澳門經濟及社會發展所釐定的重大投資移民或技術移民的條件,除了對不同見解的充分理解和尊重,應該屬於公開行政的一部分;而在具體的申請個案中,當事人是否符合相關移民的條件亦應該屬於當事人可合法獲得的資訊,告知當事人該等條件及資訊並不會影響有關程序的主要目的或損害他人的基本權利。
事實上,“重大投資移民”和“技術移民”作為特區政府吸引外來投資和人才的重要舉措,相關的法律規定及審批標準應該明確及公開。廉政公署公佈的關於貿促局審批“重大投資移民”和“技術移民”的調查報告中曾指出,“…貿促局在審批‘重大投資移民’和‘技術移民’申請時應嚴格把關,但不代表可以將政策和相關的資訊‘收收埋埋’,否則難以實現吸引外來資金人才的目標,只有最大限度確保申請程序和審批程序的公開透明,才能防止審批過程中出現不規則甚至違法的情況。”
目前,貿促局在其官方網頁上,已經明確公佈了“‘重大投資/重大投資計劃’首次申請審批分析要素”、“‘管理人員及具備特別資格技術人員’首次申請審批分析要素”、以及“續期或惠及申請審批分析要素”的詳細清單,包括重大投資移民的最低投資額以及技術移民申請人的基本薪酬額,即重大投資額不低於1,500萬澳門元,而原則上技術移民申請人的基本薪酬不應低於有關行業的薪酬中位數/平均數(參考澳門統計暨普查局每季的統計數字)。這至少表明,從貿促局層面,已經改變了將相關標準視為機密或秘密的理解。
事實上,是否應認定貿促局相關人員所“洩露”的為“秘密”,是本案的一個重要問題。倘若不能認定所涉及的程序資料為秘密,那麼,貿促局人員對該等程序資料的單純外洩,原則上並不能在刑法上予以譴責。當然,刑法責任的不存在從來不妨礙倘有的行政責任或紀律責任。
但是,倘若應視為秘密,則所洩露者,只要其意圖為自己或他人獲得利益,或明知會造成公共利益或第三人有所損失,在未經須獲得的許可下,作出相關洩露行為,則構成《刑法典》第348條所規定及處罰的違反保密罪。
當然,在本案中,初級法院的合議庭裁判和檢察院的上訴狀中已經充分表達了應視相關程序資料為秘密的立場。
此外,如前所述,違反保密罪與濫用職權罪所保護的法益有所不同,兩罪之間並不存在表面競合的關係,無論是吸收關係、從屬關係抑或補充關係。
如此,無論是否認定相關信息為秘密,公務員在執行公共職務時,倘意圖為自己或第三人獲得不正當利益,或造成他人有所損失,濫用其職務上固有的權力,或違反其職務所固有的義務,其行為便觸犯了《刑法典》第347條所規定及處罰的濫用職權罪。換言之,即使行為人所利用的資料並非保密資料,也不妨礙其行為可能構成濫用職權罪。當然,倘若行為人,作為公務員,不僅違反保密義務,且濫用其權力,考慮到兩罪的性質及所保護的法益各有不同,則應按該兩罪的實質競合作出論處。
*
3. 關於量刑方面。
檢察院司法官在上訴狀中,尚對原審法院所確定的對A及C的具體量刑提出了質疑,認為量刑屬過輕,違反了《刑法典》第40條及第65條的規定。
在具體量刑方面,《刑法典》第40條及第65條確立了量刑應考慮的因素和量刑的標準,並賦予法院在法定刑幅內的司法決定權。根據該等條文規定,法院在確定具體刑罰的時候必須按照行為人的罪過及刑事預防犯罪的要求,在法律所定的限度內為之,同時亦須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀的情節。
如前所述,針對兩名上訴人行為的法律定性,即是否觸犯違反保密罪及濫用職權罪,需看該兩名上訴人的行為是否切實違反了相關法律規定。
倘若上訴法院認為應維持原審法院對A及C行為的法律定性,認為他們分別觸犯了違反保密罪及濫用職權罪,考慮到二人擔任領導職務的公職身份、面對指控事實的態度及所造成的影響,則相關的量刑的確有偏輕之虞。
根據《刑法典》第348條第1款規定,違反保密罪處最高三年徒刑或科罰金;同法典第347條規定,濫用職權罪如按其他法律之規定不科處更重刑罰,則處最高三年徒刑或科罰金。
本案中,A及C均為初犯,C曾於......年獲頒授勞績獎章,但除此之外,卷宗內並無任何其他有利的量刑情節。
在考慮以上諸因素,我們認同檢察院司法官上訴中的立場,對於公務員特別是高級公務員所觸犯的與其職務或工作相關的犯罪行為,應從一般預防及特別預防需要出發,予以從重處罰。
*
(二)、關於各名嫌犯所提起的上訴
......
1. 有關『獲認定的事實不足以支持裁判』
➢ 上訴人A指,其被判處的違反保密罪要求在主觀要素方面有特別的意圖,即為自己或他人獲得利益,或明知會造成公共利益或第三人有所損失,然而,被上訴判決並沒有證實其存在違反保密罪的主觀意圖;其被判處的資料不正確罪同樣要求是主觀上故意犯罪,然而,其並不存在主觀上的故意,判處其罪成所基於的事實中,其無申報的兩隻手錶,原審法院並無法釐定具體購買時間,不能排除其是在完成申報後才購得的;就港幣50萬的存款一事,該款項是AI與H之間的協議,其並不知悉。因此,原審法院判處其四項違反保密罪及一項資料不正確罪均存有『獲認定的事實不足以支持裁判』的瑕疵。
......
我們知道,『獲認定的事實不足以支持裁判』是指僅憑有關事實不可能得出有關法律上的結論或者法院不能查實控訴書、辯護書或案件的法庭討論中所提出的一切事實,也就是在案件標的範圍內查明事實時存有漏洞,以致在作出決定依據的被認定事實存在不足或者不完整。
經閱讀原審判決後可知,原審法院在審判聽證中已對案件標的的全部事實事宜進行調查並作出了相關事實的認定,並未發現存在任何遺漏。
因此,被上訴判決並不存在各上訴人所指事實不足的情況。
就A提出關於事實不足的部分,其質疑原審法院在判處其觸犯違反保密罪,但卻沒有證明其存在為自己或他人獲得利益的主觀意圖,並反復強調原審法院未能證實其在案中曾收取金錢利益來表達其並不存在上述意圖。然而,這明顯與原審法院的已證事實不相吻合。事實上,該罪狀中的意圖所指的利益,並非單指金錢方面的利益,它可以是任何性質的利益,包括財產利益、人身利益甚至政治利益,可以是為了行為人自身的利益,也可以是為了他人的利益。而根據原審判決中的已證事實,原審法院認定了A的主觀意圖,故不存在任何該上訴人所指不足的情況。
......
*
2. 有關『審查證據方面明顯有錯誤』
......
➢ 上訴人C指,第一,在AA個案中,雖無書面授權D及F查詢AA個案進度,但《行政程式法典》並無規定必須作出書面授權,且該個案申請是AA向「貿促局」提起的,其他人無可能取得該個案的書面的相關資料,F能夠向上訴人C傳送該個案申請書頁面照片,換言之即已獲得AA的授權,因此,原審法院認定AA沒有授權任何人跟進其個案存有『審查證據方面明顯有錯誤』的瑕疵;第二,在AF個案中,申請的基本薪酬不低於行業薪酬中位數是申請臨時居留可的一個重要的分析要素,該數據可以通過澳門統計暨普查局查詢得知,可見,AF是有條件知悉2017年8月季度大學相近工種的月薪,因此,被上訴判決第二百三十九條已證事實認定上訴人C向AL洩露該等資料,同樣存有『審查證據方面明顯有錯誤』的瑕疵。
......
經閱讀被上訴判決,我們並不認為原審法院在認定事實時存在各上訴人所指的明顯錯誤。
在事實之認定部分,原審法院綜合分析了本案各名嫌犯的聲明、各名證人及參與調查的廉署人員的證言,並結合在審判聽證中審查的書證及扣押物證後,對本案的待證事實作出了認定。
在事實之判斷部分,原審法院亦說明瞭形成心證的依據,當中對於前指各名上訴人所質疑的部分,我們認為,並無任何違反一般經驗法則或邏輯常理之處。
......
2)上訴人C之部分
在AA個案中,從卷宗資料可知,AA在庭審中提供的證言,其聲明不認識D且沒有授權任何人士跟進其本人在貿促局的申請個案,而在案中也沒有發現存在AA發出的授權文件。因此,原審法院認定不存在AA的授權符合一般經驗法則。至於上訴人認為D方有AA申請的副本,並不代表該副本由AA所給予,甚至由AA授權副本持有人處理其在貿促局的申請,身為貿促局領導層的上訴人應知悉其中的差別。
在AF個案中,亦絕非如上訴人C所述僅向AL透露其他大學相近工種月薪高於澳門幣六萬元這一貿促局的審批標準。從卷宗資料可見,上訴人C在收到AL的協助請求後,為使AF的臨時居留權許可能獲得正面評價,在「貿促局」沒有為申請人提供預先分析服務的情況下,要求下屬B預先進行個案分析。在B作出分析後,上訴人C將分析結果透過AL告知AF,並將由B處得知的有利提高分數的建議一併告知(如提高薪資,多參與以中醫藥有關的活動、社團,加強與本澳中醫藥業的聯繫等)。在AF按要求更新履歷後,上訴人C又數次要求B重新評估,直至獲悉個案評分達標後方告知AF可正式提交申請;此外,在B建議可以以“中醫藥業方面的專家”為由作推薦以提高個案獲批機會,上訴人C要求B協助推薦。可見,上訴人並非單純告知AF相關工種薪金中位數,而是將個案資料的分析資料一併作出告知,且因人設制。因此,原審法院作出的事實認定同樣不存在上訴人所指的瑕疵。
......
實際上,各個上訴人只是單純以彼等認為應予以認定的事實來質疑原審法院對事實的認定,以表達彼等對法院所認定的事實的不同意見,不過是試圖通過提出瑕疵,質疑法院的自由心證,這顯然違反《刑事訴訟法典》第114條的相關規定。
......
