--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定) -
--- 日期：17/06/2021 --------------------------------------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：蔡武彬法官 ---------------------------------------------------------------------
。in ﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽ 上訴案第286/2021號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院裁判書製作人
簡要判決
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控訴嫌犯A為直接正犯，其既遂行為觸犯了澳門《刑法典》第197條第1款所規定及處罰的四項盜竊罪，並請求初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR4-20-0241-PCC號案件中，經過庭審，最後判決：
- 對嫌犯A以直接正犯和既遂的方式觸犯澳門《刑法典》第197條第1款所規定及處罰的四項盜竊罪，每項判處四個月徒刑，數罪並罰，合共判處八個月實際徒刑。
- 判處嫌犯A須向福倡超級市場支付澳門幣2,340元之賠償，另加自本案判決日起計至付清的法定延遲利息。
嫌犯A不服判決，向本院提起上訴，並分別提出了以下的上訴理由：
1. 澳門初級法院第四刑事法庭法官 閣下於2021年1月15日所作出之合議庭判決（以下簡稱“被上訴判決”），判處上訴人以直接正犯及既遂方式觸犯澳門《刑法典》第197條第1款所規定及處罰的四項「盜竊罪」，每項判處四個月徒刑，數罪並罰，合共判處八個月實際徒刑。
2. 上訴人於2021年2月4日獲通知以上判決；在保留尊重的前提下，上訴人不認同有關判決。
3. 上訴人認為有關四項「盜竊罪」之情節符合連續犯的要件，但被上訴法院在適用法律時因錯誤分析《刑法典》第29條第2款所規定的情節而導致對連續犯之認定存在錯誤，以及未有充分考慮《刑法典》第48條之規定而沒有將所判處之刑罰暫緩執行而違反緩刑制度及刑罰的目的，令被上訴裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的瑕疵。
(一)關於被上訴裁判錯誤分析《刑法典》第29條第2款所規定的情節而導致對連續犯之認定存在錯誤，而沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款的錯誤適用法律之瑕疵
4. 上訴人認為原審法庭錯誤分析《刑法典》第29條第2款所規定有關連續犯之情節。
5. 從有關法律規定可得出連續犯是多個不法行為的聯合；雖然源於數個犯罪的決意，但基於存在可相當減輕行為人罪過的同一外在誘發情況，使行為人更容易達到有關結果而因此單一犯罪論處。
6. 連續犯的前提為：a.數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀；b.侵害同一法益；c.實行之方式本質上相同；d.故意之一致性；及e.可相當減輕行為人罪過及誘發實行犯罪之同一外在情況之持續性。
7. 然而，上訴人對原審法庭於被上訴判決第9頁對連續犯的分析持有不同見解。
8. 首先，根據被上訴裁判的獲證事實部分，可得出上訴人四次盜取洋酒的情節均完全相同，各個行為均發生於「福倡超級市場」的飲品冷藏櫃前，趁店舖職員不為意時，在貨架上拿取洋酒後離開超級市場；四次的行為全部符合《刑法典》第197條所規定及處罰的「盜竊罪」。
