案件編號: 第425/2021號 （刑事上訴案）
日期: 2021年6月10日
重要法律問題：
- 量刑
- 緩刑
裁判書內容摘要
一、按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。
二、對於量刑時需考慮的情節，判決書可作重點闡述，並無需逐一列明，只要不存在對法定限制規範，如刑罰幅度或經驗法則的違反，也不存在所確定的具體刑罰顯示出完全不適度的話，上訴法院不應介入具體刑罰的確定。
三、緩刑的前提要件包括形式要件（針對不超逾三年的徒刑）及實質要件（存在正面的社會期盼）。
四、在符合緩刑的形式要件的前提下，仍須仔細考量相關的實質要件是否得到確認，包括特別預防及一般預防兩個層面。
裁判書製作人
__________________
周艷平
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
編號：第425/2021號(刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2021年6月10日
一、 案情敘述
在初級法院刑事法庭第CR2-21-0035-PCC號卷宗內，於2021年4月22日，合議庭裁定：
嫌犯A作為直接共同正犯，其故意及未遂的行為已構成：
《澳門刑法典》第211條第1款、第4款a項及第196條b項、第21條、第22條所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙罪」（共犯）（未遂），判處1年9個月的實際徒刑。
*
嫌犯A（即：上訴人）不服，向本院提起上訴（上訴理由闡述載於卷宗第236頁至第241頁）。
上訴人提出以下理據（結論部分）：
1.上訴人屬於初犯；
2.上訴人現年42歲及須供養一名未成年人女兒；
3.因尊敬的原審法院法官 閣下透過本判決而結果非價(Handlungsunwert)——否定因上訴人所實施本案的犯罪行為而造成被害人的財產損害及行為非價(Erfolgsunswert)——否定上訴人透過假借人民幣“練功券＂與被害人進行兌換港幣而騙取被害人的金錢，故上訴人現已知錯及加深其懺悔之意；
4.從一般預防方面——保護被害人的財產法益上，就上訴人之已實施之犯罪行為之量刑過重，皆因上訴人已真心知錯及社會大眾完全能接受一個真心悔改知錯的上訴人給予一個較輕刑罰；
5.這樣，對上訴人已實施本案所指之犯罪而科處一個1年9個月徒刑之單一刑罰實屬過重，從保護上指法益上，應判處上訴人不高於1年2個月之單一刑罰，已足以實際保護該法益；
6.對上訴人科處1年9個月徒刑不但使社會成員失去澳門法律制度之信心，皆因量刑過量使社會成員具有錯誤理解違反澳門法律制度便採取殺一儆百之態度而衡量刑罰之份量。
7.從特別預防方面—使行為人重返社會，判處上訴人l年9個月徒刑無疑使上訴人問道為何不給予其一個儘早重返社會的機會，從而具有對判決抱有不公平之態度—意即沒有給予其一個適度之刑罰。
8.這不利於上訴人出獄後重返社會，皆因認為在唯一彰顯公正之澳門特區法院亦沒有其一個適度刑罰之決定。
9.無可否認，上訴人已實施之本案之全部犯罪均屬直接故意。
10.必須肯定，上訴人已正視自己所犯下的罪行及有一名未成年子女須要其照顧的情況下，故有助於其得到監獄社工的鼓勵及幫助下棄惡立善及不再犯罪。
11.倘若不給予上訴人一個暫緩執行徒刑之機會，將會使澳門社會大眾對法制失去信心，皆因給社會大眾一個作為初犯之上訴人亦不會再給其一個暫緩執行徒刑之機會之負面信息；
12這樣，上訴人符合上述所指之實質要件及形式要件，故應給予其一個暫緩執行徒刑之機會；
13.上訴人被監獄之次文化感染後，其可能在出獄後再次實施更嚴重之犯罪；
14.短期徒刑的禍害是眾所週知的事實；
15.上訴人被監獄之次文化感染後，其可能在出獄後再次實施更嚴重之犯罪；
16.原審判決便違反澳門《刑法典》第48條第1款、第64條規定及第65條規定而沾有理解法律錯誤之瑕疵(根據澳門《刑事訴訟法典》第400條第1款規定)。
上訴人請求：
廢止原審法院之判決，對上訴人科處一個較輕刑罰——不高於1年2個月徒刑、給予上訴人暫緩執行徒刑之機會及訂出相關暫緩執行徒刑之期間。
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駐初級法院刑事法庭的檢察院代表作出答覆，認為應裁定上訴人之上訴理由不成立，維持原審法院的判決（詳見卷宗第243頁至第244頁背頁）。1
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱並提交了法律意見，認為應裁定上訴人提出的上訴理由不成立，駁回上訴即及維持原判（詳見卷宗第362頁及其背頁）。
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本院接受了上訴人提起的上訴，組成合議庭，對上訴進行審理，本合議庭兩名助審法官亦相繼檢閱了卷宗，並作出評議及表決。
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二、事實方面
原審法院經庭審後認定以下事實：
獲證明之事實：
