編號：第449/2021號 (刑事上訴案)
上訴人：A(A)
日期：2021年6月17日
主要法律問題：假釋
摘 要
上訴人與他人合謀，由上訴人假裝向高利貸團伙要求借款賭博，在成功借款後，上訴人的同伙到娛樂場借詞引起混亂，在混亂的過程中，上訴人伺機將借取的籌碼交予另一同伙，並由其他同伙阻攔高利貸團伙的追截，從而導致該高利貸團伙造成相當巨額的財物損失。其所觸犯的相當巨額詐騙罪，儘管是屬於“黑吃黑”的犯罪，但是也危害到公民的財產安全和社會的安寧，對本澳社會秩序及本澳博彩和旅遊城市形象造成嚴重的負面影響，其不法性及故意程度甚高，守法意識薄弱。
上訴人所犯罪行屬本澳常見罪行，對澳門社會治安和法律秩序帶來相當嚴峻的挑戰。因此，對上訴人的提前釋放將損害公眾對被觸犯的法律條文的效力所持有的期望。
第一助審法官
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第449/2021號 (刑事上訴案)
上訴人：A(A)
日期：2021年6月17日
一、 案情敘述
初級法院刑事起訴法庭在PLC-118-20-2-A卷宗內審理了被判刑人A的假釋個案，於2021年4月23日作出裁決，不批准其假釋。
被判刑人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由(結論部分)：
1. 在本案中，由於上訴人已符合了假釋之形式要件，故上訴人僅在此討論假釋之實質要件是否亦告成立這一問題。
2. 首先就特別預防方面，上訴人自2019年4月24日被羈押，服刑至今的2年，獄方評價服刑期間行為良，屬信任類犯罪。
3. 從假釋報告中可見，上訴人於獄中也有透過書信及申請打電話與家人保持聯繫，而其朋友亦有來訪給予其一些精神及物質的支持。(見題述卷宗第11至22頁)
4. 儘管直至目前，上訴人仍未繳交司法費用，然而，上訴人是由於其母現已年邁，行動不便而無法前來澳門替其繳交司法費用，再加上現時的防疫政策使上訴人身處日本的女朋友也無法前來澳門協助其繳交司法費用，上訴人是由於上述之情況而一直未繳交司法費用。
5. 上訴人在獄中反思自己過往的人生，亦明白到是由於自身的賭博問題，且不了解法律，因而導致本次犯罪，故其有申請參加職訓活動，培養良好的生活習慣，為重返社會作好準備。
6. 此外，上訴人於其在第CR3-19-0280-PCC號案件之庭審中有主動承認被指控之事實，可見上訴人已明白到自己的錯誤，並感到後悔和自責。
7. 而且，上訴人之親友已替其安排了一份保安員的工作。
8. 現時，上訴人只希望能盡快出獄以返回家鄉照顧年邁的母親及努力工作以賺取金錢繳交司法費用。
9. 上訴人一直向良好方面發展，並具有重返社會的生活計劃以及條件。
10. 再者，獄方是根據第40/94/M號法令第8條和經第8/GM/96號批示核准的《路環監獄規章》第4條規定，考慮了一系列因素後才將上訴人列為信任類犯罪。
11. 所以，並不能說上訴人沒有重返社會的良好因素。
12. 而且，無論獄方，還是作出假釋報告的技術員，均建議可以給予上訴人假釋之機會。
13. 基於此，上訴人已符合了實質要件中特別預防的要求。
14. 至於一般預防方面，刑事起訴法庭認為，現在將上訴人假釋仍未足以消除本案犯罪對社會秩及安寧所造成的負面影響，亦可能會給犯罪份子帶來錯誤信息，也會傷害到守法人士對法律的信任。
15. 誠然，上訴人所犯罪行之嚴重性是無可否認的，對法律所要求保護的法益及在法律秩序和社會安寧方面所造成的損害和影響也是不言而喻的。
16. 但是，對於一名實施巨額詐騙者，被判處徒刑及其被立即執行的嚴厲性來說，已對公眾產生了極大影響。
17. 像上訴人般的被判刑人，在經服刑後建立一個正確及良好的心態而獲得假釋的機會，相信更能成為公眾的借鏡。
18. 從這意義來說，此個案已符合並達致了一般預防之目的。
19. 正如尊敬的中級法院合議庭曾在第319/2010號上訴案的合議庭裁判的精闢見解“由於罪犯在犯罪特別預防方面所表現的有利因素，因此必須在犯罪預防的兩個方面取得一個平衡點。法院不能過於要求一盤預防的作用而忽視了特別預防的作用，而使人們產生“嚴重罪行不能假釋”的錯誤印象。並且，這也不符合刑法所追求的刑罰的目的”。