9. 上訴人以相同的手法，於相約的時間（均為2019年12月份的上午8時許及下午5時許）以及在相同的地點取去同類貨品；可見行為除具有相同的實施方式外，各個行為之間在時間及空間上亦存有特殊的聯繫，因此實行方式本質上相同。
10. 雖然上訴人四次的犯罪行為並非同一時間作出，但其於相約時間作出相同行為偷取相同的物品，可見此乃建基於一連續且相同的思維模式，僅於每次行為時更新其前一次的決意，可見上訴人的行為具有一致的故意性。
11. 就是否存在可相當減輕上訴人罪過之同一外在誘發情況，上訴人認為必須再次重 溫中級法院多番於刑事上訴案判決，包括第283/2009號、第308/2010號、第913/2010號等刑事上訴案判決，所引用葡萄牙科英布拉大學法學院已故刑事法律教授EDUARDO CORREIA先生所主張並得到澳門現行《刑法典》第29條第2款行文實質吸納的權威學說（詳見其書名為“DIREITO CRIMINAL”的刑法教程，第二冊，科英布拉Almedina書局，1992年再版，第208頁及續後各頁的內容）。
12. 根據該學說，以連續犯論處犯罪人的真正前提，是奠基於在具體案情內，存在一個可在相當程度上，使行為人在重複犯罪時感到便利、和因此可相當減輕（亦即以遞減方式逐次減輕）其在每次重複犯罪時的罪過程度的外在情況。
13. 該著名刑事法律教授在上述刑法教程第二冊第210頁中，更列舉了四個典型範例，以確定何謂「外在情況」：
- 如針對1886年葡國《刑法典》所指的通姦罪行，倘姦夫甲與情婦乙在實施第一次通姦行為後，兩人同意將來繼續通姦，則針對這兩人的第一次和續後的通姦行為，得以連續犯論處；
- 甲首次發現某住宅有一處掩暗門，遂決定透過此門入內偷竊。在得手後，日後仍發現該住宅的暗門仍存在，故再以相同手法，多次利用該扇虛門入屋內偷竊；
- 某曾在過去製造假錢幣的技師，被要求再利用在首次鑄假幣時製造的假幣鑄造模具，去再次實施鑄假幣的罪行；
- 某盜賊原祇想入屋盜取特定珠寶，但在完成實施這犯罪計劃後，卻同時發現屋內還有現金，因此臨時決定擴大原先偷竊活動的範圍，把現金也偷去。本案的情況正與上述提到利用虛掩暗門入屋偷竊的例子相類似。
14. 本案中，上訴人於同一月份經常到相同的店舖作案，第一次作案後，發現有關店舖職員根本不會留意冷藏櫃前的洋酒，其已熟悉有關店舖的環境、購物程序、防盜設備以及上班職員的工作模式及態度，可見已造就了一個容易再次成功犯罪的客觀環境，故再以相同手法，多次利用職員的不為意而實施涉案行為。
15. 根據卷宗第13至25頁之翻閱錄影光碟筆錄，可見該店舖職員習慣性不在洋酒貨架區域巡視，因此上訴人於每次作出犯罪行為時，根本不需要再次評估及克服不利因素，已能自然及輕易地拿取洋酒。
16. 可見上訴人的四次盜取洋酒的情節符合連續犯之要件，而原審法院的裁判則違反了《刑法典》第29條第2款之規定。
17. 基於此，上訴人懇請法官 閣下，裁定上訴人上訴理由成立，在充分考慮《刑法典》第29條第2款結合同一法典第197條第1款之規定，廢止被上訴裁判，並裁定上訴人觸犯一項以連續犯方式實施的「盜竊罪」。
(二)關於被上訴判決未有充分考慮《刑法典》第48條之規定而沒有將所判處之刑罰暫緩執行而違反緩刑制度及刑罰的目的，令原審判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款的錯誤適用法律之瑕疵
18. 除此之外，上訴人亦認為被上訴判決在量刑方面判處上訴人八個月年實際徒刑，違反法律所規定有關暫緩執行刑罰制度及刑罰的目的。
19. 根據刑法的一貫理論以及《刑法典》第40條第1款之規定，可得出刑事制裁的適用是為著預防性的目的，而非作為報復的手段；儘管法律賦予審判者對刑罰確定之自由，但亦非隨心所欲，而審判者在量刑時必須考慮一般預防及特別預防之需要，此乃是受法律約束的司法行為。而同一條第2款則確定了刑罰之限度及罪刑相當原則。