1) 於2020年下半年，嫌犯A與涉嫌人“B”及一些不知名涉嫌人（使用微信昵稱為“XXXX”的微信賬號）達成協議及彼此分工合作，決定向他人訛稱可以協助將人民幣兌換成港幣現金，並要求有關人士先將相應之人民幣轉賬到指定的中國內地銀行賬戶，待完成轉賬後，嫌犯向該名要求兌換之人士交付外貌與港幣1,000元鈔票相似的練功券，並迅速逃離現場，藉此將他人轉賬到前述指定中國內地銀行賬戶的款項不正當據為己有，其中前述涉嫌人負責招徠要求兌換之人士，並提供外貌與港幣1,000元鈔票相似的練功券，而嫌犯則負責攜帶外貌與港幣1,000元鈔票相似的練功券到場，並與要求兌換之人士進行交收。
2) 自2020年下半年起（準確日期不詳），上述涉嫌人透過“微信”向他人訛稱可以協助將人民幣兌換成港幣現金。
3) 2020年11月20日晚上約11時，被害人C欲以人民幣兌換成港幣，於是以“微信”聯繫上述涉嫌人，並與有關涉嫌人商議兌換條件。
4) 經被害人與上述涉嫌人商議，彼等談妥兌換條件，被害人同意以人民幣十七萬二千六百元（RMB¥172,600.00）向有關涉嫌人兌換港幣二十萬元（HKD$200,000.00）現金，且被害人同意先將相應的人民幣轉賬到由該名涉嫌人指定的中國內地銀行賬戶，之後由該名涉嫌人指定的人士在澳門將港幣二十萬元（HKD$200,000.00）現金交予被害人。
5) 隨後，上述涉嫌人將其準備利用外貌與港幣1,000元鈔票相似的練功券與被害人進行貨幣兌換一事告知嫌犯，並將一些外貌與港幣1,000元鈔票相似的練功券交給嫌犯，及要求嫌犯以有關練功券與被害人作出兌換。嫌犯答應了有關要求。
6) 不久後，嫌犯攜帶着一個背包到達由被害人租用的XXX酒店第1650號客房與被害人會面。當時，被害人的朋友E也在有關酒店客房內。
7) 嫌犯與被害人確認身份後，嫌犯在其背包內拿出一疊疑似香港紙幣之物品，並向被害人短暫展示有關物品。
8) 雖然被害人僅能看到一些疑似香港紙幣之物品，但其誤以為上述物品為香港紙幣。由於被害人每次最多只能作出人民幣五萬元（RMB¥50,000.00）的轉賬，於是，被害人以手提電話轉賬的方式先將人民幣五萬元（RMB¥50,000.00）（該款項在案發時超逾50,000澳門元）轉賬到由嫌犯指定的戶名為D且編號為6226 6319 XXXX XXXX的中國內地光大銀行賬戶。
9) 在作出上述轉賬後，被害人再次要求嫌犯提供港幣現金予被害人檢查。
10) 於是，嫌犯在其背包內拿出兩疊外貌與港幣1,000元鈔票相似的練功券，並將之交予被害人查看。隨即，嫌犯拔足逃跑。
11) 被害人發現上述與港幣1,000元鈔票相似的紙張印有“练功券”字樣，於是，其與E立即追截嫌犯，並成功將嫌犯截停，及報警求助。
12) 其後，警員到場處理，並將上述兩疊合共二百零九張印有相同編號“DU580682”、“中國銀行（香港）有限公司”及“练功券票樣 练功专用 禁止流通”等字樣且貌似港幣一千元（HKD$1,000.00）紙幣的紙張扣押。
13) 經司法警察局鑑定，上述二百零九張外貌與港幣1,000元鈔票相似的練功券均不是真香港紙幣（參閱卷宗第134至142頁的鑑定報告，有關內容在此視為完全轉錄）。
14) 另外，警方在嫌犯身上搜獲一部手提電話。有關手提電話是嫌犯作出上述犯罪行為時的通訊工具。
15) 事實上，嫌犯及上述涉嫌人從來沒有打算協助被害人將人民幣兌換港幣現金。
16) 上述涉嫌人已取得上述人民幣五萬元（RMB¥50,000.00），及擬於較後時間與嫌犯瓜分前述錢款並將之據為己有。
17) 事件中，嫌犯及上述涉嫌人的行為令到被害人損失了人民幣五萬元（RMB¥50,000.00）。倘若被害人沒有及早發現，其將損失人民幣十七萬二千六百元（RMB¥172,600.00）。
18) 嫌犯是在自由、自願、有意識的情況下故意作出上述行為。
19) 嫌犯意圖為自己及他人不正當得利，與他人達成協議及共同合作，向被害人訛稱可以協助被害人以人民幣兌換成港幣現金，及要求被害人先將相應的人民幣轉賬到指定的中國內地銀行賬戶，使被害人對嫌犯可以為被害人兌換外幣的真確性產生錯誤，從而向嫌犯指定的銀行賬戶轉賬相當巨額款項，而嫌犯向被害人交付外貌與港幣1,000元鈔票相似的練功券作為被害人所要求兌換的港幣現金，最後因嫌犯意志以外的原因而被害人沒有轉賬相當巨額款項，僅轉賬了巨額款項及造成了巨額財產損失。
20) 嫌犯清楚知道其行為是違法的，並會受到法律制裁。
此外，還查明：
嫌犯表示具有小學三年級的學歷，裝修工人，每月收入約為人民幣15,000元，與前妻育有一名未成年女兒。
嫌犯聲稱其曾於中國內地因運毒，被判處無期徒刑，其後獲假釋出獄。
根據嫌犯的最新刑事記錄顯示，嫌犯在本澳屬於初犯。
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未能證明的事實：
沒有。
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三、法律方面
本上訴涉及之問題為：
- 量刑
- 緩刑
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除了須依職權審理的事宜，上訴法院只解決上訴人具體提出且由其上訴理由闡述結論所界定的問題，結論中未包含的問題已轉為確定。（參見中級法院第18/2001號上訴案2001年5月3日合議庭裁判,中級法院第103/2003號上訴案2003年6月5日合議庭裁判。）
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上訴人認為：原審法庭對其量刑過重，違反《刑法典》第40條、第48條第1款、第64條及第65條及相關條文之規定，請求改判一較輕的徒刑，並且給予緩刑。
