案件編號: 949/2020
日期: 2021年5月20日
重要法律問題：
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 量刑
裁判書內容摘要
一、審查證據方面明顯有錯誤，是指法院在分析證據認定事實時，明顯有違一般經驗法則和常理，或法定證據價值歸責，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。
二、認定行為人觸犯「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，必不可少的前提是認定行為人與涉案毒品之間存在相當的關聯性，即：涉案毒品係行為人所持有，或者其他涉案人所持之毒品與行為人之間存在緊密關聯。
三、同案第一嫌犯有關上訴人出資購買毒品部分的聲明內容可信性成疑。根據過往審理案件之經驗，第一嫌犯購買涉案毒品所用的價格與現實情況明顯不符；此外，在已證事實第2點所顯示的以吸食為直接目的的情況下，顯然上訴人將一半毒品給第一嫌犯作報酬，實屬難以解釋的慷慨，不符合一般常理和經驗。此外，案中各證人的證言、審判聽證中審查的書證及扣押物證，均未顯示上訴人與本案的毒品犯罪具有關聯。
因此，被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c）項規定之“審查證據方面明顯有錯誤”之瑕疵。
裁判書製作人
________________________
周艷平
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
編號：第949/2020號(刑事上訴案)
上訴人：A（A）
日期：2021年5月20日
一、 案情敘述
在初級法院第CR1-17-0215-PCC號合議庭普通刑事案中，於2019年10月4日，第二嫌犯A（即：上訴人）被裁定：
第二嫌犯A(A)，以直接共犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了第17/2009號法律第8條第1款（經第4/2014號法律所修改）所規定及處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處五年實際徒刑。
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第二嫌犯不服，向本院提起上訴（上訴理由闡述載於卷宗第387頁至第396頁）。
上訴人提出以下理據（結論部分）：
i、被上訴法庭裁定“第二嫌犯A(A)，以直接共犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處五年實際徒刑。”
ii、上訴人認為被上訴判決存在《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項及第1款所規定之「審查證據方面明顯有錯誤」及「違反任何法律規定」的瑕疵。
iii、首先，關於被上訴判決的已證事實第3點，經過庭審，除了第一嫌犯的聲明外，並沒有其他客觀證據證明上述已證事實，
iv、從司警證人B的證言可以顯示，其無法查證案發前後， 第一嫌犯與第二嫌犯之間的聯絡方式及紀錄，
v、事實上，第一嫌犯是以現行犯方式被扣留，隨即其手提電話已被扣押作調查之用，第一嫌犯根本沒有可能將其與第二嫌犯倘有的聯絡紀錄刪除，但是，司法警察局無法查證兩名嫌犯之間存有聯絡及紀錄，
vi、而卷宗第11頁及第77頁的司法警察局報告指出，第一嫌犯在被捕後供稱第二嫌犯使用的電話號碼為65******，司法警察局根本無法證實該號碼是由第二嫌犯使用及/或登記，
vii、因此，對於第3點已證事實所指由第二嫌犯向第一嫌犯提供購買毒品的資金、購買毒品的途徑、甚至由第二嫌犯指示第一嫌犯到香港購買毒品的事實，也是存有疑問的。
viii、同時，不能忽略的是，雖然第二嫌犯沒有出席審判聽證，但是卷宗內第二嫌犯曾作的聲明顯示，兩名嫌犯之間因金錢糾紛，在2016年1月份開始再沒有聯絡。
ix、第二嫌犯被指控的犯罪事實是發生在2016年2月5日，當時兩名嫌犯已經因金錢而出現糾紛，在存有利益衝突的情況下，不排除第一嫌犯為了自保，將有關犯罪事實推卸給第二嫌犯。
x、因此，在沒有其他的客觀證據下，上訴人認為不能毫無疑問地得出控訴事實第三點為已證事實的結論。
xi、另一方面，原審法院基於第一嫌犯自願承認被指控的犯罪事實，再結合警方的調查結果及毒品的鑑定報告，認為第二嫌犯實施了控訴書所指的犯罪事實。
xii、正如上述內容，第一嫌犯的聲明有可能出於自保，而將有關犯罪事實推卸予第二嫌犯身上，在存有利益衝突的前提下，原審法院應嘗試查證其他客觀的證據，用作支持其判案依據，
xiii、然而，警方的調查結果及毒品的鑑定報告均不能顯示第二嫌犯有指示第一嫌犯到香港購買毒品的事實，