*
5. 關於機密或違反保密的定性問題
上訴人A及C在上訴狀中提出了機密或保密的問題,我們在前面已詳述相關的立場和理據,在此不再贅述。
如前所述,是否應認定貿促局相關人員所“洩露”的為“秘密”,是本案的一個重要問題。倘若不能認定所涉及的程序資料為秘密,那麼,貿促局人員對該等程序資料的單純予以透露,原則上並不能在刑法上予以譴責。當然,刑法責任的不存在從來不妨礙倘有的行政責任或紀律責任。但是,倘若應視為秘密,則所洩露者,只要其意圖為自己或他人獲得利益,明知會造成公共利益或第三人有所損失,在未經須獲得的許可下,作出相關洩露行為,則構成《刑法典》第348條所規定及處罰的違反保密罪。
此外,亦如前述,違反保密罪與濫用職權罪所保護的法益有所不同,其中濫用職權罪所保護的法益是公共行政當局的公正無私及市民對行政當局公正無私的信任,而違反保密罪所保護的法益是公共利益及他人受保護的私人利益。
如此,公務員在執行職務時,倘意圖為自己或第三人獲得不正當利益,或造成他人有所損失,濫用其職務上固有的權力,或違反其職務所固有的義務,其行為便觸犯了《刑法典》第347條所規定及處罰的濫用職權罪。換言之,即使行為人所利用的資料並非保密資料,也不妨礙其行為可能構成濫用職權罪。當然,倘若行為人,作為公務員,不僅違反保密義務,且濫用其權力,考慮到兩罪的性質及所保護的法益各有不同,則應按該兩罪的實質競合作出論處,因兩罪之間並不存在表面競合的關係,無論是吸收關係、從屬關係抑或補充關係。
*
6. 有關欠缺告訴權。
上訴人A指,原審法院將其被指控的三項濫用職權罪改判為違反保密罪,違反保密罪屬半公罪,需經監管實體或被害人告訴,方得進行刑事程序。本案中,具正當性提出告訴的實體是經濟財政司司長或其所披露的個案申請人AA、AB、AC、AD及AE。雖然「貿促局」及經濟財政司司長先後提出告訴,但彼等並沒有指明告訴所針對的具體犯罪內容,故欠缺對犯罪事實的認知,告訴屬無效。而且,廉政公署於2018年7月2日發佈有關「貿促局」的調查報告應是經濟財政司司長知悉有關犯罪消息之日,故其於2019年3月28日提出告訴,已超出法定期間,也應視為無效告訴;而AA、AB、AC、AD及AE均無提出有效告訴。故此,上訴人認為,原審法院改判其三項違反保密罪因欠缺有效告訴,構成《刑事訴訟法典》第106條b)項所指不可補正之無效,其被判處的上述罪狀應予以開釋。
與濫用職權罪(《刑法典》第347條)的公罪性質不同,根據《刑法典》第348條第2款的規定,違反保密罪屬半公罪,非經監管有關部門的實體或被害人告訴,不得進行刑事程序。
根據《刑法典》第107條第1款規定,告訴權得在自告訴權人知悉事實及知悉作出事實之正犯之日起計六個月內行使。
正如上訴人A所言,經濟財政司司長具正當性提出告訴。
根據卷宗資料,廉政公署接獲檢舉,指臨時居留申請人與D團夥涉嫌在申請技術移民及重大投資移民過程中偽造及使用虛假檔,意圖令本不具備獲得臨時居留資格的人士可獲得批准,從而展開相關調查。在案件的偵查過程中,發現上訴人A及其他貿促局人員涉嫌觸犯《刑法典》第348條規定及處罰的違反保密罪,負責調查的廉政公署應檢察院的要求在2019年3月15日去函經濟財政司,告知該實體在偵查中發現包括A在內的某些貿促局人員涉嫌向他人透露屬貿促局有關重大投資移民及技術移民的機密訊息,而在收到相關告知後,經濟財政司司長於2019年3月22日作出回覆,提起告訴(參見卷宗第4385頁至第4387頁),並在2019年3月28日,再回覆指根據《刑法典》第348條第2款規定,就A及C涉嫌違反保密罪的事宜提起告訴(參見卷宗第4515至第4517頁)。
可見,時任經濟財政司司長,作為貿促局的監督實體,在知悉上訴人A及另一上訴人C涉及觸犯違反保密罪一事後已提起書面告訴,當中,告訴權人已明確、清晰表達了刑事追訴的意願,符合《刑法典》第105條至107條,以及《刑事訴訟法典》第38條的相關規定。
事實上,從卷宗資料可以看到,為使檢察院具正當性促進刑事訟程序,監督實體在知悉有跡象顯示存在違反保密罪的事實發生及其行為人之後,已適時提起告訴,不存在上訴人所指欠缺告訴的情況。
至於告訴是否屬逾期提出,經閱讀被上訴判決及結合卷宗內資料可知,雖然廉政公署早於2016年已介入相關調查,但程序針對的是技術移民和重大投資移民中發生的不規範事件,特別是偽造及使用虛假檔以獲得臨時居留資格的事件,只是在調查過程中廉署發現有貿促局人員涉嫌違反保密;而且,眾所周知,偵查階段須遵守司法保密原則。顯然,在偵查開始階段,作為監管實體的經濟財政司司長是不會也不可能知悉案件調查的內容和結果,卷宗中亦並無任何資料顯示監督實體在之前已經知悉該等事實及其行為人。即便不認為監督實體直至2019年3月15日透過廉署的告知才獲悉A等人涉嫌違反保密,根據卷宗資料可以推定經濟財政司司長於2018年10月26日可獲悉相關事宜,因為當日上訴人A及一眾嫌犯被採用強制措施,亦有新聞發佈此事。即使從2018年10月26日起計算,提起告訴的最後期限亦應為2019年4月26日,而經濟財政司司長於2019年3月28日去函內容廉政公署正式提出告訴,完全在《刑法典》第107條所規定的六個月法定期間內作出,故應視為適時有效的告訴。
綜上,經濟財政司司長適時行使了告訴權,上訴人A指告訴無效的上訴理由並不能成立。
*
7. 有關欠缺說明理由之無效
➢ 上訴人A指,其被判處的四項違反保密罪,原審法院沒有解釋如何認定其存在觸犯該等罪行的主觀要素;其被判處的資料不正確罪,原審法院同樣沒有說明如何認定其存有主觀上的故意。因此,被上訴判決違反《刑事訴訟法典》第87條第4款、第355條第2款結合第360條第1款a)項規定,判決無效。
......
《刑事訴訟法典》第355條第2款規定,緊隨案件敘述部分之後為理由說明部分,當中列舉經證明及未經證明的事實,以及闡述即使扼要但盡可能完整、且作為裁判依據的事實上及法律上的理由,並列出用作形成法院心證且經審查及衡量的證據。
而根據《刑事訴訟法典》第 360 條第1款a)項的規定,凡未載有第355條第2款及第3款 b 項所規定載明的事項的判決屬無效。
本澳司法見解認為:法律要求在判決中列出經審查及衡量供認定獲證事實和不獲認定事實的證據,並沒有要求解釋法院形成心證的心路歷程,法院心證之形成只需通過列舉證據適當予以呈現。只有在法院絕對缺乏對事實或者法律方面的判決作出理由說明的情況下才出現《刑事訴訟法典》第360條第1款a)項所指的無效。(參見第889/2020、188/2018、279/2015、281/2014及54/2014號案件的合議庭裁判)
仔細閱讀長達534版的判決,我們明顯可見,原審判決使用大量的篇幅,列舉了經證明及未經證明的事實、指出了原審法院用以形成心證的證據、闡述了事實上及法律上的理由,當中已清楚敍述了法庭對事實認定時所依據的證據,包括對嫌犯的聲明、證人的證言,及對卷宗的檔書證作出分析。可見,被上訴判決根本不存在欠缺理由說明的情況;相反,原審法院已充分履行了說明理由的義務。
正如檢察院司法官在對上訴狀的答覆中所指,本案中,只要一般人細閱被上訴判決內容,均會認同原審法院已對庭審中展示的所有書證、短訊和語音內容、證人的證言及嫌犯的聲明作出了甚為詳盡的批判性分析,完全符合《刑事訴訟法典》第355條第2款的規定。
可見,各上訴人所謂的欠缺說明理由的上訴理據明顯無任何依據,應予以駁回。
......
9. 有關事實情節之錯誤及不法性之錯誤
➢ 上訴人A指,在L個案中,其行使的是作為當時「貿促局」主席的權利,決定何為“機密”,因此,其存有《刑法典》第30條第2款b項所指的阻卻不法性。又指,其是遵從《行政程式法典》第9條所指行政當局與私人合作原則處理有關個案,因此,亦存在《刑法典》第30條第2款c項所指的阻卻不法性。
......
《刑法典》第30條規定:
“一、從法律秩序之整體加以考慮,認為事實之不法性為法律秩序所阻卻者,該事實不予處罰。
二、尤其在下列情況下作出之事實,非屬不法:
a)正當防衛;
b)行使權利;
c)履行法律規定之義務或遵從當局之正當命令;或
d)獲具有法律利益而受侵害之人同意。”
......
根據上述條文規定,阻卻不法性的情況可包括從法律秩序整體考慮的一般原因(第30條第1款)以及某些定型或特別的原因(第30條第2款)。
......
上訴人A認為其在作出行為時,屬行使權利或者履行法律規定的義務,故其所做事實的不法性為法律秩序所阻卻。
然而,倘若認定A被指控的與技術移民和重大投資移民相關的行為屬非法行為,那麼,無論如何,其非法性不可能視為《刑法典》第30條所指的行使權利或者履行法定義務,在當中並不存在任何威脅上訴人本人或者第三人受法律保護的利益正在發生的危險,而需要上訴人作出違法行為予以排除,當然亦不存在其在履行法律義務時出現衝突的情況,故不存在任何阻卻事實不法性的事由。
......
*
14. 關於確定刑罰的問題
➢ 上訴人A指,其被判處的四項違反保密罪以及三項資料不正確罪,競合量刑後,被判處兩年實際徒刑,原審法院應根據《刑法典》第64條優先選擇非剝奪自由之罰金刑,該種刑罰對作為初犯且此前並無任何犯罪紀錄的上訴人而言,足以實現刑罰之目的。即使法院不認為應以罰金取代徒刑,也應暫緩執行其被判處的徒刑。
......
➢ 上訴人C指,其為兢兢業業服務特區三十餘載的公務員,在被指控的個案中,其是秉承為特區吸納人才、避免官僚主義行事,未曾收取利益,因此,原審法院判處其兩項違反保密罪及一項濫用職權罪,競合量刑後判處其一年九個月實際徒刑的單一刑罰屬量刑過重,應予以廢止,並對其所被科處之刑罰適用暫緩執行制度。
......
