編號：第394/2021號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2021年6月3日
主要法律問題：假釋
摘 要
上訴人向被害人訛稱可協助兌換貨幣並藉此騙取被害人金錢，其所觸犯的相當巨額巨額詐騙罪，危害到公民的財產安全和社會的安寧，對本澳社會秩序及本澳博彩和旅遊城市形象造成嚴重的負面影響，其不法性及故意程度甚高，守法意識薄弱。
上訴人所犯罪行屬本澳常見罪行，對澳門社會治安和法律秩序帶來相當嚴峻的挑戰。因此，對上訴人的提前釋放將損害公眾對被觸犯的法律條文的效力所持有的期望。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第394/2021號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2021年6月3日
一、 案情敘述
初級法院刑事起訴法庭在PLC-128-20-2-A卷宗內審理了被判刑人A的假釋個案，於2021年4月3日作出裁決，不批准其假釋。
被判刑人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由(結論部分)：
1. 尊敬的初級法院刑事起訴法庭在卷宗編號PLC-128-20-2-A作出之批示中，否決了被判刑人的假釋申請。
2. 被上訴批示中明確指出上訴人已符合《刑法典》第56條規定假釋制度的形式要件，在此不再複述。
3. 在特別預防方面，被上訴批示考慮到：「判刑人尚未支付另外被判處的為數不多的餘下賠償金額，故本法院對被判刑人是否確切地為其所犯的錯誤作出積極彌補之心仍有所懷疑。……，結合被判刑人所實施犯罪性質及具體犯罪情節，尤其以向被害人訛稱可協助兌換貨幣並藉此騙取被害人金錢的案件頻繁發生，屢禁不止，加上被判刑人過往的人格及其犯罪原因，以及被判刑人僅於2020年3月6日在審判聽證中的認罪範圍及表現（仍有一定不坦白之處）、因其上訴而就判刑裁判中針對其本人的部份僅於2020年6月15日才轉為確定，本法院認為，即使被判刑人在某程度上應從囹圄生活中明白到遵守法紀的重要性及自由的可貴，也希望可早日出獄與家人團聚以盡父親及兒子的責任，但本法院對其將來能否真正能誠實做人及以對社會負責的方式生活而不再犯罪仍有所懷疑，現階段尚需多一點時間對被判刑人作出觀察。」
4. 上訴人不同意上述被上訴批示在特別預防方面的觀點。
5. 首先，上訴人之辯護人已早於2020年09月30日向被害人之代理人B 律師支付了上訴人被判處須另外支付的賠償金合共澳門幣4500元。(見文件一及文件二，所有內容視為完全轉錄於此。)
6. 上述事宜已經B律師告知初級法院法庭CR3-19-0327-PCC案之卷宗。
7. 其次，上訴人的案件情節與典型的協助兌換貨幣並藉此騙取被害人金錢的案件在故意程度及本質上有著極大的差別，因為上訴人是有帶備相關的現金準備與別人交易的，只是在案發時一時貪念的情況不給予被害人。
8. 另外，上訴人在庭審中已就針對其本人的控訴事實及罪行作出毫無保留認罪。
9. 關於針對初級法院的判決作出上訴方面，上訴人只是行使刑事法律制度所賦予的權利保障自己的利益，不應被考慮為負面的因素。
10. 在特別預防方面，法院需綜合罪犯的犯罪情節、以往的生活及人格，再結合罪犯在服刑過程中的表現，包括個人人格的重新塑造，服刑中所表現出來的良好的行為等因素而歸納出罪犯能夠重返社會、不會再次犯罪的結論。(請參見中級法院第431/2016號)
11. 綜合上述被上訴批示及上訴人所指出的事實，被上訴批示在認定事實上存在錯誤，故批示中提到的有關懷疑的理由應不成立。
12. 在考慮特別預防方面，尤其需要指出，澳門監獄社會援助、教育及培訓處技術員對上訴人是次假釋聲講持贊同意見。
13. 相關澳門監獄的職員所作成報告，均是他們經過與上訴人一年來日夕相處下，以中立、無私的角度在考慮過上訴人與社會大眾間權益之平衡而作出。
14. 考慮到澳門監獄相關職員均支持上訴人的假釋申請，認為法院應毫無疑問地肯定上訴人在經歷了兩年牢獄生涯後，人格已出現重大之正面改變，同時亦可推斷上訴人出獄後會以負責任的方式生活及不再犯罪。
