上訴案第558/2021號
上訴人：A
B
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控訴兩名嫌犯，並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理：
第一嫌犯A觸犯：
- 作為直接正犯，其既遂行為觸犯了一項澳門《刑法典》第198條第2款a項和e項並結合第196條f項(三)所規定及處罰之加重盜竊罪；
第二嫌犯B觸犯：
- 作為直接正犯，其既遂行為觸犯了一項澳門《刑法典》第227條第1款所規定及處罰之贓物罪。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR2-21-0075-PCC號案件中，經過庭審，最後判決：
1. 指控第一嫌犯A以直接正犯、故意及既遂的方式所觸犯的《澳門刑法典》第198條第2款a項和e項並結合第196條f項(三)所規定及處罰之一項「加重盜竊罪」，改判為第一嫌犯以直接正犯、故意及既遂的方式所觸犯了《澳門刑法典》第198條第1款a項和同一條文2款e項並結合第196條f項(三)所規定及處罰之一項「加重盜竊罪」，判處5年的實際徒刑。
2. 第二嫌犯B作為直接正犯，其故意及既遂的行為已構成：《澳門刑法典》第227條第1款所規定及處罰的一項「贓物罪」 ，判處1年的實際徒刑。
3. 判處兩名嫌犯各繳納500澳門元，用於保護暴力犯罪受害人（1998年8月17日頒佈的第6/98/M號法律第24條第2款規定）。
4. 判處兩名嫌犯各負擔10個計算單位（10UC）的司法費（《法院訴訟費用制度》第71條第1款a項）及以連帶方式支付本案各項訴訟負擔。
5. 依職權裁定第一嫌犯A須：
- 向第二被害人C合共支付80,000澳門元（八萬澳門元），作為本案不法事實對該名被害人所引致的財產損害賠償（已考慮案中可退回予該名被害人的扣押物）；
- 向第三被害人D合共支付10,000澳門元（一萬澳門元），作為本案不法事實對該名被害人所引致的財產損害賠償。
上述賠償須連同由判決作出之日起計直至完全付清為止的法定利息。
兩名嫌犯不服判決，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由：
1. 除應有的尊重外，原審法院的證據評價的標準明顯是違反法律規定的。
2. 其一，原審法院並不是基於事實上被竊的財物之真實價值是高於澳門幣叁萬圓正（MOP30,000.00）而判定第一上訴人的犯罪行為符合“巨額”的加重情節 ；反之，原審法院是採用衡平原則予以判斷的。
3. 除應有的尊重外，上訴人認為在刑事程序中沒有任何法律規定容許法官在評價證據上（尤其是在判斷是否符合罪狀時）適用衡平原則。
4. 再者，若按原審法院所言“案中欠缺客觀的標準來評定控訴書所指的“約澳門幣173,736元”是否等同超逾150,000澳門元”，那麼為何原審法院在違背自己自由心證的情況下反而認定控訴書第7至9條的事實屬實呢？
5. 顯然，被訴合議庭裁判的作為裁判之事實上依據與被認定為已證之事實互相矛盾。
6. 因此，毫無疑問，被訴合議庭裁判因違反了必須遵守的證據措施之法律規定（《民法典》第3條）而沾有審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
7. 上訴人亦認為原審法院認定控訴書第5、6、10、15、16、26及27條屬實的證據評價亦具有明顯錯誤的。
8. 本案中是欠缺任何證據予以證明第一上訴人於案發時攜帶著控訴書第22條所述之開鎖工具打開了被害人們家中的大門並入內進行偷竊。
9. 因為控訴書第22條所述的開鎖工具是於2021年1月25日司法警察人員於第一上訴人身上搜出；但事實上，控訴書所描述的偷竊行為日為2020年11月16日。
10. 如此，從邏輯上而言，怎能毫無疑問認定於案發時（2020年11月16日）第一上訴人同樣持有及使用相關的開鎖工具非法地打開被害人家的大門並入內偷竊呢？
11. 再者，必須指出的是，被訴合議庭在理據中指出是案發同日（即2020年11月16日）被害人E已發現失竊，此等形成法院心證的事實亦屬錯誤，皆因該被害人僅是於2020年11月18日才察覺被盜竊一事（見卷宗第2頁）。
12. 因此，上訴人認為原審法院認定控訴書第5、6、10、15、16、26及27條屬實明顯是違反了《刑事訴訟法典》第114條之規定。
13. 上訴人認為原審法院在認定控訴書第25條事實屬實亦存在審查證據方面有明顯錯誤之瑕疵。
14. 原審法院認定控訴書第25條事實屬實是基於卷宗第150及151頁的內容。
15. 然而，根據第150頁的資料可見，被害人C指出其被盜的是一條足金項鏈，且有掛有玫瑰花圖形的吊墜，鏈身較幼細。
16. 根據同一筆錄，被害人認定第151頁所圈著的玫瑰金色頸鏈就是被盜的那一樣，如此，毫無疑問有關被認出的頸鏈（玫瑰金）與被害人所描述的被盜頸鏈（足金）不同。