如前所述,根據《刑法典》第40條及第65條的規定,法院在確定具體刑罰的時候必須按照行為人的罪過及預防犯罪的要求,在法律所定的限度內為之,同時亦須考慮所有對行為人有利或不利的情節。
結合《刑法典》、第11/2003號法律及第6/2004號法律規定,各上訴人被判處的上指各罪名其法定刑幅分別為:偽造文件罪為二年至八年;資料不正確罪為最高三年徒刑;濫用職權罪及違反保密罪均為最高三年徒刑或科罰金。
從各上訴人的上訴理據中可以看出,各上訴人或只是片面地強調有利於彼等的量刑因素,或只是籠統的指原審法院量刑過重而卻沒有作出具體分析。
關於違反保密罪的量刑,倘若上訴法院認為上訴人A及C的行為觸犯了違反保密罪,那麼,在量刑時,基於刑罰目的的考量,一般預防及特別預防的需求,尤其需要考慮該兩名上訴人所擔任的職務的性質,和對公職人員的特別要求,我們則維持檢察院上訴狀及答覆的立場。
至於對其他上訴人及其他犯罪的具體量刑,從被上訴判決中,我們看到原審法院已充分考慮了量刑應衡量及需考慮的所有因素,包括每個犯罪行為人的罪過程度、可適用的刑罰幅度、各上訴人的個人狀況,包括各上訴人的犯罪前科情況、犯罪前後的行為及對犯罪所持態度,以及案件的具體事實及情節。
此外,從一般預防來講,各上訴人所犯罪行性質嚴重,為達到非法目的,利用政府推行的技術移民及重大投資移民的政策,以非法手段令不符合技術移民或重大投資移民條件的申請人進入相關批核程式甚至獲得臨時居留批准,影響本澳行政當局的形象,破壞技術移民及重大投資移民政策的正常施行,為本澳社會安寧及法律秩序帶來嚴重的負面影響,因此,加強對該等犯罪的一般預防要求亦是毋庸置疑。
考慮到本案中每個犯罪的事實和具體情節,並結合一般預防及特別預防的需要,原審法院對個上訴人各項犯罪的具體量刑僅為有關犯罪法定抽象刑幅上下限的1/6至1/5左右,不存在任何過重之虞。
刑罰競合方面,根據《刑法典》第71條第1款和第2款的規定,在作出競合量刑時,應一併考慮行為人所作之事實及其人格;犯罪競合可科處刑罰的最低限度為各罪刑罰中最重者,最高限度為各罪刑罰之總和,但不得超逾三十年。
本案中,考慮到所查明的事實和情節、各上訴人的人格,在犯罪競合量刑時的刑幅上下限,原審法院在犯罪競合後,判處各上訴人的單一刑罰,亦完全符合《刑法典》第71條關於犯罪競合的處罰規則。
至於是否適用緩刑,《刑法典》第48條第1款規定,緩刑的機制並非是只要所科刑罰不超過三年徒刑就會自動適用,它的適用除須考慮是否符合法律規定的實質要件,還須符合法律規定的實質要件,亦即經考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節等因素之後,可以得出一個結論:僅對犯罪事實作譴責並以監禁作威嚇可適當地及充分地實現懲罰的目的。
根據本案查明的犯罪事實及具體情節,各行為人的人格、生活狀況及犯罪前後的行為,我們認為,原審法院不啟動緩刑機制的決定符合犯罪預防(一般預防及特別預防)的需要,應予以維持」。
裁判書製作人於2021年5月10日透過簡要裁決(以上訴理由明顯不成立為由)駁回第二嫌犯B、第四嫌犯D、第五嫌犯E、第六嫌犯F、第七嫌犯G、第十二嫌犯L、第十八嫌犯R、第二十二嫌犯V、第二十三嫌犯W和第二十四嫌犯X針對一審判決的上訴。第十二、第二十三和第二十四嫌犯於本週一、第二和第四至第七嫌犯於本週二就該簡要裁判提出聲明異議。
就助理檢察長在意見書第25至第26頁內提出的、第一嫌犯或可被判處一項第11/2003號法律第28條第1款所規定懲處的「財產來源不明」罪的問題,第一嫌犯(在其載於第10860至第10889頁的葡文答覆書內)主要力指應否決此改判的可能性。
兩名助審法官相繼檢閱了卷宗。本合議庭現須先就檢察院、第一嫌犯A和第三嫌犯C針對一審判決的上訴作出判決。(至於上述有關聲明異議,本庭將依訴訟程序在適當時候審議之)。
二、 上訴裁判的事實依據說明
本院經審查卷宗後,得知下列情事︰
1. 檢察院於2020年1月2日書面控訴案中二十六名嫌犯(而載於卷宗第6862至第6968頁的控訴書內的所有控訴事實則在此被視為完全轉載)。
2. 在本案二十六名嫌犯中,除了第十八嫌犯、第十九嫌犯、第二十二嫌犯、第二十三嫌犯和第二十四嫌犯,其餘二十一名嫌犯均有就檢察院的控訴書內容提交書面答辯狀,但祇有第二嫌犯B(其答辯狀已載於卷宗第7399頁至第7410頁背面,其內容在此被視為完全轉載)、第五嫌犯E(其答辯狀已載於卷宗第7474至第7481頁和第7521頁至第7521頁背面,其內容在此被視為完全轉載)和第十二嫌犯L(其答辯狀已載於卷宗第7541至第7542頁,其內容在此被視為完全轉載)在答辯狀內具體提出答辯情事,而其他十八名嫌犯在答辯狀內請求法庭在審案時考慮卷宗內一切對彼等有利之情節。
3. 2020年10月9日,初級法院第五刑事法庭合議庭對本案(案件編號CR5-20-0023-PCC)作出一審判決(判決書載於本案卷宗第9422頁至第9688頁背面,其內容在此被視為完全轉載)。
4. 裁判書製作人2021年5月10日的簡要裁判已對原審判決書在下列各處的明顯筆誤,根據《刑事訴訟法典》第361條第1款b項的規定,更正如下﹕
-把判決書第493頁第17行中的 「四」字,改正為「三」字;
-把判決書第519頁第14行中的 「兩」字,改正為「三」字;
-把判決書第521頁第8行中的 「兩」字,改正為「三」字;
-把判決書第523頁第7行中的 「兩」字,改正為「三」字;
-把判決書第524頁最末一行中的 「兩」字,改正為「三」字;
-把判決書第528頁第6行中的 「兩」字,改正為「三」字;
-把判決書第529頁第1行中的 「兩」字,改正為「三」字。
5. 原審庭在判決書第481頁最末一段至第482頁第四段,發表了關於第三嫌犯的以下判罪理由:
「......就AA個案,考慮到嫌犯C在未經許可下,將其因擔任之官職之便而知悉的內部機密資訊告知他人,本院認為嫌犯C的該等行為僅構成一項『違反保密罪』罪狀主觀及客觀要件。
而就AF個案,考慮到該嫌犯除了在未經許可下將因擔任之官職之便而知悉的內部機密資訊的建議內容告知未提交申請之人AF,並使AF在向「貿促局」提交正式申請前已能營造一系列符合前述有利於申請獲批准的建議的個人狀況和相應文件,且該嫌犯更在知悉AF的申請個案有可能不被批准的情況下要求審批有關個案的部門主管作出推薦,最後使AF的申請個案在「貿促局」內得到正面的建議。參考中級法院2015年6月4日第188/2014號裁判書,當中指出『濫用職權罪』及『違反保密罪』是實際的競合關係,而沒有吸收的關係。在本案,嫌犯C作出上述有關AF個案的行為正屬這情況。因此,本院認為嫌犯C的該等行為應分別構成『濫用職權罪』及『違反保密罪』罪狀主觀及客觀要件。
因此,本院認為嫌犯C被指控直接正犯,其以既遂方式觸犯了:
➢ 一項澳門《刑法典》第347條結合第336條第1款a)項所規定及處罰的『濫用職權罪』及一項澳門《刑法典》第348條第1款結合第336條第1款a)項所規定及處罰的『違反保密罪』(AA個案),改判為:僅構成一項澳門《刑法典》第348條第1款結合第336條第1款a)項所規定及處罰的『違反保密罪』,並應裁定罪名成立;
➢ 一項澳門《刑法典》第347條結合第336條第1款a)項所規定及處罰的『濫用職權罪』及一項澳門《刑法典》第348條第1款結合第336條第1款a)項所規定及處罰的『違反保密罪』(AF個案),均應裁定罪名成立」。
6. 原審庭就上述AA個案,在判決書第56至第58頁內認定了以下第160至第177條指控事實(見卷宗第9449頁背面至第9450頁背面的內容):
「一百六十、
於案發之時,嫌犯C在「貿促局」擔任行政管理委員會執行委員,其主要管理葡語巿場推廣廳及內地事務處,並不涉及臨時居留申請的範疇。
一百六十一、
嫌犯C在工作過程中認識了兩名嫌犯D及F。
一百六十二、
AA為中國內地居民。
一百六十三、
2015年9月11日,AA向「貿促局」提出以「具備特別資格的技術人員」作為依據申請臨時居留許可。
一百六十四、
AA並沒有將上述申請授權任何人士跟進及處理。
一百六十五、
之後,AA從未能確定的途徑得知嫌犯D與「貿促局」的內部人士相熟,故AA透過未能確定的人士要求嫌犯D查詢AA申請個案的進度。嫌犯D答應了有關要求。
一百六十六、
2015年10月23日,嫌犯D指示嫌犯F向嫌犯C查詢AA申請個案的進度。
一百六十七、
2015年10月26日,嫌犯F將一張拍攝有AA的臨時居留申請書面頁之照片發送予嫌犯C,並向嫌犯C表示嫌犯D欲查詢AA申請個案的審批進度。
一百六十八、
嫌犯C在沒有向嫌犯F查問兩名嫌犯D及F是否AA申請個案的受權人之情況下便答應了嫌犯F的要求,並指示其下屬(時任投資居留暨法律處經理AM)查詢有關AA申請個案的審批進度。
一百六十九、
由於嫌犯C是AM的上司,故AM按照嫌犯C的指示查詢AA申請個案的審批進度,並將有關情況告知嫌犯C。
一百七十、
同日(2015年10月26日),嫌犯C將AM的回覆轉告嫌犯F,並表示AA的申請個案尚未開始審批,且指出AA的薪金較低,會對審批構成不利因素,及指示嫌犯F可向「貿促局」提交AA過往的科研成果報告、任教資歷證明及工作經驗證明等有利於AA申請獲批之文件。
一百七十一、