20. 因此，如果只是由於犯罪的嚴重性而懷疑上訴人重新納入社會並相應地推定他不能以對社會負責人的態度生活，那麼這種推定將抵觸假釋制度以及澳門《刑法典》第56條之精神。
21. 另外，對於假釋可能將損害公眾對被觸犯的法律條文的效力所持有的期望，未能使社會大眾接受被判刑人的犯罪行為所造成的對法律秩序帶來的衝擊及對社會安寧帶來的負面影響這方面，是有需要從被判刑人在服刑期間的人格轉變及重返社會的能力上作考慮。
22. 否則，即使刑期屆滿後，被判刑人未能悔改，重蹈覆轍，同樣是損害了公眾對被觸犯的法律條文的效力所持有的期望，亦同樣對法律秩序帶來極大衝擊及對社會安寧帶來負面影響。
23. 因此，只要被判刑人的人格及心理素質在被判刑後有所轉變，給予假釋是不會產生問題的，反之更能讓其提早重新接觸及適應社會。
24. 從上訴人在獄中的良好表現亦可以得知上訴人的人格及心理素質在被判刑後確實有更好的轉變，亦具備了重返社會的能力。
25. 基於此，上訴人亦已符合了實質要件中一般預防的要求。
綜上所述，和依賴法官閣下之高見，應裁定本上訴理由成立，廢止被上訴的批示，並給予上訴人假釋機會。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據(結論部分)：
1. 上訴人不服否決假釋申請批示，認為違反《刑法典》第56條第1款規定，請求撤銷該批示，並批准假釋申請。對此，本檢察院不予認同。
2. 從《刑法典》第56條的規定來看，是否批准假釋，除了要符合“形式要件”外，還需要同時符合“實質要件”中特別及一般預防的綜合要求，方予批准。
3. 雖然上訴人在獄中未受過監獄紀律處分，但遵守獄中規則是上訴人應有義務，須對上訴人作更長時間的觀察。同時，上訴人觸犯的犯罪與博彩相關，作案具有高度的組織性和預謀，涉及的金額不低，對澳門以博彩業作為發展支柱的法律秩序及社會安寧造成危害，提早釋放上訴人難以恢復社會大眾對法制的信心。
4. 綜上所述，由於上訴人尚未符合“實質要件”，本檢察院認為：否決假釋的決定並無錯誤，上訴理由不足，應予駁回。
請尊敬的中級法院法官 閣下作出公正裁決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人的上訴理由不成立，並維持被上訴批示的決定。
由於裁判書製作人提交予合議庭評議的上訴解決方案在表決時不獲通過，本合議庭現須根據2021年6月17日的評議表決結果，透過本份由第一助審法官依照《刑事訴訟法典》第417條第1款末段規定編寫的裁判書，對檢察院提起的上訴作出判決。
二、事實方面
案中的資料顯示，下列事實可資審理本上訴提供事實依據：
1. 於2020年5月15日，在第三刑事法庭合議庭普通刑事案第CR3-19-0280-PCC號卷宗內，上訴人A因以直接共同正犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第211條第4款a)項結合第1款及第196條b)項所規定及處罰的「詐騙罪(相當巨額)」，被判處三年實際徒刑（見徒刑執行卷宗第4頁至第17背頁）。
2. 裁決於2020年6月4日轉為確定（見徒刑執行卷宗第3頁）。
3. 上訴人於2019年4月23日被拘留，並自翌日起被移送往路環監獄羈押。
4. 上訴人將於2022年4月23日服滿所有刑期。
5. 上訴人已於2021年4月23日服滿刑期的三份之二。
6. 上訴人仍未繳付被判卷宗之訴訟費用及其他負擔（見徒刑執行卷宗第34頁）。
7. 上訴人為初犯，首次入獄。
8. 上訴人沒有申請參與獄中的回歸教育課程。上訴人已申請參與獄中麵包西餅及水電維修的職訓，目前正輪候中。
9. 根據上訴人在監獄的紀錄，上訴人在服刑期間行為表現為“良”，屬信任類，沒有違反獄中紀律。
10. 上訴人在服刑期間，其朋友曾前來探訪給予其一些物質及精神的支持，而其親友因防疫工作而不能常來監獄探訪，她們會透過電話聯絡以了解上訴人的服刑情況。
11. 上訴人表示出獄後，將返回家鄉與家人居住，其親友已為其安排了一份保安員的工作。
12. 監獄方面於2021年3月17日向初級法院刑事起訴法庭提交了假釋案的報告書。
13. 上訴人同意接受假釋。
14. 刑事起訴法庭於2021年4月23日的裁決，不批准上訴人的假釋，理由為：
“《刑法典》第56條第1款規定：
“一、當服刑已達三分之二且至少已滿六個月時，如符合下列要件，法院須給予被判徒刑者假釋：