xiv、因此，原審法院在認定已證事實第三點的事實時，出現審查證據時出現明顯錯誤的瑕疵。
xv、倘若上訴法院不認同上述見解，為著謹慎辯護起見，上訴人認為被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款，違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
xvi、首先，由於上訴人沒有出席庭審，導致上訴人的個人及家庭狀況未能得到原審法院的考慮，
xvii、上訴人職業為網絡技術員，月薪為澳門幣15，000.00至20，000.00.已婚，育有三名未成年子女，分別為10歲、6歲及8個月，
xviii、其工作收入需要供養母親、配偶及三名未成年子女，其母親及配偶均沒有工作收入，上訴人為其家庭的唯一經濟支柱。
xix、根據《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準，犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種，
xx、上訴人作為家庭的唯一經濟支柱，其入獄後必須令其家庭生活出現重大變化，
xxi、加上，上訴人明白到其三名未成年子女在成長時期，沒有得到父親的愛護，必然對未成年子女的童年造成很大程度的影響，
xxii、這些因素都會時常警惕上訴人要循規蹈矩，不能觸犯法律，這樣能回應上述特別預防的要求。
xxiii、基於此，懇請尊敬的法官 閣下在考慮上述的闡述後，按照本案的具體實際情況下調原審法院所科處上訴人的刑罰。
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駐初級法院刑事法庭的檢察院代表作出答覆，認為應裁定上訴人之上訴理由成立，並開釋上訴人；倘中級法院不予認同則應駁回上訴人有關量刑方面的上訴理由，維持原審量刑（詳見卷宗第412頁至第416頁）。
檢察院在答覆中提出下列理據（結論部分）：
1.對於上訴人(A)就「審查證據方面明顯有錯誤」的上訴理由，檢察院基本予以認同。也就是說，檢察院也認為原審判決在認定控訴書第3條所描述的事實方面，似欠缺具體及充分的證據得以支持。
2.細閱原審法院合議庭判決書，並結合庭審聽證及審查所得之證據，不難發現本案除了第一嫌犯(B)的聲明外，沒有其他客觀證據(諸如電話通訊記錄、金錢交收記錄、或第三方證人的目睹或證人直接聽到等等)以證明控訴書第3條所描述的事實。
3.經分析第一嫌犯(B)在庭審聽證的聲明，以及上訴人(A)所提出的上訴理據，檢察院亦認為第一嫌犯的聲明內容存有若干疑點。
4.第一嫌犯在庭審聽證中所作的聲明指出，是上訴人出資港幣3,000元着第一嫌犯往香港購買毒品“冰”，上訴人並承諾將一半的毒品給予第一嫌犯作報酬，之後第一嫌犯在香港向“X”以港幣2,500元購買毒品“冰”。換言之，上訴人所付出的港幣3,000元僅能購買港幣約1,250元的毒品“冰”
5.按照一般經驗，如果上訴人欲購買毒品，為何會選擇高成本、高風險及低效率的方式來進行，為何不選擇自己在澳門本地購買呢?顯然，第一嫌犯有關上訴人出資著其往香港購買“冰”毒的聲明似違反一般常理及經驗。
6.從原審法庭之審判聽證之庭審錄音紀錄可知，第一嫌犯在案發前已知悉上訴人的住址，如果第一嫌犯誠實可信，那麼為何被司警拘捕後不向司警招供上訴人的住址，反而一直隱瞞，僅在被捕後向司警提供一個聲稱為上訴人所使用的電話號碼65******，而該電話號碼經司警調查並未查實由上訴人(A)登記或使用(參見卷宗第77頁)，顯然第一嫌犯的有關上訴人出資共同參與購買毒品部分的聲明內容可信性成疑，亦缺乏客觀證據及其他證人證言予以印證。
7.因此，經庭審聽證並未查實存在具體客觀的第一嫌犯與上訴人之間的通訊記錄、金錢交收記錄、證人直接聽到或目睹等證據?同時第一嫌犯之聲明內容存有疑點，不排除上訴人所稱的他與第一嫌犯兩人之間存有因金錢瓜葛而出現的私怨，亦不排除第一嫌犯是為了自保及減輕自己的刑事責任而將部分犯罪責任推卸給上訴人的可能性。
8.基於“疑點利益歸被告”之原則，本人認同上訴人之上訴理由，即原審法院在認定控訴書第3條所述事實方面存在澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所規定的「審查證據方面明顯有錯誤」之瑕疵，應裁定該上訴理由成立，並開釋上訴人。
9.倘中級法院不予認同而認為應駁回上訴人的以上上訴理由，檢察院認為，原審法院判決書裁定上訴人是觸犯了第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，該罪之法定刑幅為5年至15年徒刑，原審法院針對上訴人所判定的5年徒刑已屬法定刑幅之最低限度，故此，在量刑方面已無任何法定下調刑罰之空間，就此量刑方面的上訴理由而言，應予以駁回。