同日(2015年10月26日),嫌犯F將嫌犯C的回覆轉告嫌犯D。
一百七十二、
之後,嫌犯D將上述關於AA申請個案的消息透過未能確定的人士轉告AA。
一百七十三、
2015年12月16日,AA向「貿促局」補交其對澳門環境教育工作或其他機構活動作出貢獻的各類證書、感謝狀、過往的授課證明文件、科研成果證明、過往的工作證明等多份有助其申請個案獲批核之文件。
一百七十四、
2016年1月18日,嫌犯D再次指示嫌犯F向嫌犯C查詢AA申請個案的審批進度。
一百七十五、
之後,嫌犯F再次向嫌犯C查詢AA申請個案的審批進度。
一百七十六、
嫌犯C再次在沒有向嫌犯F查問兩名嫌犯D及F是否AA申請個案的受權人之情況下便答應了嫌犯F的要求,並指示其下屬(時任投資居留暨法律處經理AM)查詢有關AA申請個案的審批進度。
一百七十七、
經嫌犯C向AM再次查詢AA申請個案的審批進度後,於2016年2月4日,嫌犯C回覆嫌犯F,並表示AA申請個案經初步分析後顯示合格」。
7. 原審庭就上述AF個案,在判決書第68至第76頁內認定了以下第229至第269條指控事實(見卷宗第9455頁背面至第9459頁背面的內容):
「二百二十九、
AF為非本澳居民。於2017年年中,AF落實將於2017年9月1日以外地僱員身份入職「澳門U1大學」中醫藥學院擔任助理教授。
二百三十、
AF從朋友口中得知在澳門任職專業工作的非本澳居民,可以憑「具備特別資格的技術人員」為依據申請澳門臨時居留許可。AF也希望以有關方式申請澳門臨時居留許可。
二百三十一、
AF與AL是朋友關係,且AF知悉AL在澳門的人脈較廣,於是AF要求AL向相關人士了解AF是否符合資格提出臨時居留許可申請。AL答應了AF的要求。
二百三十二、
AL與嫌犯C是朋友關係,且AL知悉嫌犯C在「貿促局」任職高層,故AL決定尋找嫌犯C幫忙。
二百三十三、
2017年8月7日晚上,AL與嫌犯C及嫌犯C之胞弟AN一起在澳門新葡京酒店「天巢餐廳」享用晚餐。
二百三十四、
在上述晚餐期間,AL將AF欲以「具備特別資格的技術人員」為依據申請澳門臨時居留許可一事告知嫌犯C,並要求嫌犯C提供協助,尤其在AF提出正式申請前為AF的資料作預先分析及就倘有的不利審批的因素提供建議。
二百三十五、
嫌犯C答應了AL的要求,於是,AL立即將AF在「澳門U1大學」的工作內容及聘用條件等資料透過手提電話發送予嫌犯C。
二百三十六、
隨即(在上述晚餐期間),嫌犯C將AF在「澳門U1大學」的工作內容及聘用條件等資料透過「微信」轉發予嫌犯C的下屬AO(時任「貿促局」擔任投資居留及法律廳高級經理),並在濫用其職務上固有職權及違反其職務上無私義務的情況下要求AO對AF的資料作預先分析評估,尤其判斷賺取澳門幣三萬元(MOP $30,000.00)月薪的大學助理教授是否符合資格提出臨時居留許可申請。
二百三十七、
AO對臨時居留的申請及審批具有豐富經驗,並熟知「貿促局」對臨時居留申請的審批標準。
二百三十八、
由於嫌犯C是AO的上司,故AO只好按照嫌犯C的指示對AF的資料作初步分析評估。同日(2017年8月7日)晚上,AO回覆嫌犯C,並表示AF的月薪較低,其他大學相近工種的月薪都高於澳門幣六萬元(MOP $60,000.00),及表示需要更詳盡資料才能作進一步分析。
二百三十九、
同日(2017年8月7日)晚上,嫌犯C將AO的初步分析判斷結果轉告AL,並將其他大學相近工種的月薪都高於澳門幣六萬元(MOP $60,000.00)這一「貿促局」內部機密資訊告知AL,及要求AL提供AF的詳盡資料作進一步研究。
二百四十、
2017年8月25日,AL將AF的2017學年授課情況的電子文件檔、一份由「澳門U1大學」向AF發出的全職教師聘用合同擬本PDF電子檔(未有簽署),以及AF個人中文及英文履歷表電子文件檔發送予嫌犯C,供嫌犯C作進一步分析。
二百四十一、
2017年8月27日,嫌犯C將AL提供的關於AF為着申請居留而準備的上述資料轉發予AO,並要求AO預先並重點分析AF是否有足夠分數達至獲得批准在澳門居留的資格。
二百四十二、
由於嫌犯C是AO的上司,故AO只好按照嫌犯C的指示對AF的資料作進一步分析評估。2017年8月29日,AO回覆嫌犯C,並表示經分析後發現AF的分數略低,及提示倘AF參與一些與澳門中醫藥有關的活動來反映其對有關行業所作之貢獻,可提高評分。
二百四十三、
同日(2017年8月29日),嫌犯C將AO的分析評估結果及AO所提及的有助於提高評分的內部機密資訊轉告AL。同時,由於嫌犯C與AL相熟,且AL家與AF家又是世交,故此,嫌犯C向AL表示會積極協助AF取得臨時居留許可。
二百四十四、
2017年10月14日中午,嫌犯C、AL及AF在澳門「丹桂軒餐廳」會面,並就AF的申請個案作出商議,且嫌犯C與AF交換了聯絡方式,以便彼等其後可以直接聯繫。
二百四十五、
於2017年10月14日至2017年10月15日期間,AF將其與「澳門U1大學」簽訂的正式聘用合同及其按照嫌犯C的指示在「貿促局」網站進行的自我評估之結果發送予嫌犯C。
二百四十六、
2017年10月15日,嫌犯C將AF的自我評估結果之截圖、AF的聘用合同之圖片及AF的個人履歷發送給AO,並要求AO再次對AF進行分析評估,及查核「貿促局」最近批准的臨時居留申請個案中,中醫藥教授之薪金金額,以便嫌犯C將此等內部機密資訊告知AF,從而有利於AF較後階段提交臨時居留申請時能調整其薪金水平。
二百四十七、
由於嫌犯C是AO的上司,故AO只好按照嫌犯C的指示對AF的資料再次作分析評估及查核當其時獲批臨時居留許可的中醫藥教授之薪金金額。同日(2017年10月15日),AO回覆嫌犯C,並表示當時AF的分數仍未符合資格獲取居留許可,及建議需要補充一些與澳門中醫藥行業有聯繫的證明,甚至要將薪金提高至澳門幣四萬五千元(MOP $45,000.00),AF的評分才能提高。
二百四十八、
同日(2017年10月15日),嫌犯C將AO對AF個案作預先分析後的評價及加分因素告知AF,同時建議AF加入與澳門中醫藥有關聯的團體及須擔任重要職位。倘AF未能提供其在澳門作出中醫藥方面貢獻的證明,則必須將月薪提高澳門幣一萬多元。
二百四十九、
由於AF與「澳門U1大學」已簽訂了聘用合同,故沒有條件提高薪金,為此,AF決定加入一些與澳門中醫藥有關聯的團體,從以提高評分。
二百五十、
之後,AF在AL的協助下成為了「世界中醫藥學會聯合會中醫藥免疫專業委員會」的會員、「澳門中醫藥學會」的會務顧問及「澳門中醫藥文化及產業發展促進會」的理事。
二百五十一、
隨後,AF按照嫌犯C的建議更新履歷表,包括加入上述擔任社團幹事、更新獲取獎狀及在內地從事中藥工作的經驗,並將有關履歷表發送予嫌犯C。
二百五十二、
2017年10月16日,嫌犯C將有關AF更新後的履歷表轉發予AO,並要求AO對AF更新後的資料進行分析評估。
二百五十三、
由於嫌犯C是AO的上司,故AO只好按照嫌犯C的指示對AF更新後的資料進行分析評估。同日(2017年10月16日),AO回覆嫌犯C,並表示經其分析,雖然AF加入了三個與中醫藥有關的團體,但其中只有兩個團體與澳門中醫藥相關。另外,AO又建議AF須要說明其在有關團體從事或參與研究及講座等活動,以加強行業貢獻及團體職位的連結,並加強與澳門的連結。
二百五十四、
同日(2017年10月16日),嫌犯C將AO的分析及AO提及的有助提高評分的內部機密資料轉告AF,並指示AF須要積極參加與澳門中醫藥相關團體的活動,營造一些顯示其與澳門中醫藥業有聯繫的情況。
二百五十五、
之後,AF再加入了「中國免疫學會」擔任會員,及參加了三項澳門經濟與文化發展活動,包括「聖公會澳門蔡高中學中醫藥生物技術培訓課程教師,承擔中藥學部份課程」、「兩岸四地中心交流活動-中醫藥名師大講堂系列講座報告」及「世中聯中醫藥免疫專業委員會第四屆學術年會暨兩岸四地治療風濕病新進展研討會」。
二百五十六、
隨後,AF將再次更新的履歷表發送予嫌犯C。
二百五十七、
2017年10月29日,嫌犯C將有關AF再次更新的履歷表轉發予AO,並要求AO對AF再次更新的資料進行分析評估。
二百五十八、
由於嫌犯C是AO的上司,故AO只好按照嫌犯C的指示對AF再次更新的資料進行分析評估。隨後,AO回覆嫌犯C,AF的條件基本上符合「貿促局」的審批要求。
二百五十九、
隨即,嫌犯C將AO的回覆轉告AF,並準備為AF正式提出申請。
二百六十、
2017年12月11日,AF向「貿促局」正式申請臨時居留許可,並向「貿促局」遞交以「具備特別資格的技術人員」作為依據的《澳門特別行政區臨時居留申請書》,同時遞交了「澳門中醫藥學會」會長AP於2017年9月1日簽署聘用AF為會務顧問的文件、「澳門生命科學會」會長AQ於2017年9月9日邀請AF擔任名譽理事一職(2017年至2020年)的文件、「澳門中醫藥文化及產業發展促進會」會長AR於2017年9月15日簽發的理事證書、「中國免疫學學會」終身會員證、及於2017年12月27日亦遞交了「中國中西醫結合學會」於2017年12月9日簽發聘任AF於為第一屆「臨床藥理學與毒理學專業委員會青年委員」的任用書。另外,根據AF申請書內之履歷表顯示了其已按嫌犯C的指示加入了四個團體,包括於「世界中醫藥學會聯合會中醫藥免疫專業委員會」擔任會員、「澳門中醫藥學會」擔任顧問、「澳門中醫藥文化及產業發展促進會」擔任理事及「中國免疫學會」會員。