20. 從一般預防作考慮，主要從積極方面考慮，通過適用刑罰達到恢復和加強公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪。
21. 從特別預防作考慮，旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
22. 此外，德國刑法學者Claus Roxin於「德國刑法學總論（第1卷）-犯罪原理的基礎構造」提出短期徒刑（這裡和下文是指6個月以下的刑罰）所帶來的害處是大於益處的。短期關押卻足以使那些初次失足的人，通常與受到較長監禁的嚴重犯罪份子的接觸，最終被引上了歪路。（參閱：「德國刑法學總論（第1卷）-犯罪原理的基礎構造」（STRAFRECHT ALLGEMEINER TEIL BAND I – Grundlagen Aufbau der Verbrechenslehre），Verfasser Claus Roxin Ubersetzer著，法律出版社，1997年第三版，第70頁）
23. 本案中，上訴人於犯案時年僅25週歲及待業，因一時貪念以身犯險。雖然上訴人並非初犯，但基於被捕後與警方合作，主動及誠實交代作案經過。（詳見卷宗第31及背頁之內容，有關內容視為轉錄）
24. 而且，上訴人自2020年11月受聘於「XX有限公司」至今，可見上訴人於新冠肺炎疫情間仍努力尋求工作機會，目的僅為日後成為一個奉公守法的良好市民作準備。（請見DOC.1）
25. 可見上訴人的心態及守法意識亦已得到明顯的改善，符合給予緩刑的實質前提；而相反若判處上訴人實際執行徒刑則將會令其難以重新納入社會之中。
26. 同時，上訴人於本案被判處八個月徒刑亦不超過《刑法典》第48條所規定之不超逾三年徒刑的形式前提。
27. 上訴人在此亦懇請法官 閣下能給予上訴人最後一次寶貴機會，讓他好好改過自身，不再觸犯任何刑法。
28. 在保留絕對尊重下，上訴人認為原審法庭未有考慮以上對上訴人應科以緩刑的情節而最終判處八個月實際徒刑，屬違反了《刑法典》第40、48、64及65條規定的裁定。上訴人認為本案對其科處八個月徒刑並暫緩執行有關刑罰為期三年為合適。
29. 基於以上所述，上訴人懇請法官 閣下考慮到立法者訂定暫緩執行制度所期望達致的目的，廢止被上訴裁判，並對上訴人選擇暫緩執行有關刑罰。
請求：基於上述理由，按照有關依據及法律規定，懇請尊敬的法官 閣下裁定本上訴的理由成立並廢止被上訴的裁判，裁定：
- 根據《刑法典》第29條第2款及第197條第1款規定，上訴人觸犯一項以連續犯方式實施的「盜竊罪」；及
- 基於上訴人於本案符合《刑法典》第48條所規定有關暫緩執行刑罰之規定，在對上訴人之刑罰作出有關考量後，對上訴人重新作出量刑並考慮暫緩執行有關刑罰為期三年。
檢察院就上訴人A所提出的上訴作出答覆：
1. 上訴人認為其行為應以連續犯論處，本院不予認同。
2. 即使上訴人每次都是對相同被害店舖實行盜竊罪，然而四次均是在不同時段進行，各行為之間在時間上並沒有聯繫。
3. 正如被上訴裁判精闢的解釋，本案並不存在可相當減輕行為人罪過之同一外在誘發情況，涉案店舖每天都有職員當值及看守，亦有CCTV監控設備如常運作，上訴人每次重新冒險才可作出盜竊。
4. 從翻看錄影光碟筆錄可見，上訴人每次作案時均是四處張望，趁職員不為意時迅即下手，生怕被員工發現，並未能得出上訴人辯稱被害店舖職員習慣性不在洋酒貨架區域巡視的結論。
5. 況且，上訴人若因熟悉有關店舖的環境、購物程序、防盜設備等情況下多次作案的話，那便不屬於可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行，反而說明其有預謀及有計劃地多次行事，預先了解店舖的所有細節而一次又一次犯案，從惡性及罪過程度顯示，上訴人每次犯案有更高的犯罪故意。為此，上訴人此部份的上訴理據並不成立。
6. 上訴人認為，被上訴裁判違反緩刑制度及刑罰的目的。本院不予認同。