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1. 量刑
《刑法典》第 40 條和第65條規定了刑罰的目的以及量刑的準則。
根據《刑法典》第 40 條第1款規定，刑罰之目的旨在保護法益及使行為人重新納入社會，即：從一般預防和特別預防兩個方面作考量。前者，主要從一般預防的積極方面考慮，通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益，同時遏止其他人犯罪；後者，旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸取教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪、重新納入社會的目的。
《刑法典》第40條第2款規定了刑罰之限度，確定了罪刑相當原則。根據該原則，刑罰的程度應該與罪過相對應，法官在適用刑罰時不得超出事實當中的罪過程度。
《刑法典》第65條規定了確定具體刑罰份量的準則，在確定刑罰的份量時，須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之，同時，亦須考慮犯罪行為的不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、行為人對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、行為人之動機、行為人之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。每一項情節都不應被孤立評價，需綜合所有情節作出整體判斷，從而決定適合的具體刑罰。
在出現《刑法典》第64條規定的需選擇非剝奪自由之刑罰抑或剝奪自由之刑罰之情況時，法院亦需根據刑罰之目的作出選擇。
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《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定，而法律賦予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由。既然法律容許法院自由在法定的刑幅之間決定一個合適的刑罰，簡單引用《刑法典》第65條的量刑情節，已經足以表明法院確實考慮了這些因素，只不過是在衡平的原則下選擇一個自認為合適的刑罰，而上訴法院的審查也僅限於原審法院的最後選擇的刑罰明顯過高或者刑罰不合適的情況。（中級法院2019年7月11日合議庭裁判，上訴案第23/2019號）
換言之，對於量刑時需考慮的情節，判決書可作重點闡述，並無需逐一列明，只要不存在對法定限制規範，如刑罰幅度或經驗法則的違反，也不存在所確定的具體刑罰顯示出完全不適度的話，上訴法院不應介入具體刑罰的確定。
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本案，上訴人與他人達成協議及共同合作，向被害人訛稱可協助被害人將人民幣兌換成港幣現金，要求被害人先將相應的人民幣轉賬到指定的中國內地銀行賬戶，令被害人產生錯誤而信以為真，決定以相當巨額的人民幣172,600元兑還20萬元港幣，在被害人轉賬了人民幣50,000元款項後，上訴人以一疊港幣1,000元的“練功券”當作真實的港幣向被害人作展示，被被害人發現，因上訴人意志以外的原因未能取得意圖不法獲取的人民幣172,600元，造成被害人人民幣50,000元實際財產損害。因此，上訴人被裁定觸犯一項「相當巨額詐騙罪」未遂之犯罪。
上訴人觸犯「相當巨額詐騙罪」，該犯罪既遂之抽象刑幅為二年至十年徒刑，犯罪未遂獲特別減輕刑罰，刑幅降爲為一個月至六年八個月徒刑。
眾所周知，詐騙罪是針對一般財產的犯罪，不但對社會成員的個人財產造成損害，對整個社會生活交往中的信任、社會安寧及法律秩序亦構成嚴重破壞。考慮到本特區日益嚴重的針對財產之犯罪，對社會生活和安寧造成的不良影響，嚴厲打擊、遏制該類犯罪的一般預防之要求甚高。
上訴人在明知其行為是觸犯相關罪行的情況下，仍針對被害人實施詐騙行為，意圖造成被害人屬相當巨額財產損害，可見上訴人的罪過程度高，僅因其意志之外之原因而未能達成，但亦造成被害人巨額的實際財產損害。
另外，在不屬於犯罪構成要件的有利或不利的量情節中，得見上訴人的犯罪行為的不法性程度高，後果嚴重，犯罪故意程度高，對社會秩序造成的負面影響大，上訴人為初犯，否認控罪，沒有向被害人作出賠償等。
上訴人觸犯的一項「相當巨額詐騙罪」未遂之犯罪，不符合《刑法典》第64條之規定。
依照《刑法典》上述條文規定的法定量刑標準，根據上訴人的罪過及預防犯罪的要求，同時考慮本個案中的具體情節，並結合其他不屬於罪狀之情節，上訴人觸犯一項「相當巨額詐騙罪」未遂之犯罪，在一個月至六年八個月徒刑的經特別減輕刑罰之刑幅期間，判處一年九個月徒刑，完全沒有過重之虞，無減刑的空間。
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2. 緩刑
澳門《刑法典》第48條（前提及期間）規定：
一、 經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
……