二百六十一、
2018年4月26日,AL向嫌犯C查詢AF申請個案的進度。
二百六十二、
同日,嫌犯C向AO追問AF申請個案的進度。
二百六十三、
由於嫌犯C是AO的上司,故AO亦於同日(2018年4月26日)回覆嫌犯C,並表示AF的評分剛好合格,然而,由於AF的收入低於行業中位數,有機會被列入不批准個案,因此,AF個案須交與上級PS共同討論。
二百六十四、
由於嫌犯C曾多次向AO追問AF申請臨時居留許可之情況及要求作出預先分析評估,故AO認為嫌犯C十分關注AF的個案,於是,AO向嫌犯C表示可以由AO以AF為中醫藥業方面的專家為由作出推薦,使AF符合年度優先引進人才的行業清單,從而提高AF申請個案獲批之機會。
二百六十五、
嫌犯C同意AO的建議。
二百六十六、
2018年4月27日,AO向嫌犯C表示,AO已成功向上級對AF作出推薦,「貿促局」會正面考慮AF的申請個案。
二百六十七、
2018年8月15日「貿促局」高級技術員PT曾撰寫了一份第0310/2017號建議書(申請人-AF(AF)),指明申請人基本月薪低於相關行業薪酬中位數水平,但考慮到本個案符合年度優先引進人才的行業清單,申請人具備之條件優先引入推動本澳經濟適度多元所需的專業人才的案件,連同其他要素分析,建議視申請人為特別有利於澳門特別行政區的專業技術人員,批准臨時居留許可申請,該份建議書原於2018年8月21日及2018年8月23日分別經投資居留暨法律廳居留事務處經理PU及高級經理AO同意,並於2018年9月7日經代主席PS同意,然而,由於「經濟財政司」司長於2018年8月將所有「貿促局」上呈的卷宗一次過退回再作分析,最終該份建議書沒有被使用。
二百六十八、
2019年1月18日,「貿促局」高級技術員PT再一次撰寫第0310/2017號建議書(申請人-AF(AF)),內容與上述建議書相同,基於申請人屬優先引進人才的行業清單作建議批准,建議書於2019年1月21日居留事務處經理PU及投資居留及法律廳高級經理AO分別同意建議書內容,代主席PS於2019年2月12日給予建議批准臨時居留許可申請的意見並上呈經濟財政司司長
二百六十九、
經調查,以「具備特別資格的技術人員」作為依據申請臨時居留許可個案的「貿促局」內部審批分析標準和依據中,「申請人的薪金收入」屬一項重要的評分項目,並以行業中位數作為判斷申請人收入屬高或屬低的準線,當申請人的收入低於行業中位數,該項目的得分是「0」。同時,有關準則屬內部機密資訊,僅負責分析及審批臨時居留許可申請卷宗的「貿促局」人員才會知道,且有關「貿促局」人員不能向其他人士透露上述準則。同時,「貿促局」不會為申請人作預先評估分析有關申請個案是否符合臨時居留許可的申請條件,申請人只能自行透過「貿促局」的網上評估系統以基本資料作初步評估」。
8. 根據原審第706條既證指控事實:
「嫌犯C身為公務員,其意圖為他人獲得不正當利益,其作為「貿促局」的執行委員,明知其不屬管理臨時居留申請範疇的主事官員,仍然應嫌犯D及嫌犯F要求查詢申請人AA個案的分析及審批情況,且從中濫用其職務上固有的職權,以及在違反其職務上應遵守的無私與保密義務之情況下,要求負責分析和審批有關個案的部門主管為其查詢有關個案的審批進度,最後將有關資訊透露予沒有權限查詢有關進度的嫌犯D及嫌犯F知悉。同時,嫌犯C亦意圖為他人獲得不正當利益,尤其使他人預先知道有助於臨時居留許可申請個案獲批准的準則,並在未經許可下,將其因擔任之官職之便而知悉及因獲下級信任而被告知的涉及仍在分析及審批階段個案的內部機密資訊,事先經嫌犯D及嫌犯F透露予個案申請者知悉,最後有關申請者因獲悉有關資訊而提交了相對應之文件並獲得正面的審批結果」。
9. 根據原審第707條既證指控事實:
「嫌犯C身為公務員,其意圖為他人獲得不正當利益,尤其為了協助AF能順利獲得批准居留,其作為「貿促局」的執行委員,明知其不屬管理臨時居留申請範疇的主事官員,仍然濫用其職務上固有的職權,以及在違反其職務上應遵守的無私與保密義務之情況下,要求負責分析和審批有關個案的部門主管對AF的資料作預先分析及給予有利於申請獲批准的建議,且嫌犯C亦在未經許可下將其因擔任之官職之便而知悉及因獲下級信任而被告知的前述屬內部機密資訊的建議內容告知AF,使AF在向「貿促局」提交正式申請前已能營造一系列符合前述有利於申請獲批准的建議的個人狀況和相應文件;同時,嫌犯C更在知悉AF的申請個案有可能不被批准的情況下要求審批有關個案的部門主管作出推薦,最後使AF的申請個案在「貿促局」內得到正面的建議」。
10. 根據原審第717條既證事實:
「嫌犯A、B、C、D、E、F、G、L、O、P、Q、R、S、T、U、V、W、X及Y清楚知道彼等的行為是違法的,並會受到法律制裁」。
三、 上訴裁判的法律依據說明
首先須指出,上訴法庭除了須依職權審理的事項外,祇須解決上訴人在上訴狀內具體主張的、且同時在該狀書的總結部份內有所提及的問題,而無需分析上訴人在提出這些問題時所主張的每項理由(此一見解可見於中級法院第47/2002號案2002年7月25日合議庭裁判書、第63/2001號案2001年5月17日合議庭裁判書、第18/2001號案2001年5月3 日合議庭裁判書、第130/2000號案2000年12月7日合議庭裁判書,和第1220號案2000年1月27日合議庭裁判書內)。
第三嫌犯C在上訴狀內,針對原審判決,首先提出原審庭有關判處她「違反保密」和「濫用職權」罪成的判決帶有在說明理由方面出現不可補救的矛盾和在審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵,同時也提出她的行為並不符合「違反保密」罪的罪狀構成要件,以主要請求改判其所有罪名均無罪。
《刑法典》第348條第1款就公務員的「違反保密」罪,規定:
「公務員意圖為自己或他人獲得利益,或明知會造成公共利益或第三人有所損失,在未經須獲之許可下,洩漏在擔任職務時所知悉之秘密,或洩漏因獲信任而被告知之秘密,又或洩漏因其擔任之官職之便而知悉之秘密者,處最高三年徒刑或科罰金」。
就AA的個案,上訴庭認為:
即使根據第164條既證事實,AA並沒有將其申請事宜授權任何人士去跟進和處理,但正是其自己之後從未能確定的途徑得知嫌犯D與澳門貿易投資促進局的內部人士相熟,故透過未能確定的人士要求嫌犯D查詢自己的申請個案的進度,而嫌犯D答應了有關要求(見第165條既證事實),之後,嫌犯D將關於AA申請個案的消息透過未能確定的人士轉告AA本人(見第172條既證事實)。
由此可見,第三嫌犯就此個案所透露的東西,均是AA本人要求知道的。
每一名申請人均有權去向當局查詢申請的處理進度和審批情況(見《行政程序法典》第63條第1和第2款的規定),也有權向當局提交與申請相關的文件,並當然有權希望當局最終批准申請。
在第160至第177條的既證事實中,並沒有任何有關申請人所提交的文件屬偽造文件、嫌犯D會因協助申請人查詢申請審批情況而從中得到利益、第三嫌犯C會因協助嫌犯D查詢和跟進申請人的申請審批情況而從中得到利益、第三嫌犯想通過協助嫌犯D查詢和跟進申請人的申請審批情況而使自己或嫌犯D得到利益、或第三嫌犯明知其協助嫌犯D查詢和跟進申請人的申請審批情況的行徑會造成公共利益或第三人有所損失等具體事實描述內容。
這樣,第706條既證指控事實所指的有關嫌犯C意圖為他人獲得利益的內容、以及第717條既證指控事實所指的有關C清楚知道其行為是違法的、並會受到法律制裁的內容,便全屬無具體事實支持的結論,因而不可被視為既證事實。
如此,就AA的個案,實不能以《刑法典》第348條第1款的公務員「違反保密」罪去論處第三嫌犯。
此外,「濫用職權」罪與「違反保密」罪各自保護的法益確是不一樣的,在這兩種罪名之間並不存在表面競合關係。因此,雖然第三嫌犯就AA個案被原審判處罪成的一項公務員「違反保密」罪(根據上文的分析)得被改判為無罪,但仍須就其因相應指控事實而原被檢察院指控的涉及AA個案的一項「濫用職權」罪作出定奪。
《刑法典》第347條就公務員的「濫用職權」罪,規定:
「公務員意圖為自己或第三人獲得不正當利益,或造成他人有所損失,而在以上各條所規定之情況以外,濫用其職務上固有之權力,或違反其職務所固有之義務者,如按其他法律之規定不科處更重刑罰,則處最高三年徒刑或科罰金」。
同樣,在上述第160至第177條的既證事實中,也沒有任何有關申請人AA所提交的文件屬偽造文件、嫌犯D會因協助申請人查詢申請審批情況而從中得到任何利益、第三嫌犯C會因協助嫌犯D查詢和跟進申請人的申請審批情況而從中得到任何利益、第三嫌犯想通過協助嫌犯D查詢和跟進申請人的申請審批情況而使自己或嫌犯D得到任何利益、或使他人有任何具體損失等事實描述內容。如此,第706條既證指控事實所指的有關嫌犯C意圖為他人獲得不正當利益的內容、以及第717條既證指控事實所指的有關C清楚知道其行為是違法的、並會受到法律制裁的內容,便全屬無具體事實支持的結論,因而不可被視為既證事實。
因此,就AA的個案,無論如何也實不能以《刑法典》第347條的公務員「濫用職權」罪去論處第三嫌犯。
然而,就AA個案,又可否改為以《刑法典》第189條的「違反保密」罪去論處第三嫌犯?