ａ）經考慮案件之情節、行為人以往之生活及其人格，以及於執行徒刑期間在人格方面之演變情況，期待被判刑者一旦獲釋，將能以對社會負責之方式生活而不再犯罪屬有依據者；及
ｂ）釋放被判刑者顯示不影響維護法律秩序及社會安寧。”
根據《刑法典》第56條第1款的規定，假釋的形式要件是被判刑人須服刑達三分之二且至少已服刑六個月，實質要件則是在綜合分析被判刑人的整體情況並考慮到犯罪的特別預防和一般預防的需要後，法院在被判刑者回歸社會和假釋對法律秩序及社會安寧的影響兩方面均形成有利於被判刑人的判斷。
由此可知，被判刑人並非是自動可獲假釋，其除了具備上述形式要件外，還須滿足上述實質要件之要求方可獲給予假釋。
因此，在審查假釋的聲請時，必須考慮刑罰的目的：一方面為一般預防，透過刑罰對犯罪行為作出譴責，從而令社會大眾相信法律制度的有效性，並重新恢復及確立因犯罪行為而對法律動搖了的信心；另一方面為特別預防，透過刑罰對被判刑人本身進行教育，使其本人作出反省，致使其能以社會負責任的方式重新融入社會，不再犯罪。
*
在本案中，經分析卷宗所載資料，被判刑人已服刑期的三分之二，亦超過了六個月，毫無疑問具備了獲得假釋的形式要件。
關於實質要件，在特別預防方面，被判刑人服刑至今約2年，在服刑期間沒有違反監獄的紀律，其在服刑期間行為的總評價為“良”。根據本案情節，被判刑人與他人合謀，由被判刑人假裝向高利貸團伙要求借款賭博，在成功借款後，被判刑人的同伙到娛樂場借詞引起混亂，在混亂的過程中，被判刑人伺機將借取的籌碼交予另一同伙，並由其他同伙阻攔高利貸團伙的追截，從而導致該高利貸團伙造成相當巨額的財物損失，其犯罪行為故意程度甚高，且有預謀及有組織地犯案。被判刑人在庭審時基本承認被指控的事實，在假釋報告的信函中表示對犯罪行為感到後悔和自責，法庭認為雖然被判刑人在服刑期間表現似乎有正向發展的趨勢，但在服刑期間未有特別突出的表現，考慮到被判刑人以往的生活狀況、犯罪情節，行為不法性的嚴重程度，本法庭認為尚需再予以觀察，方能確信倘釋放被判刑人，其能抵禦犯罪所帶來的金錢收益。因此，本案現階段尚未符合《刑法典》第56條第1款a)項的要件。
在一般預防方面，被判刑人非為澳門居民，其實施一項相當巨額詐騙罪，與他人合謀以騙取高利貸團伙的財物，造成高利貸團伙金錢損失，有關犯罪為有預謀犯案，犯罪的不法性甚高，有關行為對本澳造成嚴重的負面影響，因此，一般預防的要求不低。須指出，儘管這個負面因素在量刑時已被考慮，但是，在決定假釋時仍必須將之衡量，考究倘被判刑人提早釋放會否使公眾在心理上無法接受，並對社會秩序產生重大衝擊。
基於此，考慮到案件情節及本澳社會實際情況，倘提早釋放被判刑人將引起相當程度的社會負面效果，妨礙公眾對被觸犯的法律條文之效力所持有的期望，更甚者，將可能對潛在犯罪者傳達鼓勵犯罪的錯誤訊息，使之誤以為犯罪的代價並不高。故基於有需要對有關犯罪作一般預防的考慮，本法庭認為本案尚不符合澳門《刑法典》第56條第1款b)項所規定的給予假釋此一必備的實質條件。
*
四、決定
綜上所述，本法庭認同監獄代獄長及尊敬的檢察院司法官 閣下意見，認為被判刑人A不符合《刑法典》第56條第1款a）項及b）項所規定的假釋條件，因此，現根據《刑事訴訟法典》第468條的規定，否決被判刑人A的假釋聲請。
鑒於被判刑人需要繼續服刑的期間不超逾一年，不符合《刑事訴訟法典》第469條第1款再次展開假釋程序之規定，故此，該被判刑人必須繼續服刑至刑期屆滿。
*
透過懲教管理局通知本批示。
並根據《刑事訴訟法典》第468條第5款之規定，遞交有關副本。
通知社會重返廳及相關判刑卷宗。
作出通知及採取必要措施。”
三、法律方面
上訴人認為已經符合假釋的條件，提出刑事起訴法庭不批准假釋的裁決違反了《刑法典》第56條第1款的規定。
現就上述上訴理由作出分析。
根據《刑法典》第56條規定，當服刑已達三分之二且至少已滿六個月時，如符合下列要件，法院須給予被判徒刑者假釋：經考慮案件之情節、行為人以往之生活及其人格，以及於執行徒刑期間在人格方面之演變情況，期待被判刑者一旦獲釋，將能以對社會負責之方式生活而不再犯罪屬有依據者；及釋放被判刑者顯示不影響維護法律秩序及社會安寧。假釋之期間相等於徒刑之剩餘未服時間，但絕對不得超逾五年。實行假釋須經被判刑者同意。