給予刑罰的暫緩執行應以對行為人將來的行為作有利的預測為基礎，且令人有信心透過刑罰的威嚇，行為人能從判刑中汲取到教訓，並有理由相信其藉著將來遵守法律及符合法律的生活而不會再次犯罪。2
緩刑是行為人承擔其刑事責任的一種獨立的刑事法律制裁方式，而並非一種放寬處理刑罰責任的措施。在符合法定前提的條件下，法院針對個案“可以”（而並非“必須”）裁定徒刑的暫緩執行。
緩刑的前提要件包括形式要件（針對不超逾三年的徒刑）及實質要件（存在正面的社會期盼）。所謂“正面的社會期盼”，或稱為“社會的良好預測”，是指透過分析行為人的人格、生活條件、實施犯罪前後的行為表現、犯罪情節，判斷暫緩執行徒刑是否足以讓行為人遠離犯罪，及藉此維護社會所希望保障的法益。對行為人將來行為的預測，需要考慮可預測的風險，且有具體的資料予以支持，令人有理由相信會出現正面的、而非負面的情況。只有當法院考慮到行為人的責任、其生活狀況以及案件顯示的其他情節，認為緩刑能適當令行為人遠離犯罪、且法益得以獲得維護時，方可適用緩刑。
簡言之，在符合緩刑的形式要件的前提下，仍須仔細考量相關的實質要件是否得到確認，包括特別預防及一般預防兩個層面。
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被判刑人是否認罪及具有悔改之意，是考慮適用緩刑與否的因素之一。本案卷宗資料顯示，上訴人為初犯，否認犯罪，沒有彌補被害人損害的意願，沒有對其行為表示悔意。足見，上訴人漠視法律，對其行為的負面價值和危害性缺乏認識，未有展現出應有的悔改之意。結合上訴人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，亦可見其守法意識十分薄弱，難以令本合議庭作出有利的給予其暫緩執行刑罰的預測結論。
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緩刑是一種為著社會大眾利益而對犯罪行為人採取的處罰方式，其終極目標旨在保障法益。緩刑的適用，不應無法保障法益及無法穩定社會大眾對打擊犯罪的期盼，即對懲罰犯罪的觀感或對社會法律制度的觀感。
本案，另外，考慮到上訴人兌換偽鈔詐騙被害人的行為對澳門法律秩序和社會安寧造成的衝擊，且上訴人無任何認罪悔改，給予上訴人緩刑，不利於從根本上維護澳門社會治安和法律秩序，亦將對於法律所保障的市民安居樂業、社會穩定安寧的理想與現實造成衝擊。
故此，本合議庭認為：為著重塑市民對被違反的法律規定及遭受衝擊的法律秩序的信任與尊重，給予上訴人緩刑將不能達到一般預防的要求。原審法庭不給予上訴人緩刑的決定並無錯誤，上訴人的上訴理由不成立。
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上訴人強調，短期徒刑之弊端已是衆所周知，應給予上訴人緩刑，避免其被監獄之次文化感染後，可能在出獄後再次實施更嚴重之犯罪。
“對於減低適用短期或中期刑罰的主張，不應不加思索地盲目適用。
我們可以發現，有越來越多的比較法、學術理論及司法見解開始改變這種思維模式，並認為這種刑罰能產生明顯的威懾力，對管治社會及指導人民也有極為重要的作用。3”
首先，作為一種現實性的風險，我們無法否定所謂“短期徒刑之不良影響”的存在；但是，“短期徒刑之不良影響”不能成為行為人規避實際徒刑處罰的合法理據；再者，正是由於行為人自身的犯罪行為，最終導致其陷於此種風險之中；尤為重要的是，法院在決定是否對行為人適用緩刑時，不能單純考慮行為人的此種風險而置保障法益及穩定社會大眾對打擊犯罪之期盼於不顧。就個案而言，不給予行為人緩刑並不必然意味著與“減少使用短期實際徒刑”之取向相違背。
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基於此，上訴人提出的上訴理由不成立，維持原判。
***
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的上訴理由不成立，維持原判。
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本上訴之訴訟費用由上訴人負擔，其中，司法費定為六個計算單位，委任辯護人的辯護費定為澳門幣2,000元。
著令通知。
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澳門，2021年6月10日
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周艷平 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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陳廣勝(第二助審法官)
1 檢察院在答覆中提出下列理據（結論部分）：
1 - Manifesta o arguido a não concordância com a pena de prisão que lhe foi aplicada, requer assim que seja reduzida a sua pena de prisão para não superior a 1 ano e 2 meses e que seja concedida a respectiva suspensão de execução.