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱並提交了法律意見，認為應裁定上訴人提出的上訴理由部分成立，應廢止被上訴之決定及改為開釋上訴人之控罪（詳見卷宗第428頁至第429頁）。
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本院接受了上訴人提起的上訴，組成合議庭，對上訴進行審理，兩名助審法官亦相繼檢閱了卷宗，並作出評議及表決。
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二、事實方面
原審法院經庭審後認定以下事實：
（一）經查明屬實之事實：
1. 2016年1月，第一嫌犯B經朋友C認識第二嫌犯A。
2. 兩名嫌犯均有吸食毒品“冰”的習慣，均清楚知悉毒品的性質及種類。
3. 同年2月5日，第二嫌犯向第一嫌犯提供港幣叁仟元(HKD$3,000)，並著第一嫌犯往香港尋找一名泰國女子“X”購買毒品“冰”後帶返本澳，第二嫌犯承諾將一半的毒品給予第一嫌犯作報酬，第一嫌犯同意。
4. 同日晚上約7時，第一嫌犯在香港九龍城啟德道向“X”以港幣貳仟伍佰元(HKD$2,500)購買毒品“冰”。
5. 第一嫌犯將毒品“冰”分別裝入三個透明膠袋內，其中一個透明膠袋用白色紙巾包裹後藏在一個白色移動充電器內，並將該充電器放在其所穿著的灰色運動長褲內，另外兩個透明膠袋用白色紙巾包裹後放進其所穿著的黑色外套左邊暗格內。
6. 同日晚上11時17分，第一嫌犯在香港九龍乘坐噴射飛航回澳，被海關關員D在入口行李檢查台截獲，揭發事件(第7至8頁)。
7. 關員D在嫌犯的身穿的灰色運動長褲左邊褲袋發現一個白色偽裝移動充電器，牌子：BVLTANI內藏有一張白色紙巾包裹的一個透明膠袋，內藏有白色粒狀晶體，約重10.7克，在其身穿的黑色外套左邊暗格內發現用白色紙巾包裹的兩個透明膠袋，內藏有白色粒狀晶體，分別約重2.3克及1.7克，共約重14.7克(第12頁)。
8. 經化驗證實，上述從嫌犯的身上搜出的3包用白色紙巾包裹的透明膠袋，內藏的白色粒狀晶體，含有第17/2009號法律第4條內表II-B中所列之甲基苯丙胺，淨重13.459克(第50至57頁)。經定量分析，該白色晶體的“甲基苯丙胺”含量為75.8%，即10.2克。
9. 兩名嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，分工合作，共同協議，由第二嫌犯負責出資，第一嫌犯負責運送，在未經許可而攜帶毒品至本澳。
10. 嫌犯清楚知道其行為是法律所不容，且會受法律制裁。
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同時，亦證明下列事實：
根據刑事紀錄證明，兩名嫌犯的犯罪紀錄如下：
嫌犯B為初犯。
嫌犯A於2017年02月14日在第CR2-16-0042-PCC號卷宗內因觸犯一項受精神科藥物影響下駕駛罪而被判處六個月徒刑，緩刑二年及須附隨考驗制度並遵守戒毒義務，以及被禁止駕駛為期一年六個月。
嫌犯A於2017年05月15日在第CR2-16-0587-PCS號卷宗內因觸犯一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪而被判處四十五日徒刑，緩刑一年及須附隨考驗制度並遵守戒毒義務；之後與第CR2-16-0042-PCC號及第CR1-16-0522-PCS號卷宗內所判處的刑罰競合，合共被判處八個月徒刑，緩刑二年及須附隨考驗制度並遵守戒毒義務，以及被禁止駕駛為期一年六個月。於2019年01月07日上述緩刑期被延長一年。
嫌犯A於2017年07月25日在第CR1-16-0522-PCS號卷宗內因觸犯一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪而被判處兩個月十五日徒刑，緩刑二年及須向澳門明愛作捐獻。
-
嫌犯B自願承認被指控的犯罪事實。
嫌犯B的個人及家庭狀況如下：
嫌犯B為廚師，月入平均澳門幣12,000元。
無需供養任何人。
學歷為初中三年級。
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（二）未獲證明之事實：
無
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三、法律方面
本上訴涉及之問題：
- 審查證據方面有明顯錯誤
- 量刑
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（一） 關於“審查證據方面有明顯錯誤”