15. 因此，可以認定上訴人的情況是符合特別預防的條件，並且可以得出對他的提前釋放有利的結論。
16. 在一般預防方面，被上訴批示認為被判刑人所實施相當巨額詐騙罪的具體情節，尤其以向被害人訛稱可協助兌換貨幣並藉此騙取被害人金錢的案件在本澳頻繁發生，甚至有普遍化及嚴重他的趨勢，對本澳社會秩序及本澳博彩和旅遊城市形象造成嚴重的負面影響，本法院認為，倘若在現階段提早釋放被判刑人，社會大眾應尚未能肯定被判刑人的嚴重行為所破壞的法律制度的有效性，仍未恢復對法律的信心及期望，因而對法律秩序及社會安寧的維護仍存有相當的負面影響，不利一般預防。
17. 上訴人在尊重不同意見的情況下不同意上述被上訴批示認定上訴人不符合一般預防條件的觀點。
18. 上訴人此次犯罪之前是沒有任何犯罪的預謀，更沒有任何犯罪的前科。
19. 上訴人的犯罪情節與一般典型的協助兌換貨幣並藉此騙取被害人金錢的案件在故意程度及本質上有著極大的差別。
20. 上訴人在被判罪後就其犯罪行為已作出了全部賠償，顯示出悔過的態度。
21. 而且上訴人亦已服了兩年的徒刑，承擔了犯罪的後果，除得到了應有的制裁，還已在獄中深刻反醒其罪過。
22. 故此，可以合理地認為當社會的人士看到犯罪者經服刑後所作出的改變及更新，社會上不會對提早釋放上訴人而害怕，故社會安寧並不會受到不利的影響。
23. 另外，上訴人已因其犯罪行為被判處實際徒刑三年的單一刑罰，其所受到的處罰已足以對社會上的潛在的不法分子起到震懾的作用。
24. 綜上，上訴人認為批准給予上訴人假釋，並不會影響社會的安寧，亦不會對潛在的不法分子釋出錯誤的訊息，使之認為犯罪成本有所降低。
25. 由於上訴人在犯罪的特別預防方面所表現的有利因素，所以必須在犯罪預防的兩個方面取得一個平衡點。
26. 我們知道，假釋並不是刑罰的終結。它的最有效的作用就是在罪犯完全被釋放之前的一個過渡期讓罪犯能夠更好地適應社會，而完全的融入這個他將再次生活的社會。這種作用往往比讓罪犯完全的服完所判刑罰更為有利。(見中級法院第212/2016號案)
27. 在犯罪預防方面不能過於側重要求一般預防的作用，而忽視了特別預防的作用，而且，這也不符合刑法所要追求的刑罰的目的。
28. 當滿足了特別預防的效果，同時亦符合假釋的前提時，已沒有必要繼續執行徒刑的需要。
29. 懇請尊敬的法官閣下再一次考慮上訴人的背景、家庭經濟狀況、在犯罪後的態度、在獄中的表現以及監獄社會援助、教育及培訓處技術員對上訴人的肯定意見。
30. 以上種種在特別預防條件下對上訴人有利的因素足以客觀地推斷上訴人出獄後可以以負責任的生活方式回歸社會並且不會影響法律秩序及社會安寧。
31. 故此，針對刑事起訴法庭法官所作出的否決假釋批示上訴人認為根據上述事實與相關法律配合之下，被上訴的批示違反了《刑法典》第56條第1款a及b項之規定。
32. 故患有《刑事訴訟法典》第400條第1款規定之“理解法律錯誤而出現之 瑕疵”。
33. 因此，請求法官 閣下重新考慮有關上訴人的一切有利情節，應宣告撤銷被上訴的批示，並判處上訴人即時可獲得假釋。
請求
綜上所述，和依賴 法官閣下之高見：
- 接納本上訴；
- 裁定本上訴理由成立，繼而宣告撤銷被上訴之批示，因該批示違反了《刑法典》第56條之規定，故存在《刑事訴訟法典》第400條第1款a及b項規定之“理解法律錯誤而出現之瑕疵”；並且
- 根據《刑法典》第56條之規定，判處給予上訴人假釋。
請求尊敬的中級法院法官閣下一如既往地作出公正裁決。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據：
1. 經分析卷宗資料，上訴人因觸犯一項「相當巨額詐騙罪」，在初級法院第 CR3-19-0327-PCC號刑事案中被判處3年實際徒刑。經上訴至中級法院，中級法院透過第409/2020號上訴案裁定上訴人的上訴理由不成立，維持原判。刑期將於2022年4月5日屆滿，服刑至2021年4月5日符合給予假釋的形式要件，即完成三分之三刑期，且已服之刑期超過六個月。服刑期間，上訴人行為表現良好，獄方給予“信任類”的評級，總體評價為“良”，澳門監獄代獄長 閣下建議給予上訴人假釋的機會。