《刑法典》第189條就「違反保密」罪規定:
「未經同意,洩漏因自己之身分、工作、受僱、職業或技藝而知悉之他人秘密者,處最高一年徒刑,或科最高二百四十日罰金」)。
澳門貿易投資促進局人員對臨時居留許可申請中何謂「具備特別資格的技術人員」和何謂「行業薪酬中位數」的認定或界定標準,在本質上是一種價值判斷,因而並不屬「秘密」這概念之範疇。
就此點,可參閱葡萄牙科英布拉大學法學院刑事法律教授MANUEL DA COSTA ANDRADE先生在該學院刑事法律教授兼澳門《刑法典》草案起草人JORGE DE FIGUEIREDO DIAS先生所主編的“COMENTÁRIO CONIMBRICENSE DO CÓDIGO PENAL – PARTE ESPECIAL”(書名可中譯為《科英布拉大學對刑法典分則之評釋》)一書的第一冊第778頁最後一行至第779頁第一行內發表的以下學說見解:“Não pertencem ao conceito de segredo nem as informações não verdadeiras nem os juízos de valor”(此葡文句子意即:不真實消息和價值判斷均不屬秘密這概念之範疇)。
如此,無論如何,也得開釋第三嫌犯被原審庭判處罪成的兩項(分別涉及AA個案和AF個案的)《刑法典》第348條的公務員「違反保密」罪,也不得把這兩項罪名的指控改判為兩項《刑法典》第189條的「違反保密」罪罪成。
同樣,澳門貿易投資促進局人員對臨時居留許可申請中何謂「重大投資」的認定或界定標準,在本質上也是一種價值判斷,因而並不屬「秘密」這概念之範疇。
因此,無論如何,也得開釋第一嫌犯被原審庭判處罪成的所有涉及《刑法典》第348條的公務員「違反保密」罪,也不得把這等指控罪名改判為《刑法典》第189條的「違反保密」罪罪成。
這樣,已毋須審理第一嫌犯和第三嫌犯就《刑法典》第348條的公務用「違反保密」罪這罪狀而提出的其他上訴問題。
至於第三嫌犯就AF個案被指控的一項《刑法典》第347條結合第336條第1款a項所規定處罰的「濫用職權」罪:
在與此相關的第229至第269條既證指控事實中,也沒有任何有關申請人AF所提交的文件資料屬偽造文件、第三嫌犯會因要求下屬協助申請人預先分析評估以「具備特別資格的技術人員」身份為由的臨時居留許可申請及之後協助跟進申請審批情況而從中為自己或為其胞弟或為申請人本人或為申請人朋友AL得到任何不正當或不法利益、或想透過協助申請人預先分析評估申請及之後協助跟進申請審批情況意圖使他人有任何具體損失等具體事實描述內容。
如此,第706條既證指控事實所指的有關嫌犯C意圖為他人獲得不正當利益的內容、以及第717條既證指控事實所指的有關C清楚知道其行為是違法的、並會受到法律制裁的內容,便全屬無具體事實支持的結論,因而不可被視為既證事實。
因此,就AF個案,無論如何也不能以《刑法典》第347條的公務員「濫用職權」罪去論處第三嫌犯。
這樣,已毋須審理第三嫌犯就這罪狀而提出的其他上訴問題。
基於上文分析,上訴庭得改判第三嫌犯在本案中完全無罪,即使以局部有別於其在上訴狀內就刑事開釋請求具體提出的情由亦然。
上述的分析也致使檢察院在上訴狀內提出的、有關須改判第三嫌犯在AA個案中同時觸犯一項「濫用職權」罪、及須對她的兩項「違反保密」罪和一項涉及AF個案的「濫用職權」罪、以及第一嫌犯的四項「違反保密」罪俱改判以更重的徒刑之請求均不能成立。
至於第一嫌犯A,檢察院也尤其是指控他:以直接正犯、既遂方式觸犯四項《刑法典》第337條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「受賄作不法行為」罪、以直接正犯、既遂方式觸犯三項《刑法典》第347條結合第336條第1款a項所規定處罰的「濫用職權」罪(涉及AA、AB、AC的個案、AD的個案和AE的個案)、以直接共同正犯、既遂(其中三項為連續犯)方式觸犯六項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第一項、第2款及第3款結合第4條第一項所規定及處罰的「清洗黑錢」罪。
就他被指控的、以直接正犯、既遂方式觸犯的三項《刑法典》第347條結合第336條第1款a項所規定處罰的「濫用職權」罪(涉及AA、AB、AC的個案、AD的個案和AE的個案),原審庭改判他四項公務員「違反保密」罪罪成。
檢察院就此四項「違反保密」罪名曾在上訴狀內要求加刑。雖然此四項罪名得被上訴庭改判為無罪,但上訴庭因應檢察院在上訴狀內主張的有關「濫用職權」罪與「違反保密」罪之間是存在著實質競合關係的上訴立場,仍須就第一嫌犯因相應指控事實而原被檢察院指控的(涉及AA、AB、AC的個案、AD的個案和AE的個案的)三項「濫用職權」罪作出定奪,而在此之前,得先審理檢察院針對原審庭就第一嫌犯上述四項「受賄作不法行為」罪和六項「清洗黑錢」罪中的其中四項罪、及第四嫌犯嫌犯D的四項「行賄」罪的指控之判決,在上訴狀內實質提出的質疑:
檢察院力指原審判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的瑕疵,認為原審庭在審查證據時,在以下幾方面明顯出錯:
1. 關於「C1」10%股權方面;
2. 關於嫌犯A與嫌犯H所持有的來源不明的巨額現金;
3. 嫌犯D透過嫌犯A的內地情人(嫌犯J)向嫌犯A輸送不法利益;
4. 嫌犯D透過嫌犯K向嫌犯A輸送不法利益;及
5. 嫌犯D至少一次向嫌犯A支付了港幣20萬元的利益。
基於此,檢察院認為,控訴書以下各點指控事實應視為獲得證實:
-第26、第29、第30和第59點指控事實;
-第31至第36點指控事實;
-第40至第43點、第48至第50點和第61點的指控事實;
-第53至第56點的指控事實;
-第58點指控事實;
-第694至698點和第701至第703點的指控事實;及
-第717點指控事實中關於「嫌犯I、J、K清楚知道彼等的行為是違法的,並會受到法律制裁」的事實部分。
上訴庭須先指出:
根據《刑事訴訟法典》第114條的規定,「評價證據係按經驗法則及有權限實體之自由心證為之,但法律另有規定者除外」。
換言之,法官在對構成訴訟標的之具爭議事實,在事實審層面上作出認定或不認定時,除了法律對評價證據方面另有事先規定的情況,最終仍須按經驗法則去分析、評價案中的所有證據材料,從而判斷哪些事實屬實、哪些不屬實。
當法官對事實審的最終判斷結果尤其違反了人們日常生活的經驗法則時,便犯上《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的在審議證據時的明顯錯誤。故除非法律另有規定,經驗法則既是自由心證的指引明燈,也是自由心證的一個不可衝破的限制。脫離一般經驗法則的自由心證,實為法所不容。
正是這緣故,中級法院在過往多個刑事上訴案(而較近年的案例可見於第676/2012號刑事上訴案2012年11月15日的合議庭裁判書)中,均認為《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所述及的在審查證據方面的明顯錯誤,是指法院在認定事實方面出現錯誤,亦即被法院視為認定或未認定的事實與實際在案件中應被認定或不應被認定的事實不相符,或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論,又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則,而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。
出於相同理由,《刑事訴訟法典》第400條第2款亦明確規定,上訴得以原審法院在「審查證據方面明顯有錯誤」為依據,祇要這涉及事實審的瑕疵「係單純出自卷宗所載之資料,或出自該等資料再結合一般經驗法則者」。
在本案中,上訴庭經分析原審庭在判決書內就涉及「行賄」、「受賄作不法行為」和「清洗黑錢」等罪的指控事實發表的涉及被檢察院在上訴狀內具體質疑的事實審的判案理由說明後,認為原審庭在這方面就公訴犯罪事實的最後認定結果,在常人一般生活的經驗法則角度下來看,顯得並不合情理。
的確,在此得認同助理檢察長在意見書第22頁第三段至第31頁第三段內所作的以下分析:
「......
1) 有關C1 10%股權方面。
檢察院司法官指,根據卷宗顯示,I接受了D有關「C1」10%股權移轉的安排,以此作為A向D提供屬「貿促局」內部機密資訊及在臨時居留申請個案中提供特別協助的回報,有關股權亦有利於D日後可以將更多的不法利益輸送予A。故為掩飾彼等之間的利益輸送,彼等決定有關10%股權以I的名義持有,即使D實際上未將上述股權轉至I名下,然而,有關股權轉移仍是D對A的“承諾”,故已完全符合《刑法典》第337條所規定受賄作不法行為罪的罪狀構成要件。
在判決的事實之分析判斷部分中,原審法院指,廉政公署人員在嫌犯A住所搜獲的手提電話內存資料發現,印有一張嫌犯I為「C1」副總經理字樣之名片的相片,該圖片的儲存日期為2016年2月22日。但案中沒有相關相片或正本,且沒有進一步資料證明嫌犯I確實為「C1」副總經理。另外,原審法院認為,雖然案中有上述「C1」股權的資料,但庭審中沒有足夠證據證明嫌犯D確實有將「C1」10%的股權給予嫌犯I,或嫌犯I有接受嫌犯D倘有給予「C1」10%股權的安排。
除了對不同觀點的充分理解和尊重,對於原審法院的上述理解,我們並不認同。
根據原審法院第六點、第十點、第十一點及第十九點已證事實,A獲委任為「貿促局」主席後,D便刻意透過各種途徑嘗試與A建立密切關係,彼等經常聯繫,A女兒I更獲D聘用入職「C2」擔任文員。
於2015年5月14日,I亦以「微信」向H表示:「d哥又問我」、「佢話要用我地名登記」、「我地其中一個」,H則回覆:「公司註冊用」、「問下爸B先」。
於2016年5月2日,F以「微信」向D表示:「旅行社個牌已取到,主席女問怎安排?」,D回覆:「好,安排咗之後呢,就去開始嗰間公司呢就想唔想改為間建材公司呀,三方面呢,可唔可以改,另外登記個名,俾主席個囡呢十個percent呢,咁我哋嚟可以發揮嘅,攞呢個AG以前登記嗰間建材公司做,因為以前嗰間公司呢,阿AH哥喺度嘅,阿AH哥老婆喺度,所以嗰件事之前都攞咗好多錢走,所以我要同佢溝通。」
此外,根據廉署人員在F辦公室內搜獲的黑色記事簿、I及H的對話內容、F與I及D的對話內容,D正在安排將「C1」10%股權轉給I,並將職位是普通文員的I提拔為「C1」的副總經理,而A、H及I均亦清楚知悉此安排,且H及I已為此在作出若干準備。
綜合上述證據及事實,結合一般經驗及邏輯,我們認為足以認定D透過將上述10%股權轉予I的承諾,其實是D給予A的回報,而A知悉且透過其女兒I接受了相關承諾。
故此,我們亦完全同意檢察院司法官在上訴理由闡述中所持的觀點“即使D實際上未將「C1」10%的股權給予嫌犯I,然而,根據《刑法典》第337條規定,答應接受不應收取之財產利益或他人給予有關利益的承諾,足以符合該罪狀的構成要件”。
*
2) 關於A與H持有來源不明的巨額現金方面。
檢察院司法官指,A與D聯繫緊密,更向D透露部門內部資料,D則厚待A妻女,而案中被發現的巨額現金均非來自A及H名下的本澳銀行,結合卷宗證據,尤其是A與H的短訊對話內容、A的出入境記錄等資料,檢察院認為足以認定A私下管有的大量現金均是來自D提供的不法利益。
在原審判決的「事實之判斷」部分中,原審法院指出,嫌犯H向AI所交付至少港幣五十萬元現金,以及嫌犯A及嫌犯H用作購買兩隻名錶的合共港幣二十三萬元現金,有關款項均非由嫌犯A及嫌犯H名下的本澳銀行賬戶內提取的,但卻未能證明有關款項是由嫌犯D向嫌犯A所提供的金錢利益所累積而成。
根據原審法院已認定的事實,足以顯示A與D關係密切,D更曾聘任A妻女在自己開設的公司任職,又有將「C1」股權轉予I的承諾。
另外,根據庭審中所取得的證據,尤其是A與H之間的對話內容,曾多次提及關於“利是”的內容,包括“我只想用那些利是給他們買新年的衫同鞋”、“我唔想浪費我們的錢”、“他们不知錢是那里來,也不用告訴他们,每人给一千就行”,及有關短訊的時間點及A與D的出入境記錄,我們可以發現A在提及“利是”之前曾與嫌犯D會面。
值得一提的是,無論是A指示H存入「C3貴賓廳」的款項,抑或是A購買名錶的款項均非取自彼等銀行賬戶,且廉署人員更在A的辦公室內搜獲現金,然而,案中A及H從未對上述款項的來源作出解釋。那麼,作為一位政府高層,是何種財產來源如此難以交待,而又不能將之存入一般的銀行機構,甚至不惜以身試法,在財產申報中作出隱瞞。
從A與D的互動可見,兩人關係並非單純的普通朋友,結合A及H持有來源不明的巨額款項,按照一般經驗法則,以及A在案中的態度,上述來源不明的巨額款項應是來自D給予A“合作關係”的酬謝,屬不法利益。
.......