7. 原審法院在量刑時已全面衡量上訴人的具體情況，並清楚地指出了量刑依據，完全符合《刑法典》的量刑規定。
8. 上訴人並非初犯，缺席審判聽證，沒有親身在法庭上交代事件。根據上訴人的刑事紀錄，其接二連三在本澳犯案，曾獲給予緩刑機會，但並沒有珍惜，最終亦因觸犯加重侮辱罪而入獄服刑。由此可見，上訴人的守法意識十分薄弱，並沒有因過去的行為及服刑而對其行為規範作出反省，若對上訴人再次判處緩刑可預見並不足以使上訴人警惕，使上訴人不再犯罪。
9. 為此，原審法院認為對犯罪事實作出譴責及並以徒刑作威嚇並不足以及不適當地實現懲罰之目的，並無不妥之處。
綜上所述，本檢察院認為，上訴人的所有上訴理據不足，應予全部駁回，維持原判。
駐本院助理檢察長提出法律意見書，認為應裁定上訴人A所提出的所有上訴理由不成立，並予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人在初端批示中認為上訴理由明顯不成立，故運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b項規定的權能，對上訴作出簡要的審理和裁判。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
1. 2019年12月10日上午約8時21分，嫌犯前往XX超級市場，走到飲品冷藏櫃前，並趁職員不為意時，在貨架上拿取一支洋酒放進右邊褲袋內，並在沒有支付貨款的情況下，攜帶該洋酒離開超級市場，將之據為己有（參閱卷宗第13頁的翻閱錄影光碟筆錄，及第14至16頁上方的截圖）。
2. 同日下午約5時11分，嫌犯再次來到上述超級市場，走到飲品冷藏櫃前，趁職員不為意時，先後在貨架上拿取了三支連盒的洋酒，並將該等洋酒藏在背包內，並在沒有支付貨款的情況下，攜帶該等洋酒離開超級市場，將之據為己有（參閱卷宗第13頁的翻閱錄影光碟筆錄，及第16頁下方的截圖至18頁的截圖）
3. 2019年12月12日上午約8時18分，嫌犯再次來到上述超級市場，並走到飲品冷藏櫃前方，趁職員不為意時，在貨架上拿取一支連盒的洋酒及從其他酒盒取出一支洋酒，並將該等洋酒藏在背包內，在沒有支付貨款的情況下，攜帶該等洋酒離開超級市場，將之據為己有（參閱卷宗第13頁的翻閱錄影光碟筆錄，及第19至21頁上方的截圖）。
4. 2019年12月30日下午約5時46分，嫌犯再次來到上述超級市場，並走到飲品冷藏櫃前方，趁職員不為意時，先後在貨架上拿取四支連盒的洋酒及從其他酒盒取出一支洋酒，並將該等洋酒藏在背包內，在沒有支付貨款的情況下，攜帶該等洋酒離開超級市場，將之據為己有（參閱卷宗第13頁的翻閱錄影光碟筆錄，及第21頁下方的截圖至25頁的截圖）。
5. 嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，明知上述貨品屬被害超級市場所有，仍多次在貨品所有人不知悉，且明知其不會同意讓他不繳付貨款而取走上述貨品的情況下，將之取走並據為己有。
6. 嫌犯清楚知道其行為是法律所不容，且會受法律制裁。
此外，審判聽證亦證實以下事實：
- XX威士忌（大號）70cl，每支價值澳門幣195元。
- XX威士忌（公升裝）1 Litre，每支價值澳門幣258元。
刑事紀錄表明，嫌犯在本澳非為初犯，紀錄如下：
- 於2016/02/19，因觸犯一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪（案發日為2014/11/12），被初級法院第CR1-15-0207-PCC號卷宗判處兩個月徒刑，暫緩一年執行。根據《刑法典》第51條之規定，附隨考驗制度，由社會重返廳跟進，嫌犯A在考驗期內須遵守如下義務：1.不得再次接觸毒品；2.必須努力工作；3.不得與不良份子為伍及作出任何違法行為。期後該案中之刑罰已被競合到第CR2-16-0098-PCS號卷宗中。