2 - Tendo em conta os factos que se provou o arguido ter praticado, os mesmos consubstanciam um crime de burla de valor consideravelmente elevado p. e p. pela al. a) do n.º 4 e n.º 1 do artigo 211.°, conjugada com a al. b) do artigo 196.°, todos do Código Penal de Macau, cabendo "pena de prisão de 2 a 10 anos＂. E, conforme os artigos 21.° e 22.° do Código Penal de Macau, a tentativa é punível com a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada.
3 - Facto é que a pena de 1 ano e 9 meses de prisão aplicada ao arguido situa-se dentro da moldura abstracta do crime em causa legalmente prevista.
4 - Pena essa, cuja execução não foi suspensa, daí que, veio o arguido pedir que se suspenda a execução da pena ora aplicada.
5 - É de notar que a suspensão ou não da execução da pena prevista no artigo 48.° do Código Penal de Macau se trata de um poder-dever, ou seja de um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os pressupostos legalmente previstos para o efeito.
6 - Face ao caso, consideramos que já não é adequada a redução da pena do arguido nem é adequada a concessão de suspensão da sua execução.
7 - Neste caso, a determinação da medida concreta da pena e a sua não suspensão de execução foram já ponderadas e analisadas pelo Tribunal, atendendo especialmente o de ser primário na RAEM, posto em causa o valor de RMB$172.600,00 (o ofendido transferiu RMB$50.000,00 para a conta bancária indicada pelo arguido e sofreu já prejuízo esse), O arguido ainda não procedeu à respectiva indemnização, as exigências de prevenção, tanto geral como especial, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a intensidade do dolo, bem como a conduta anterior ao facto e a posterior a este, tal como consta do acórdão recorrido.
8 - Entendemos que o acórdão recorrido não padece do vício de erro na interpretação de direito previsto no n.º 1 do artigo 400.° do Código de Processo Penal de Macau pela violação dos artigos 48.°, n.° 1, 64.° e 65.° do Código Penal de Macau.
Nestes termos, e nos demais de direito deve julgar o recurso improcedente, com que o arguido deve cumprir a pena de prisão imposta pelo Tribunal recorrido.
2 《澳門刑法典註釋及評述 第二冊》 盧映霞、陳曉疇 譯 第66頁，摘自1991年7月10日葡萄牙最高法院合議庭裁判，《司法見解匯篇》，第16期，第4卷，第14頁。
3 《澳門刑法典註釋及評述 第二冊》 盧映霞、陳曉疇 譯 第80頁
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