*
3) D透過J向A輸送不法利益方面。
檢察院司法官指,從「C2」辦公室搜獲的移動硬盤發現D向J轉賬的人民幣204,000元所載明的事由並非是還款予J,反而是“付給宏姐”。J是A於內地的情人,其在收到D的轉賬後,分多次將該筆款項分拆並轉至其他銀行賬戶,最後再轉賬到其名下的一個終點賬戶(尾號2593),而該終點賬戶的提款卡正正是從A身上搜出,結合A的出入境記錄及上述提款卡的提款時間與地點,足以認定A曾使用有關提款卡在內地提取款項。而且,即使認為J給錢予A花費,又或由J協助A收取內地物業租金,J也可直接轉賬到A賬戶,故此,檢察院認為有關做法更貼近慣常清洗黑錢的慣常手法,目的是隱藏D向A利益輸送的來源。
在原審判決的「事實之判斷」部分中,原審法院指出︰
“根據賬戶資料,於2013年7月12日,嫌犯J透過中國內地B1銀行賬戶編號......4654將人民幣20萬元轉賬至嫌犯D中國內地B2銀行賬戶編號......6014。
根據賬戶資料,於2014年2月14日,嫌犯D透過中國內地「B1銀行」編號為......9700的銀行賬戶將人民幣五萬元轉賬至嫌犯J的中國內地「B1銀行」編號為......2049的銀行賬戶;同日,嫌犯D再透過中國內地「B2銀行」編號為......6014的銀行賬戶將人民幣十五萬四千元轉賬至嫌犯J的中國內地「B1銀行」編號為......2049的銀行賬戶。因此,嫌犯D轉賬了合共人民幣二十萬四千元給嫌犯J。
根據上述銀行資料,很有可能在2014年2月14日前嫌犯D欠嫌犯J人民幣二十萬元。......
雖然嫌犯A持有嫌犯J的中國內地「B1銀行」編號為......2593的銀行賬戶的銀行提款卡,嫌犯A可以自由提取該賬戶內的款項。但相關款項是否是嫌犯D透過嫌犯J轉交予嫌犯A的不法利益? 根據上述資料,嫌犯D欠嫌犯J人民幣二十萬元,以及嫌犯A將香洲區......棟......單元......房的處理內地租約等財產事務。因此,本院對嫌犯D存入嫌犯J是否屬轉交予嫌犯A的不法利益存有疑問。”
在對原審法院的認定保持應有尊重外,我們有不同的意見。
根據原審判決第38點、第40點、第45至48點的已證事實,及廉署在「C2」辦公室搜獲的移動硬盤中的D內地銀行支出之會計資料顯示,D曾將兩筆合共204,000元的款項轉賬予J,但上述開支記錄卻記錄在上述資料表內“宏姐”一欄,並在事由中備註了“付給宏姐”,也就是說,上表所載的“事由”與款項“去向”並不相符。
根據一般常理,倘向他人還款需作出記錄或備忘,理應註明債權人或有關轉賬是作還款用途,然而,上表卻備註為“付給宏姐”,這做法也有別於同一表內的其他備註,如“付借款”或“借支”。因此,上述轉賬是D向J還款的說法並不可信。
根據上述已證事實中的銀行記錄,A的內地情人J多次將D轉賬的20多萬元分拆並轉至多個銀行賬戶,最後再將有關款項匯合至其名下的一個賬戶(尾號2593),而該賬戶的提款卡正是由A持有,結合分析A的出入境記錄及上述賬戶提款卡的提款時間與地點,顯示A曾使用有關提款卡在內地提取款項。
此外,我們認同檢察院司法官在上訴理由中所講,倘J給錢予A花費或替A代收內地物業租金,大可直接將款項直接轉賬至A的賬戶,並無必要大費周章透過上述如此迂迴的方法。
因此,根據庭審所取得的證據並根據一般經驗法則,D等人在上表的備註中“付給宏姐”並非單純指轉賬予“宏姐”,有關備註是D給予A利益的記號,再透過J為中介,將上述款項以迂迴的方式轉交到A手上。
*
4) D透過K向A輸送不法利益方面。
檢察院司法官指,據D與AJ的訊息內容顯示,D確認AJ已將還款的人民幣206,000元存入K的銀行賬戶後,D隨即向AJ發出訊息「我在星加坡,这清楚了,银行开门她会转给澳门局长。」,訊息所講的“局長” 正是指A。可見,D的意思是指K會將有關款項轉交予A,而D亦會在其內地銀行支出賬目中記錄為“付宏姐買禮”,隨後,A便會有某些費用的支出,檢察院認為這並非巧合,而是D將利益輸送予A時的一貫做法。而“付給宏姐”及“付宏姐買禮”均是D向A利益輸送時的代號。為此,綜合分析案中所有證據,尤其D以上各種向A輸送利益的方式,足以認定D至少兩次(一次為人民幣206,000元、另一次為人民幣100,000元)透過K將利益輸送予A。
在原審判決的「事實之判斷」部分中,原審法院指出“根據賬戶資料,於2013年7月18日,嫌犯D透過中國內地「B2銀行」編號為......6014的銀行賬戶將人民幣二十萬元轉賬至其朋友AJ的中國內地「B3銀行」編號為......1111的銀行賬戶。
於2014年7月25日,AJ將人民幣二十萬六千元轉賬至嫌犯K的中國內地銀行賬戶。然而,該筆款項之後的去向,則不得而知,案中未能查明相關款項獲轉交予嫌犯A。
於2014年9月3日,嫌犯D透過其名下的中國內地銀行賬戶將人民幣十萬元轉賬至嫌犯K的中國內地銀行賬戶。
翌日(2014年9月4日),嫌犯A將人民幣十萬元交付予AK,用於支付AK為嫌犯A的中山......別墅裝修的部分費用。
雖然嫌犯D在其中國內地銀行支出的會計賬目資料中備註有關開支為“付給宏姐”或“付宏姐買禮”,但庭審沒有足夠證據證明嫌犯K將上述人民幣十萬元轉交了給嫌犯A。
綜上,本院認為沒有足夠證據證明嫌犯K將上述人民幣二十萬六千元及人民幣十萬元轉交了給嫌犯A,以提供予嫌犯A的不法利益。”。
在對原審法院的認定保持應有尊重外,我們有不同的意見。
根據卷宗資料,D曾向AJ發出其中一個訊息內容為「我在星加坡,这清楚了,银行开门她会转给澳门局长。」 (見扣押品十.十二;附件二十六;附件二十五第1冊第212至213頁及第2冊第214至218頁;附件十一.五;扣押品A10.12(法證編號L)。可見,有關談話內容與「貿促局」有關,而結合卷宗大量文字短訊和語音短訊,彼等對話提及的“局長”或“主席”是指A,而有關對話內容是K會將有關人民幣206,000元轉交予A。
此外,根據日期是“2014/9/3”的支出記錄,當中載明的事由是“付宏姐買禮”(詳見附件三十八. 一第1冊第30頁及附件三十八.七第4冊第1020頁),結合已證事實第五十五點,翌日(即2014年9月4日),A將人民幣10萬元交付予AK,用於支付AK為A的中山......別墅裝修的部分費用。
由此可見,D將款項轉賬給K的時間與A的支出,兩者的時間點相互吻合。
如上所述,D是透過J及K將利益輸送予A作為回報,並會在其內地銀行支出賬目中記錄成“付給宏姐”或“付宏姐買禮”,實質只是其向A利益輸送時的記錄。
綜合分析案中所有證據及事實,足以認定D至少兩次(一次為人民幣206,000元、另一次為人民幣100,000元)透過K,即“宏姐”向A輸送不法利益」。
此外,一如上文所指,「濫用職權」罪與「違反保密」罪各自保護的法益確是不一樣的,在這兩種罪名之間並不存在表面競合關係。因此,雖然第一嫌犯被原審判處罪成的四項「違反保密」罪(根據上文的分析)得被改判為無罪,但法庭仍須就其因相應指控事實而原被檢察院指控的(涉及AA、AB、AC的個案、AD的個案和AE的個案的)三項「濫用職權」罪作出處理。
《澳門公共行政工作人員通則》第279條第1款、第2款a項和第3款規定如下:
「第二百七十九條
(義務)
一、擔任公共職務時,公務員及服務人員專門為公共利益服務,並應以莊重之方式從事其活動,從而為公共行政當局之聲譽作出貢獻。
二、下列者亦視為一般義務:
a) 無私;
b) 熱心;
c) 服從;
d) 忠誠;
e) 保密;
f) 有禮;
g) 勤謹;
h) 守時;
i) 不從事不得兼任之活動。
三、無私之義務,係指不因執行職務而直接或間接收取非法律賦予之金錢或其他利益,持公正無私及獨立之態度對待任何性質之私人利益及壓力,以尊重巿民間之平等。
......」。
雖然第一嫌犯就第四嫌犯的集團所跟進的某些投資居留申請個案向該集團人士透露的諸如有關澳門貿易投資促進局內部對「重大投資」等的認定或界定標準,一如上文的分析所指,在本質上因屬價值判斷而不可被視為「秘密」,但第一嫌犯對第四嫌犯的集團代辦的某些臨時居留申請個案給予「特别照顧」和「特别協助」的行徑自然會對當時的其他臨時居留申請個案的申請方或代辦方不公,再加上根據公訴事實,第一嫌犯是涉嫌實質從第四嫌犯處獲得利益的情況之下作出上述有關行為的,第一嫌犯這種「特别照顧」和「特别協助」該集團所代辦的某些個案的行徑便涉嫌構成其本人作為公共行政工作人員對無私處理公務的法定一般義務的違反(尤其是見《澳門公共行政工作人員通則》第279條第2款a項和第3款的規定),因此也涉嫌觸犯「濫用職權」的刑事罪狀。這樣,第一嫌犯有關把《刑法典》第30條第2款c項適用於其情況的上訴主張不能成立。
由於上文已分析了原審庭尤其是在對第一嫌犯被指控的有關收取第四嫌犯利益方面的事實所作出的事實認定結果並不符合經驗法則,所以就第一嫌犯上述有關「濫用職權」指控罪名(尤其是在事實審層面上)的裁判工作也得由初級法院新的合議庭在重審案件時一併作出。
綜上,上訴庭得尤其是根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c項結合第418條第1和第3款的規定,命令把案件發回初級法院重審就第26、第29、第30至第36、第40至第43、第48至第50、第53至第56、第58至第59、第61、第694至698、第701至第703點指控事實被原審庭在判決書內認定為未經證實的內容、以及重審第717點指控事實中關於被原審認定為未經證實的「嫌犯I、J、K清楚知道彼等的行為是違法的,並會受到法律制裁」這部份內容,從而根據上述事實部份的重審結果、結合已被原審庭在判決書內認定為經證實的指控事實的內容,重新在法律審方面就案件尤其是涉及以下指控罪名的標的部份,作出裁決:
-涉及嫌犯D是以直接正犯、既遂方式觸犯了四項《刑法典》第339條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「行賄」罪的指控部份;
-涉及嫌犯A是以直接正犯、既遂方式觸犯了四項《刑法典》第337條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「受賄作不法行為」罪的指控部份;
-涉及嫌犯A是以直接正犯、既遂方式觸犯了三項《刑法典》第347條結合第336條第1款a項所規定處罰的「濫用職權」罪(涉及AA、AB、AC的個案、AD的個案和AE的個案)的指控部份;