- 於2016/06/07，被初級法院第CR2-16-0098-PCS號卷宗判處：一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處兩個月徒刑；一項不適當持有器具或設備罪，判處兩個月徒刑；兩罪並罰，合共判處三個月徒刑，緩期兩年執行；在緩刑期內，嫌犯負有以下義務：不再接觸毒品及接受社會重返廳之戒毒跟進。該案刑罰與第CR1-15-0207-PCC號卷的刑罰競合，合共判處嫌犯四個月徒刑，暫緩執行為期兩年；在緩刑期內，嫌犯負有以下義務：不再接觸毒品及接受社會重返廳之戒毒跟進。期後該案中之刑罰已被競合到第CR3-16-0152-PCS號卷宗中。
- 於2016/06/23，因觸犯一項盜竊罪（案發日為2015/10/27），被初級法院第CR3-16-0152-PCS號卷宗判處五個月徒刑，緩刑兩年執行。該案判刑與卷宗第CR2-16-0098-PCS及CR1-15-0207-PCC所判刑作刑罰競合，合共判處七個月徒刑，緩刑兩年執行，緩刑條件為不再接觸毒品及接受社會重返廳安排之戒毒治療。於2018/03/09法院宣告滅有關刑罰。
- 於2017/03/09，因觸犯一項加重侮辱罪（案發日為2016/7/5），被初級法院第CR5-16-0410-PCS（原編號CR3-16-0559-PCS）號卷宗判處2個月15日實際徒刑。嫌犯不服上訴，於2018/06/14中級法院裁定上訴理由不成立。於2018/09/27嫌犯刑滿釋放。
刑事答辯狀中下列對判決重要之事實獲證明屬實：
- 因屬辯護人的法律陳述，故不存在重要事實予以證明
未證事實：
- 經庭審聽證，本案不存在與控訴書已證事實不符之其他事實。
- 刑事答辯狀：無。
三、法律部份
上訴人A在其上訴理由中，認為：
- 其四次盜取洋酒的情節均完全相同，各行為均發生於同一超市的飲品冷藏櫃前，上訴人趁店舖職員不為意時從貨架上取去洋酒離開現場。上訴人認為4次犯罪實行方式本質上相同，且建基於一連續且相同的思維模式，具有一致的故意性。此外，上訴人表示在第一次作案後，其已熟悉店舖環境、購物程序、防盜設備及職員工作模式及態度、故以再同手法實施涉案行為，認為存在一個可相當減輕行為人罪過之相同外在誘因，因此，上訴人A主張其行為完全符合連續犯的條件，認為被上訴的合議庭錯誤適用《刑法典》第29條第2款的規定，被上訴的判決存有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的適用法律錯誤的瑕疵，請求改判以連續犯方式觸犯1項盜竊罪；
- 其犯案時年僅25歲，且被捕後與警方合作及誠實交代作案經過，且現有固定工作，主張把徒刑暫緩執行已能達到刑罰的目的，認為應給予其緩刑。原審法院沒有給予緩刑是違反了《刑法典》第48條的規定，請求給予緩刑。
上訴理由明顯不能成立，不然我們看看。
第一，關於《刑法典》第29條第2款所規定的連續犯的問題，中級法院不乏司法見解認為：“以連續犯論處犯罪人的真正前提，是奠基於在具體案情內，存在一個可在相當程度上，使行為人在重複犯罪時感到便利、和因此可相當減輕。（亦即以遞減方式逐次減輕）其在每次重複犯罪時的罪過程度的外在情況。”1
終審法院亦曾於2014年9月24日在第81/2014號上訴案件中亦一再提醒我們：“罪行連續性的根本前提是存在一種來自外部並且在相當程度上方便了犯罪活動的再次出現，使得對行為人以不同的方式行事，亦即依法行事的可要求性漸趨減低的關係。 而法院在審查連續犯罪的要件，尤其是受同一外在情況的誘發使得行為人的罪過得到相當減低這一要件是否得到滿足時應該尤其嚴格。”
在本案中，正如被上訴合議庭在判決書“事實之分析判斷”部份指出，已證事實中已顯示，嫌犯A前後四次進入案中超市取去洋酒，每一次犯罪時間都有所不同。而且，每次都有職員當值及看店，亦有閉路電視鏡頭監控，上訴人每次行動都是重新犯險才可作出盜竊。因此，我們未能看見基於實施前一次犯罪後存在其他能令其感到便利的情節。