上訴人認為被上訴判決存在《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項及第1款所規定之「審查證據方面明顯有錯誤」及「違反任何法律規定」的瑕疵，請求廢止被上訴判決，並開釋上訴人。
上訴人聲稱，關於被上訴判決的已證事實第3點，經過庭審，除了第一嫌犯的聲明外，並沒有其他客觀證據證明上述已證事實；司警證人的證言亦顯示，無法查證案發前後第一嫌犯與第二嫌犯之間的聯絡方式及紀錄；第二嫌犯案發時間為2016年2月5日，當時上訴人與第二嫌犯已經因金錢而出現糾紛，在存有利益衝突的情況下，不排除第一嫌犯為了自保，將有關犯罪事實推卸給上訴人；警方的調查結果及毒品的鑑定報告均不能顯示上訴人有指示第一嫌犯到香港購買毒品的事實。
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針對“審查證據方面明顯有錯誤”的問題，終審法院於2001年3月16日在第16/2000號刑事上訴案的判決中指出：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
換言之，審查證據方面明顯有錯誤，是指法院認定事實時，明顯有違經驗法則和常理，或明顯違反法定證據價值法則或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。
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分析被上訴判決可見，原審法院認定上訴人以共同直接正犯及行為既遂方式觸犯一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，主要基於以下已查明之事實：
2016年1月，第一嫌犯B經朋友C認識第二嫌犯A。（第一點）
兩名嫌犯均有吸食毒品“冰”的習慣，均清楚知悉毒品的性質及種類。（第二點）
同年2月5日，第二嫌犯向第一嫌犯提供港幣叁仟元(HKD$3,000)，並著第一嫌犯往香港尋找一名泰國女子“X”購買毒品“冰”後帶返本澳，第二嫌犯承諾將一半的毒品給予第一嫌犯作報酬，第一嫌犯同意。（第三點）
同日晚上約7時，第一嫌犯在香港九龍城啟德道向“X”以港幣貳仟伍佰元(HKD$2,500)購買毒品“冰”。（第四點）
同日晚上11時17分，第一嫌犯在香港九龍乘坐噴射飛航回澳，被海關關員D在入口行李檢查台截獲，揭發事件。（第六點）
經化驗證實，上述從嫌犯的身上搜出的3包用白色紙巾包裹的透明膠袋，內藏的白色粒狀晶體，含有第17/2009號法律第4條內表II-B中所列之甲基苯丙胺，淨重13.459克(第50至57頁)。經定量分析，該白色晶體的“甲基苯丙胺”含量為75.8%，即10.2克。（第八點）
兩名嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，分工合作，共同協議，由第二嫌犯負責出資，第一嫌犯負責運送，在未經許可而攜帶毒品至本澳。（第九點）
嫌犯清楚知道其行為是法律所不容，且會受法律制裁。（第十點）
就審查證據判斷事實方面，原審法院於被上訴判決之“事實之判斷”中指出：
第一嫌犯B在審判聽證中就被指控的犯罪事實及其個人及家庭狀況作出了聲明；其自願承認被指控的犯罪事實及表示後悔；稱案發前一年開始吸食“冰”毒，被捕後已沒有再吸毒；續稱其為取得免費毒品吸食才會犯案。
證人B及D在審判聽證中講述了本案調查的經過。
鑑定報告：載於卷宗第318頁至第323頁。
經過庭審，雖然第二嫌犯沒有到庭受審，但基於第一嫌犯自願承認被指控的犯罪事實，再結合警方的調查結果及毒品的鑑定報告，本院認為已具備充分的證據以印證控訴書內所載的全部犯罪事實。
在客觀綜合分析了第一嫌犯所作的聲明及各證人的證言，並結合在審判聽證中審查的書證及扣押物證後，根據一般人的經驗作判斷，本合議庭認定了上述事實。
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第17/2009號法律第8條第1款（經12月28日第 10/2016號法律所修改）規定：
在不屬第14條第1款所指情況下，未經許可而送贈、準備出售、出售、分發、讓與、購買或以任何方式收受、運載、進口、出口、促成轉運或不法持有表一至表三所列植物、物質或製劑者，處五年至十五年徒刑。
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認定行為人觸犯「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，必不可少的前提是認定行為人與涉案毒品之間存在相當的關聯性，即：涉案毒品係行為人所持有，或者其他涉案人所持之毒品與行為人之間存在緊密關聯。
根據被上訴判決，我們注意到：
1） 上訴人缺席原審聽證；
2） 第一嫌犯B在審判聽證中供述上訴人出資港幣3,000元，著其前往香港購買毒品“冰”並帶返本澳，上訴人承諾將一半的毒品給予第一嫌犯作報酬，之後第一嫌犯在香港向“X”以港幣2,500元購買毒品“冰”。