-涉及嫌犯A與嫌犯D及嫌犯I是以直接共同正犯、既遂方式觸犯了一項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款結合第4條第1項所規定處罰的「清洗黑錢」罪的指控部份;
-涉及嫌犯A與嫌犯D及嫌犯J是以直接共同正犯、既遂和連續犯方式觸犯了一項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款結合第4條第1項所規定處罰的「清洗黑錢」罪的指控部份;
-以及涉及嫌犯A與嫌犯D及嫌犯K是以直接共同正犯、既遂方式觸犯了兩項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款結合第4條第1項所規定處罰的「清洗黑錢」罪的指控部份。
現得審理第一嫌犯在上訴狀內提出的以下問題:
他在上訴狀內首先指出,原審庭在判決書內並沒有具體說明為何認定他有觸犯「資料不正確」罪的犯罪故意。
然而,原審判決書內容已清楚顯示,原審庭已遵守了《刑事訴訟法典》第355條第2款的要求。的確,原審庭在判決書內已列舉了既證事實和未經證實的事實,也指出了其用以形成心證的證據,也說明瞭判決的事實依據和法律依據。上訴人可以不認同原審庭就上述罪狀的罪行的有罪判決而發表的事實審審判結果,但這並不意味原審庭在這方面違反了上指條文的要求。
須強調的是,《刑事訴訟法典》第355條第2款有關說明判決依據的規定,並非要求法庭須就每一點既證事實及或未證事實指出其心證的形成過程,而是須指出判決的事實上及法律上的依據、並列出用作形成心證的證據(類此見解可見於中級法院第54/2014號案2014年7月24日合議庭裁判書、第281/2014號案2015年5月21日合議庭裁判書、第279/2015號案2015年5月21日合議庭裁判書、第188/2018號案2018年6月14日合議庭裁判書和第889/2020號案2020年11月26日合議庭裁判書內)。
這樣,第一嫌犯圍繞第355條第2款的條文而就「資料不正確」罪發表的種種主張均無從成立。
第一嫌犯又曾指原審判決就他被判罪成的有關「資料不正確」的罪行方面,患有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的瑕疵。
然而,他就上述瑕疵而具體發表的看法,其實是涉及案中有否充份入罪證據的問題;而入罪證據是否充份,則本屬《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指瑕疵的範疇(亦即涉及原審庭在審查案中上述罪狀的入罪證據時是否明顯出錯的問題),更何況在分析原審判決書內容後,也未能發現原審庭在調查涉及該罪狀的訴訟標的時有任何遺漏之處,因此原審判決在該方面是無從沾上獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判的事實審瑕疵的(就《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出裁判的瑕疵的定義、範圍和司法見解,可尤其是見於中級法院在第721/2007號刑事上訴案的2007年12月13日裁判書)。
至於本案是否有充份證據去判處第一嫌犯「資料不正確」罪罪成的問題:
在本案中,經綜合審視和分析原審庭在判決書內提及的、涉及財產申報「資料不正確」的罪行方面的所有證據材料後,看不到原審庭就這個罪狀的事實審的結果有任何不合理之處。這是因為原審庭在綜合分析有關證據材料的基礎上,對涉及此項罪狀的公訴犯罪事實的最後認定結果,在常人一般生活的經驗法則角度下來看,屬合情合理,故第一嫌犯不應以其對事實審的個人看法,去無理質疑原審庭在這方面的事實審結果。
如此,根據原審既證事實,原審庭在法律上判他「資料不正確」罪罪成的決定並無不妥之處,這決定並無違反疑罪從無原則。
最後,他認為無論如何,在對其作出判刑時,也理應根據《刑法典》第64條先選科罰金刑,或考慮暫緩執行徒刑,而原審對他科處的為期兩年的單一徒刑仍有減刑空間。
從上文的分析可知,現僅須就第一嫌犯被原審判處罪成的三項「資料不正確」罪的量刑問題作出如下審理:
此罪每罪是可被處以最高三年徒刑或罰金。即使如此,基於預防他人將來犯上此種罪行的強烈需要,實也不可選科罰金刑(見《刑法典》第64條關於選刑的準則)。
原審庭對他每項「資料不正確」罪處以七個月徒刑。上訴庭考慮到涉及他此種罪行的既證案情、此罪行的法定徒刑刑幅、此罪的預防需要、及《刑法典》第40條第1和第2項和第65條第1和第2款的量刑準則,認為他的減刑請求是不能成立的。
在此三罪並罰下,上訴庭根據《刑法典》第71條第1和第2項的規定,並考慮到此種罪行的預防需要,對他科處為期十一個月的單一徒刑。
而如祇看他此種罪行的既證情節,僅對事實作譴責並以監禁作威嚇應仍可足以實現處罰之目的,因此准他緩刑兩年零六個月,但他須在2021年7月30日之前向澳門特別行政區作出澳門幣拾伍萬元的捐獻,以彌補其罪行的惡害(見《刑法典》第48條第1和第2款及第49條第1款c項的規定)。
然而,這涉及十一個月單一徒刑和附條件緩刑之判處決定,仍或可由初級法院新的合議庭在日後重審案中尤其是涉及他的「受賄作不法行為」、「濫用職權」和「清洗黑錢」等罪的指控後、視乎重審的具體結果,作出變更。這是因為倘例如這等任一罪狀經重審後被裁定為罪成,新的合議庭便要按照《刑法典》第71條第1和第2項的規定,判處新的單一徒刑,並決定可否對新的單一徒刑適用徒刑的緩刑制度。
最後,關於助理檢察長在意見書第25至第26頁內(為保險起見而依職權)提出的、第一嫌犯或可亦至少被判處一項第11/2003號法律第28條第1款所規定懲處的「財產來源不明」罪的問題:
上訴庭認為,此罪名主要是受賄罪的候補罪名,故在本案尤其是涉及第一嫌犯的受賄罪的標的將被發回重審的情況下,現時不宜就這問題作出定奪,但這並不妨礙初級法院新的合議庭在重審時因應情況對之作出處理。
四、 判決
依上所述,中級法院刑事合議庭裁定:
1. 檢察院的上訴理由部份成立,進而命令把本案發回初級法院由新的合議庭重審就第26、第29、第30至第36、第40至第43、第48至第50、第53至第56、第58至第59、第61、第694至698、第701至第703點指控事實被原審庭在判決書內認定為未經證實的內容、以及重審第717點指控事實中關於被原審認定為未經證實的「嫌犯I、J、K清楚知道彼等的行為是違法的,並會受到法律制裁」這部份內容,從而根據上述事實部份的重審結果、結合已被原審庭在判決書內認定為經證實的指控事實的內容,重新在法律審方面就案件尤其是涉及以下指控罪名的標的部份,作出裁決:
-涉及嫌犯D是以直接正犯、既遂方式觸犯了四項《刑法典》第339條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「行賄」罪的指控部份;
-涉及嫌犯A是以直接正犯、既遂方式觸犯了四項《刑法典》第337條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「受賄作不法行為」罪的指控部份;
-涉及嫌犯A是以直接正犯、既遂方式觸犯了三項《刑法典》第347條結合第336條第1款a項所規定處罰的「濫用職權」罪(涉及AA、AB、AC的個案、AD的個案和AE的個案)的指控部份;
-涉及嫌犯A與嫌犯D及嫌犯I是以直接共同正犯、既遂方式觸犯了一項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款結合第4條第1項所規定處罰的「清洗黑錢」罪的指控部份;
-涉及嫌犯A與嫌犯D及嫌犯J是以直接共同正犯、既遂和連續犯方式觸犯了一項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款結合第4條第1項所規定處罰的「清洗黑錢」罪的指控部份;
-以及涉及嫌犯A與嫌犯D及嫌犯K是以直接共同正犯、既遂方式觸犯了兩項經第3/2017號法律修改的第2/2006號法律第3條第1款第1項、第2款和第3款結合第4條第1項所規定處罰的「清洗黑錢」罪的指控部份。
2. 第一嫌犯A的上訴理由部份成立,因而改判他被原審判處罪成的四項《刑法典》第348條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「違反保密」罪(分別涉及嫌犯L的個案、涉及AA、AB、AC的個案、AD的個案和AE的個案)均全部不成立,另對他已被原審就其每項共三項(經第1/2013號法律修改及重新公佈的第11/2003號法律《財產及利益申報法律制度》第27條第2款配合《刑法典》第323條第1款所規定處罰的)「資料不正確」罪科處的七個月徒刑,處以為期十一個月的單一徒刑,緩刑兩年零六個月,但其須在2021年7月30日之前向澳門特別行政區作出澳門幣拾伍萬元的捐獻(但這單一徒刑和附條件緩刑之判處決定,仍或可由初級法院在重審案中尤其是涉及他的「濫用職權」、「受賄作不法行為」和「清洗黑錢」等罪的指控後、視乎重審的具體結果,作出變更)。
3. 第三嫌犯C在上訴狀內提出的刑事開釋請求成立,因而改判她被原審判處罪成的兩項《刑法典》第348條第1款結合第336條第1款a項所規定處罰的「違反保密」罪(分別涉及AA個案和AF個案)和原被檢察院指控的兩項《刑法典》第347條結合第336條第1款a項所規定處罰的「濫用職權」罪(分別涉及AA個案和AF個案)均全部不成立。
第一嫌犯A須支付其上訴的一半訴訟費用和為其上訴理由不成立的部份支付拾伍個訴訟費用計算單位的司法費。
第三嫌犯C無須為其上訴支付任何訴訟費。
由於第一嫌犯A、第四嫌犯D、第九嫌犯I、第十一嫌犯K和第十九嫌犯S均曾力主檢察院的上訴不能得直,這五名嫌犯須共同負擔檢察院的上訴的一半訴訟費用,並每人支付叁個訴訟費用計算單位的司法費。
根據《刑事訴訟法典》第198條第1款c項的規定,本案之前對第三嫌犯C適用的強制措施立即消滅。
命令把本判決告知貿易投資促進局和廉政公署。
澳門,2021年5月27日。
__________________________
裁判書製作人
陳廣勝
__________________________
第一助審法官
譚曉華
__________________________
第二助審法官
周艷平
第13/2021號上訴案(就檢察院、第一嫌犯和第三嫌犯針對一審判決的上訴之判決) 第59頁/共98頁