2. 眾所周知，給予假釋所需要考慮的除了形式要件外，尚需符合實質要件，即需要綜合分析倘若囚犯獲得假釋及提早回歸社會，對囚犯本身是否有幫助(特別預防)，以及考慮是否對社會秩序及社會安寧產生危害或不安(一般預防)。本案中，上訴人向被害人訛稱可協助其兌換外幣，藉此騙取被害人向其交付港幣500,000元的相當巨額款項，並將有關金錢據為己有，雖然上訴人在上訴詞稱其犯罪行為與典型協助兌換貨幣並藉此騙取被害人金錢的案件有所差別，認為上訴人只是一時貪念而不將應兌換的金額交給被害人，但這更顯示上訴人的自我約束能力及遵守法律的意識薄弱，此犯罪中，上訴人的犯罪故意程度甚高，犯罪後果嚴重。此外，上訴人在上訴詞中表示已向被害人返還所有損害賠償，但至今上訴人只服刑了約兩年多的時間，考慮到其所實施的犯罪行為及犯罪故意程度，僅按上訴人的服刑時間以及其在獄中的表現，我們對於上訴人改過自身及尊重法制的意志及決心仍存疑問，故認為仍需較長的時間觀察其行為及人格發展(特別預防)。
3. 另一方面，上訴人觸犯一項「相當巨額詐騙罪」，該等犯罪活動在澳門仍是常見高發的罪行，被害人的犯罪行為無可否認對澳門社會秩序和安寧造成嚴重危害。倘若上訴人提早獲釋，將使公東對法律能夠保護社會及市民這一主要功能失去信心及期望。更甚者，可能對潛在犯罪者傳達鼓勵犯罪的錯誤訊息，使之誤以為犯罪的代價並不高，並將澳門視為犯罪的樂土，嚴重衝擊澳門法律秩序(一般預防)。
4. 綜上所述，我們認為不批准上訴人現階段假釋的法官決定應予維持。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人的上訴理由不成立，駁回上訴，並維持被上訴之批示。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案中的資料顯示，下列事實可資審理本上訴提供事實依據：
1. 於2020年3月6日，在第三刑事法庭合議庭普通刑事案第CR3-19-0327-PCC號卷宗中，上訴人A被裁定以直接正犯及既遂方式觸犯下列犯罪一項《刑法典》第211條第1款結合第4款a)項及第196條b)項所規定及處罰的「相當巨額詐騙罪」，被判處三年實際徒刑，以及另外須向被害人支付澳門幣4,000元的賠償。
上訴人因不服上述裁判而向中級法院提出上訴，中級法院於2020年5月28日裁定被判刑人的上訴理由不成立，維持原判。
2. 裁決於2020年6月15日轉為確定（見徒刑執行卷宗第3頁）。
3. 上訴人於2019年4月5日被拘留，並自同年4月6日起被移送往路環監獄羈押。
4. 上訴人將於2022年4月5日服滿所有刑期。
5. 上訴人已於2021年4月5日服滿刑期的三份之二。
6. 上訴人已繳納被判處的訴訟費用（徒刑執行卷宗第30頁），但根據徒刑執行卷宗第36頁顯示，上訴人尚未繳付被判處須另外支付的賠償金。
7. 根據上訴人及被害人訴訟代理人所提交資料(本卷宗第105及107至114頁)顯示，上訴人已向被害人支付賠償金。
8. 上訴人在是首次入獄。
9. 上訴人在服刑期間沒有參加任何學習活動，但有報名參加獄中的圖書館、貨倉及麵包西餅的職業培訓，現正處於輪候階段。上訴人在服刑期間每天都會閱讀新聞和報紙，關心時事發展，以拉近與社會的距離。
10. 根據上訴人在監獄的紀錄，上訴人在服刑期間行為表現為“良”，屬信任類，沒有違反獄中紀律。
11. 上訴人的家人定期寄上訴人女兒的照片給上訴人，以讓其見證女兒的成長，上訴人的數名好友也定期來訪及照顧其家人，以給予上訴人支持。
12. 上訴人表示出獄後，將會回香港與家人一起生活，並會到顧問公司任職辦公室業務助理，月薪港幣18,000元。
13. 監獄方面於2021年3月9日向初級法院刑事起訴法庭提交了假釋案的報告書。
14. 上訴人同意接受假釋。
15. 刑事起訴法庭於2021年4月3日的裁決，不批准上訴人的假釋，理由為：
“根據《刑法典》第56條的規定，法院在給予被判刑人假釋前必須審核是否以下要件：
a) 經考慮案件的情節、行為人以往的生活及其人格，以及於執行徒刑期間在人格方面的演變情況，期待被判刑人一旦獲釋，將能以對社會負責的方式生活而不再犯罪屬有依據者；及
b) 釋放被判刑人顯示不影響維護法律秩序及社會安寧。