3） 正如檢察院代表所指出，本案除了第一嫌犯B的聲明外，沒有其他客觀證據，諸如電話通訊記錄、金錢交收記錄、或第三方證人的目睹或證人直接聽到等等。
我們認同檢察院代表的見解，首先，第一嫌犯有關上訴人出資購買毒品部分的聲明內容可信性成疑，其次，卷宗亦缺乏客觀證據及其他證人證言予以印證。
確實，第一嫌犯的聲明内容存在疑點。根據第一嫌犯的聲明，上訴人付出港幣3,000元，而第一嫌犯用其中2,500元購買到含純净重10.2克“甲基苯丙胺”之毒品，並且上訴人將其中一半分給第一嫌犯。根據過往審理案件之經驗，第一嫌犯購買涉案毒品所用的價格與現實情況明顯不符；此外，在已證事實第2點所顯示的以吸食為直接目的的情況下，顯然上訴人將一半毒品給第一嫌犯作報酬，實屬難以解釋的慷慨，不符合一般常理和經驗。
顯見地，對於警方攔截第一嫌犯B而在其身上搜獲的毒品，除卻第一嫌犯B的聲明外，案中各證人的證言、審判聽證中審查的書證及扣押物證，均未顯示上訴人與本案的毒品犯罪具有關聯。
藉此，原審法院之已查明事實的第3點、第9點及第10點，即完全基於第一嫌犯B的庭審聲明。雖然被上訴判決中指出卷宗中的各證據得以充分印證被控告的事實，然而，從判決書中未能看到證據鏈形成之關鍵所在，故此，僅基於第一嫌犯的存有疑點之庭審聲明，無法充分而確定地得出原審法院之“根據已證事實，海關關員從第一嫌犯B的身上搜獲總含量達10.2克的毒品“甲基苯丙胺，上述毒品是第二嫌犯A向第一嫌犯出資並著其往香港購買後帶返本澳，第二嫌犯承諾將一半的毒品給予第一嫌犯作報酬”的結論。
綜上，原審法院依據第一嫌犯所作的聲明及各證人的證言，並結合在審判聽證中審查的書證及扣押物證而形成心證，其間，於審查證據方面明顯存在錯誤，被上訴判決中所指之證據不足以得出上訴人作出被歸責的事實之結論，尤其是可構成犯罪之基礎事實的控訴書/已查明事實的第3點、第9點及第10點。
因此，被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c）項規定之“審查證據方面明顯有錯誤”之瑕疵。
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《刑事訴訟法點》第418條（移送卷宗以重新審判）規定：
一、如因有第四百條第二款各項所指之瑕疵而不可能對案件作出裁判，則接收上訴之法院決定將卷宗移送，以便重新審判整個訴訟標的，或重新審判命令移送卷宗之裁判中具體指明之問題。
二、如所移送之卷宗為獨任庭之卷宗，則重新審判之管轄權屬合議庭。
三、如所移送之卷宗為合議庭之卷宗，則重新審判之管轄權屬另一合議庭，此合議庭由無參與作出上訴所針對之裁判之法官組成。
面對案件存在的《刑事訴訟法典》第400條第2款各項所指之瑕疵，上訴法院不可能對案件作出裁判時，則移送重新審判，而上訴法院可以做出裁判時，應直接作出相應裁判。
本案，上訴人沒有申請再次調查證據，也沒有出現其他另上訴法院可直接作出裁判的情況，故此，將本案發回初級法院，由另一合議庭就上訴人被控告的全部事實及犯罪重新作出審理。
*
基於上訴決定，上訴人的其他理據已無需審理。
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四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的主要上訴理由成立，將本案發回初級法院，由另一合議庭就針對上訴人被控告的所有事實和犯罪重新作出審理。
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上訴人無需支付訴訟費用。
委任辯護人的辯護費定為澳門幣2,000元，由終審法院院長辦公室支付。
著令通知。
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澳門，2021年5月20日
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周艷平 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第二助審法官)
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蔡武彬 (第一助審法官)
(本人不同意大多數意見，尤其是認定原審法院的事實審理存在明顯的錯誤這種以一種自由心證代替另一種亦為法律所保護的自由心證，同犯的聲明不但可以成為法院形成心證的基礎(統一司法見解)，而且其所陳述的毒品的價錢問題亦不能排除其
與本案毒品有關。)應維持原判。
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