事實上，上訴人在每一次進入有關超市並取去貨品的故意都是獨立的。而且，隨著盜竊次數的增加，上訴人每次盜竊行為的罪過不單沒有減輕，反而是不斷增加，惡性程度達至更高，其應備受責備的程度沒有可獲相當減輕的餘地。
很明顯，上訴人的作案情節欠缺符合適用連續犯規定的“係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行”的要件，而案中已證事實顯示上訴人每次犯罪時的罪過程度並無以遞減方式逐次減輕，被上訴的合議庭裁判於適用法律上並未存有瑕疵。
第二，關於緩刑的問題，《刑法典》第48條第1款規定了，在適用緩刑時必須考慮是否滿足了緩刑的形式前提及實質前提。所謂的形式前提是指不超逾3年的徒刑，而不可暫緩執行其他非剝奪自由刑。實質前提是指法院必須整體考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節、僅對事實作譴責並以監禁作威嚇是否可適當及足以實現處罰的目的，即應以特別預防及一般預防作為給予緩刑的界限，具體地說，倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後，即會約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪，以及即使徒刑被暫緩執行，亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，無削弱法律的權威和尊嚴。
首先，被上訴判決所判處上訴人A不超逾3年徒刑，符合《刑法典》第48條第1款所規定的形式前提。而實質要件呢？
上訴人四次對同一被害超級市場進行了盜竊，雖然在庭審時候上訴人對犯罪事實供認不諱，但是，其犯罪行為的過程早已經被現場的監控錄像記錄下來，其於案中的自認並未對發現事實真相具有決定性影響和幫助。最重要的是，上訴人並非初犯。除了在2016年2月被判觸犯「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」、2016年6月被判觸犯「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」和「不適當持有器具或設備罪」、2017年被判觸犯「加重侮辱罪」之外，上訴人曾於2015年作出「盜竊罪」這類與本案犯罪具同樣性質的行為而被判刑。這充分反映了上訴人漠視法律，守法意識非常薄弱，且未能從過往的審判以及刑罰當中汲取教訓。犯罪的特別預防的要求必須得到提高。
而從一般預防的角度來看，盜竊罪在本澳屬多發，除了涉及財產法益外，更是導致社會秩序不穩的根源之一，同時亦是社會大眾最為敏感及關心的犯罪之一，常常會被視為判斷一個社會治安好壞的一個重要指標。澳門依賴一個良好的治安環境作為支撐，所以，防止及打擊盜竊罪更顯得重要及迫切。
在兩方面的因素的考慮下，對上訴人A而言，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及不足以實現處罰的目的，他並不符合上述條所規定的實質前提，對其的判刑不能給予緩刑。
四、決定
綜上所述，中級法院裁判書製作人裁定上訴人的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
本程序的訴訟費用由上訴人支付，並支付4個計算單位的司法費，以及支付《刑事訴訟法典》第410條第3款所規定的相同計算單位的懲罰性金額。
確定上訴人的委任辯護人的費用為2500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2021年6月17日
1 參見中級法院於2013年10月31日在第528/2013號上訴案件作出的裁判。
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TSI-286/2021 P.11