因此，是否批准假釋，首先要符合形式上的條件，即服刑已達三分之二且至少已滿六個月，另外，亦須符合特別預防及一般犯罪預防的綜合要求的實質條件。
在特別預防方面，法院需綜合罪犯的犯罪情節、以往的生活及人格，再結合罪犯在服刑過程中的表現，包括個人人格的重新塑造，服刑中所表現出來的良好的行為等因素而歸納出罪犯能夠重返社會、不會再次犯罪的結論。
而在一般預防方面，則需考慮維護社會法律秩序的要求，即是，綜合所有的因素可以得出罪犯一旦提前出獄不會給社會帶來心理上的衝擊，正如Figueiredo Dias教授的觀點，“即使是在對被判刑者能否重新納入社會有了初步的肯定判斷的情況下，也應對被判刑者的提前釋放對社會安定帶來嚴重影響並損害公眾對被觸犯的法律條文的效力所持有的期望的可能性加以衡量和考慮，從而決定是否應該給予假釋”；以及所提出的，“可以說釋放被判刑者是否對維護法律秩序及社會安寧方面造成影響是決定是否給予假釋所要考慮的最後因素，是從整個社會的角度對假釋提出的一個前提要求。” [1]
本案中，上訴人已服滿刑期的三分之二，亦超過了六個月，符合形式上的條件。
上訴人非本澳居民，首次入獄。服刑期間行為表現為“良”，屬信任類，並無違反監獄紀律的記錄。
上訴人沒有申請參與獄中的回歸教育課程。上訴人已申請參與獄中麵包西餅及水電維修的職訓，目前正輪候中。
上訴人在服刑期間，其朋友曾前來探訪給予其一些物質及精神的支持，而其親友因防疫工作而不能常來監獄探訪，她們會透過電話聯絡以了解被判刑人的服刑情況。上訴人表示出獄後，將返回家鄉與家人居住，其親友已為其安排了一份保安員的工作。
上訴人與他人合謀，由上訴人假裝向高利貸團伙要求借款賭博，在成功借款後，上訴人的同伙到娛樂場借詞引起混亂，在混亂的過程中，上訴人伺機將借取的籌碼交予另一同伙，並由其他同伙阻攔高利貸團伙的追截，從而導致該高利貸團伙造成相當巨額的財物損失。其所觸犯的相當巨額詐騙罪，儘管是屬於“黑吃黑”的犯罪，但是也危害到公民的財產安全和社會的安寧，對本澳社會秩序及本澳博彩和旅遊城市形象造成嚴重的負面影響，其不法性及故意程度甚高，守法意識薄弱。
上訴人所犯罪行屬本澳常見罪行，對澳門社會治安和法律秩序帶來相當嚴峻的挑戰。因此，對上訴人的提前釋放將損害公眾對被觸犯的法律條文的效力所持有的期望。
考慮上訴人的過往表現，雖然上訴人在服刑期間行為良好，在主觀意識方面的演變情況顯示有利的徵兆，但這並不能當然地等同於上訴人假釋出獄後不會對社會安寧及法律秩序造成危害。這不單取決於上訴人的主觀因素，更重要的是要考慮這類罪犯的假釋所引起的消極社會效果，假釋決定使公眾在心理上無法承受，以及對社會秩序產生一種衝擊等負面因素。因為在公眾心理上仍未能接受上訴人被提前釋放時便作出假釋決定將是對公眾的另一次傷害。
故此，上訴人仍未具備所有的假釋條件，尤其是《刑法典》第56條第1款a)及b)項所規定的條件，其上訴理由不能成立，而被上訴裁決應予以維持。
因此，上訴人提出的上訴理由不成立。
四、決定
綜上所述，本合議庭決定判處上訴人A的上訴理由不成立，因而維持原審法院的裁決。
判處上訴人繳付3個計算單位之司法費以及上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣1,800圓。
著令通知。
2021年6月17日
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譚曉華 (第一助審法官)
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周艷平 (第二助審法官)
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陳廣勝 (原裁判書製作人)
(但本人認為，由於當時的受害方本身也是做出了為賭博的高利貸行為，所以對上訴人的詐騙罪的一般預防的需要便相對減低了，故倘提早釋放上訴人應不會對本地社會法律秩序造成負面影響)。
[1] In Direito Penal Português, Ao Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pp. 538-541.
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449/2021 p.13/13