17. 再者，根據庭審錄音可知，被害人/證人C被問及司警曾給予證人一批飾物辨認時，當中有可存在被害人被盜的物件，被害人當時直接答沒有。（參見檔案名稱為Recorded on 05-May-2021 at 09.59.57(3D-(3D-RT2E100720121)-Part第25分16秒至25分22秒）。
18. 如此，原審法院在審查上指證據從而認定控訴書第25條事實屬實時明顯存在錯誤，有關錯誤是違反了一般人的經驗法則。
19. 最後，上訴人亦希望指出原審法院對於認定控訴書第14、15、16及27條事實屬實的決定亦是沾上審查證據方面有明顯錯誤之瑕疵。
20. 首先，我們知道，第一上訴人於庭審中是保持沉默的，而第二上訴人於卷宗第327頁的廢止宣讀其早前作出的嫌犯聲明之請求被原審法院批准而未被宣讀 - 即第二上訴人同樣等於在庭上保持沉默。
21. 僅於2021年1月25日，於第二上訴人搜查出卷宗第109頁所述的財物。
22. 上訴人認為原審法院認為第一及第二上訴人之間存有夫妻關係之認定屬明顯的錯誤。
23. 因為於整個卷宗內，沒有任何證據（只能是書證）證明他們之間具有此等關係，而且，不論澳門抑或中國大陸，婚姻都是需要透過登記予以證明的（見《澳門民法典》第1530條及《中華人民共和國民法典》第1049條之規定）。
24. 因此，原審法院單憑聽取證人的證言（參見檔案名稱為Recorded on 05-May-2021 at 09.59.57(3D-(3D-RT2E100720121)-Part第51分42秒至51分54秒）從而認定眾上訴人之間存有婚姻關係（見控訴書第14條事實）明顯是違反了相關證據效力之規定（尤其見《澳門民事登記法典》第4條第1款及第157條之規定）。
25. 如此，原審法院透過其自由心證基於兩名上訴人的親密關係而推定第二上訴人是完全知悉卷宗第109頁的財物是第一上訴人因犯罪而所得的認定明顯就是違反經驗法則及《民事登記法典》第4條第1款及第157條及《民法典》第342條之規定。
26. 綜上所述，眾上訴人認為原審法院認定控訴書第5至10、14至16及25至27條事實屬實之決定沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項之規定。
27. 根據本案的已證事實所述，第一上訴人屬初犯的，而且有關涉案的金額不超過澳門幣壹拾伍萬圓正（MOP150,000.00），就有關金額對於現時社會而言並不算巨大。
28. 上訴人認為基於刑罰與罪過應相符的原則，在上指抽象刑幅內，考慮到第一上訴人的罪過、盜竊的金額、不法性及刑罰之目的（尤其是使行為人重新容納社會）似乎其觸犯相關之刑罰僅應被判處三年六個月之徒刑更較為合適。
29. 基於此，上訴人認為原審法院的量刑決定違反了《刑法典》第40條、第64條及第65條之規定，以及懇請尊敬的法官 閣下僅科處第一上訴人一單一刑罰三年六個月之徒刑。
30. 第二上訴人屬初犯，而其行為僅是將一些涉案的贓物從中國大陸帶入澳門，有關的行為從未於案中可顯示是會影響到澳門國際旅遊城市的形象，而且有關的行為是從未影響到第三人的任何利益。
31. 考慮到在卷宗第109頁所載的財物中僅部分是屬於涉案的贓物（見已證事實第24及25條），相關的價值明顯僅約澳門幣壹萬柒仟肆佰壹拾伍圓正（MOP17,415.00）（見已證事實第7及8條及卷宗第147頁）。
32. 根據《刑法典》第40條第1及2款、第64條及第224條第1款之規定，第二上訴人認為由於其行為之不法性及罪過屬輕微，因此其僅屬被判科處罰金以能達到對事實作譴責並以監禁作為威嚇以能實現處罰之目的。
33.更遑論對第二上訴人判處實際徒刑，此等決定明顯是違反了《刑法典》第40條第1及2款之規定。
34. 故綜上所描述，上訴人懇求尊敬的法官 閣下裁定本上訴理由成立，因而改判向第一上訴人科處三年六個月之徒刑及改判第二上訴人科處一罰金。
35. 卷宗第109頁非屬本案之扣押物及第131頁及背頁所述之金錢不對人身安全、公共道德或公共秩序構成危險，及不極可能有用於再作出符合罪狀之不法事實之危險。
36. 正如被訴合議庭裁判所述，原審法院僅“懷疑”卷宗第109頁非屬本案之扣押物及第131頁及背頁所述之金錢屬不法之所得，因此不符合《刑法典》第101條第1款所規定之要件而將有關財物作出充公之決定。
37. 被訴之處分扣押物之決定明顯是違反了無罪推定原則、控方舉證原則及審檢分立原則，因為既然原審法院認定有關扣押財物不屬本案審理之標的範圍，那麼在沒有檢察院提出相關控訴及舉證有關財物屬不法所得之情況下，原審法院根本沒有任何權限單憑其“懷疑”而對扣押品作出上指處分扣押物之決定。
38. 根據無罪推定原則，原審法院根本不可以“懷疑”卷宗第109頁非屬本案之扣押物及第131頁及背頁所述之金錢屬不法之所得。