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因此，在審理假釋申請時，必須考慮刑罰的目的：一方面為一般預防，透過刑罰對犯罪行為作出譴責，從而令社會大眾相信法律制度的有效性，並重新恢復及確立因犯罪行為而對法律動搖了的信心；另一方面為特別預防，透過刑罰對被判刑人進行教育，使其本人作出反省，內化社會法規，改變為一個對社會負責任的人，從而易於容入社會。
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具體而言，在本個案中，被判刑人將於2021年4月5日服滿假釋所要求的三份之二徒刑。被判刑人為初犯及首次入獄，屬信任類，在服刑期間行為表現良好，沒有違反獄規的紀錄。被判刑人如獲得假釋，將會回香港與家人一起生活，並會到顧問公司任職辦公室業務助理，月薪港幣18,000元。
雖然被判刑人已繳付其應承擔的訴訟費用，且表示囹圄生活卻已令被判刑人反思自己犯錯的原因，而被判刑人的確在這約兩年的牢獄生涯中嚴守法紀，然而，我們不能忽略的是，克己守法、不違反獄規僅是對服刑人士最基本的規範要求。
無可否認，被判刑人在獄中報讀參與圖書館、貨倉及麵包西餅的職業培訓，現正處於輪候階段，又每天閱讀新聞和報紙，關心時事發展，以拉近與社會的距離，嘗試以自己的實際行動表現其改過自身的決心，這方面是值得欣賞及肯定的。
而且，被判刑人的家人定期寄被判刑人女兒的照片給被判刑人，以讓其見證女兒的成長，且被判刑人的數名好友也定期來訪及照顧其家人，以給予被判刑人支持。這些因素均有利於被判刑人重返社會的需要。
事實上，被害人在判刑案件中已因警方即時扣押到犯罪所得而獲歸還了大部份的賠償，但被判刑人尚未支付另外被判處的為數不多的餘下賠償金額，故本法院對被判刑人是否確切地為其所犯的錯誤作出積極彌補之心仍有所懷疑。
雖然被判刑人在約兩年的服刑期間的人格有一定程度的正面演變，而被判刑人亦“承諾”會重新做人，但同時考慮到嚴守法紀為囹圄生活的最基礎標準，結合被判刑人所實施犯罪性質及具體犯罪情節，尤其以向被害人訛稱可協助兌換貨幣並藉此騙取被害人金錢的案件頻繁發生，屢禁不止，加上被判刑人過往的人格及其犯罪原因，以及被判刑人僅於2020年3月6日在審判聽證中的認罪範圍及表現（仍有一定不坦白之處）、因其上訴而就判刑裁判中針對其本人的部份僅於2020年6月15日才轉為確定，本法院認為，即使被判刑人在某程度上應從囹圄生活中明白到遵守法紀的重要性及自由的可貴，也希望可早日出獄與家人團聚以盡父親及兒子的責任，但本法院對其將來能否真正能誠實做人及以對社會負責的方式生活而不再犯罪仍有所懷疑，現階段尚需多一點時間對被判刑人作出觀察。
而且，考慮到被判刑人所實施相當巨額詐騙罪的具體情節，尤其以向被害人訛稱可協助兌換貨幣並藉此騙取被害人金錢的案件在本澳頻繁發生，甚至有普遍化及嚴重化的趨勢，對本澳社會秩序及本澳博彩和旅遊城市形象造成嚴重的負面影響，本法院認為，倘若在現階段提早釋放被判刑人，社會大眾應尚未能肯定被被判刑人的嚴重行為所破壞的法律制度的有效性，仍未恢復對法律的信心及期望，因而對法律秩序及社會安寧的維護仍存有相當的負面影響，不利一般預防。
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綜上所述，經聽取檢察官 閣下的寶貴意見，本法院認為被判刑人陳啓聰仍未符合《刑法典》第56條第1款a項及b項所規定的假釋條件，因此，現根據《刑事訴訟法典》第468條的規定，否決被判刑人陳啓聰於2021年4月5日的假釋申請；鑒於被判刑人應服的尚餘刑期不超過一年，被判刑人須服滿被判處的徒刑。
通知被判刑人及履行《刑事訴訟法典》第468條第4款及第5款的規定。
告知懲教管理局、社會重返廳及判刑卷宗。
作出適當通知及相應措施。”
三、法律方面
上訴人認為已經符合假釋的條件，提出刑事起訴法庭不批准假釋的裁決違反了《刑法典》第56條第1款的規定。
現就上述上訴理由作出分析。
根據《刑法典》第56條規定，當服刑已達三分之二且至少已滿六個月時，如符合下列要件，法院須給予被判徒刑者假釋：經考慮案件之情節、行為人以往之生活及其人格，以及於執行徒刑期間在人格方面之演變情況，期待被判刑者一旦獲釋，將能以對社會負責之方式生活而不再犯罪屬有依據者；及釋放被判刑者顯示不影響維護法律秩序及社會安寧。假釋之期間相等於徒刑之剩餘未服時間，但絕對不得超逾五年。實行假釋須經被判刑者同意。
因此，是否批准假釋，首先要符合形式上的條件，即服刑已達三分之二且至少已滿六個月，另外，亦須符合特別預防及一般犯罪預防的綜合要求的實質條件。
在特別預防方面，法院需綜合罪犯的犯罪情節、以往的生活及人格，再結合罪犯在服刑過程中的表現，包括個人人格的重新塑造，服刑中所表現出來的良好的行為等因素而歸納出罪犯能夠重返社會、不會再次犯罪的結論。
而在一般預防方面，則需考慮維護社會法律秩序的要求，即是，綜合所有的因素可以得出罪犯一旦提前出獄不會給社會帶來心理上的衝擊，正如Figueiredo Dias教授的觀點，“即使是在對被判刑者能否重新納入社會有了初步的肯定判斷的情況下，也應對被判刑者的提前釋放對社會安定帶來嚴重影響並損害公眾對被觸犯的法律條文的效力所持有的期望的可能性加以衡量和考慮，從而決定是否應該給予假釋”；以及所提出的，“可以說釋放被判刑者是否對維護法律秩序及社會安寧方面造成影響是決定是否給予假釋所要考慮的最後因素，是從整個社會的角度對假釋提出的一個前提要求。” [1]
本案中，上訴人已服滿刑期的三分之二，亦超過了六個月，符合形式上的條件。
上訴人非本澳居民，首次入獄。服刑期間行為表現為“良”，屬信任類，並無違反監獄紀律的記錄。
上訴人在服刑期間沒有參加任何學習活動，但有報名參加獄中的圖書館、貨倉及麵包西餅的職業培訓，現正處於輪候階段。上訴人在服刑期間每天都會閱讀新聞和報紙，關心時事發展，以拉近與社會的距離。
上訴人的家人定期寄上訴人女兒的照片給上訴人，以讓其見證女兒的成長，上訴人的數名好友也定期來訪及照顧其家人，以給予上訴人支持。上訴人表示出獄後，將會回香港與家人一起生活，並會到顧問公司任職辦公室業務助理，月薪港幣18,000元。
上訴人向被害人訛稱可協助兌換貨幣並藉此騙取被害人金錢，其所觸犯的相當巨額巨額詐騙罪，危害到公民的財產安全和社會的安寧，對本澳社會秩序及本澳博彩和旅遊城市形象造成嚴重的負面影響，其不法性及故意程度甚高，守法意識薄弱。
上訴人所犯罪行屬本澳常見罪行，對澳門社會治安和法律秩序帶來相當嚴峻的挑戰。因此，對上訴人的提前釋放將損害公眾對被觸犯的法律條文的效力所持有的期望。
考慮上訴人的過往表現，雖然上訴人在服刑期間行為良好，亦已支付賠償金額，在主觀意識方面的演變情況顯示有利的徵兆，但這並不能當然地等同於上訴人假釋出獄後不會對社會安寧及法律秩序造成危害。這不單取決於上訴人的主觀因素，更重要的是要考慮這類罪犯的假釋所引起的消極社會效果，假釋決定使公眾在心理上無法承受，以及對社會秩序產生一種衝擊等負面因素。因為在公眾心理上仍未能接受上訴人被提前釋放時便作出假釋決定將是對公眾的另一次傷害。
故此，上訴人仍未具備所有的假釋條件，尤其是《刑法典》第56條第1款a)及b)項所規定的條件，其上訴理由不能成立，而被上訴裁決應予以維持。
因此，上訴人提出的上訴理由不成立。
四、決定
綜上所述，本合議庭決定判處上訴人A的上訴理由不成立，因而維持原審法院的裁決。
判處上訴人繳付3個計算單位之司法費以及上訴的訴訟費用。
著令通知。
2021年6月3日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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周艷平 (第一助審法官)
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蔡武彬 (第二助審法官)
[1] In Direito Penal Português, Ao Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pp. 538-541.
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394/2021 p.16/16