39. 更甚者，原審法院怎可能要求第一及第二上訴人提交相關的證明以證實有關的扣押物不屬非法所得？有關的要求明顯是違反刑事程序中由控方負舉證責任的基石原則。
40. 基於此，上指處分扣押物之決定應予以被廢止及應適時將卷宗第109頁非屬本案之扣押物及第131頁及背頁所述之金錢相應地退還予第一及第二上訴人。
基於上述所有事實及法律理由，懇請尊敬的各位法官 閣下作出如下裁決：
1) 裁定本上訴理由成立，因而根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項結合第418條之規定，將本案的整個訴訟標的發還初級法院另一合議庭重新審理；或
2) 裁定本上訴理由部分成立，因而改判向第一上訴人科處三年六個月之徒刑及改判向第二上訴人科處一罰金；及
3) 無論如何，裁定就處分扣押物決定之上訴理由成立，因而命令卷宗第109頁非屬本案之扣押物及第131頁及背頁所述之金錢相應地退還予第一及第二上訴人。
檢察院就兩名上訴人所提出的上訴作出答覆。1
駐本院助理檢察長提出法律意見書：
2021年5月20日，初級法院合議庭判處第一嫌犯A以直接正犯、故意及既遂方式觸犯1項《刑法典》第198條第1款a項和第2款e項結合第196條f項(三)所規定及處罰之「加重盜竊罪」，判處5年實際徒刑；判處第二嫌犯B以直接正犯、故意及既遂方式觸犯1項《刑法典》第227條第1款所規定及處罰之「贓物罪」，判處1年實際徒刑。
兩名嫌犯A及B不服上述合議庭裁判而向中級法院提起上訴。
在彼等上訴理由中，兩名上訴人A及B指責被上訴的合議庭裁判在審查證據方面明顯有錯誤，存有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項之瑕疵；以及認為被上訴合議庭裁判的量刑過重，違反《刑法典》第40條、第64條及第65條之規定。此外，兩名上訴人亦質疑原審法院充公相關扣押物的決定是錯誤適用法律，違反《刑法典》第101條第1款的規定。
對於兩名上訴人A及B所提出的上訴理由，我們認為除了扣押物的部份應該成立外，其餘不應成立。
1.關於審查證據方面明顯有錯誤
在兩名上訴人A及B的上訴理由中，指出刑事程序中沒有法律規定容許法官在評價證據時適用衡平原則，原審法院在裁判書中認為“案中欠缺客觀的標準來評定控訴書所指的”約澳門幣173,736元“是否等同超逾150,000澳門元，但卻認定第7至9條的事實屬獲證，兩名上訴人主張是屬審查證據方面明顯有錯誤。
此外，兩名上訴人亦質疑控訴書第5、6、10、15、16、26及27條的認定，原因是案中欠缺證據證明第一上訴人案發時攜帶著控訴書第22條所述之開鎖工具打開了被害人家中大門並入內偷竊，而第22條所述之工具是2021年1月25日司法警察人員於第一上訴人身上搜出，時序是晚於案發日。同時，被上訴合議庭在理據中指出是被害人E在案發當日已發現失竊，但卷宗第2頁顯示被害人是於2020年11月18日才察覺被盜竊，故此亦出現審查證據方面有明顯錯誤，主張應判定上指屬未證事實。
兩名上訴人亦質疑控訴書第25條的認定，彼等認為原審法院是基於卷宗第150頁及第151頁的內容認定有關事實，但當中第150頁被害人C描述的被盜頸鏈與第151頁認定之頸鏈是不同的，因此主張有關事實認定亦存有審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
最後，兩名上訴人表示由於在庭上保持沉默，卷宗內沒有任何證據證明他們有夫妻關係，認為原審法院單憑證人證言而認定兩人有婚姻關係是違反了相關證據的效力，原審法院並由此推定第二上訴人完全知悉涉案的財物是第一上訴人因犯罪而所得，是明顯違反經驗法則。
眾所周知，《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指，對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實，任何一個能閱讀原審合議庭裁判書內容的人士在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤（參見中級法院於2014年6月19日在第191/2014號上訴案件、於2014年6月19日在第116/2012號及第65/2012號上訴案件、於2014年6月5日在第623/2013號上訴案件、2014年5月29日在第115/2014號上訴案件等）。
本案中，原審法院就如何認定兩名上訴人實施了控訴的事實已作出了詳細解釋及說明（參見第348頁背頁至第351頁），當中我們未發現存在任何違反經驗法則及審查證據明顯錯誤的情況。
現在讓我們就兩名上訴人的主張逐一回應。
首先，關於兩名上訴人主張的衡平原則問題，我們認為正正是原審法院認為案中欠缺客觀的標準來評定控訴書所指的“約澳門幣173,736元”等同超逾澳門幣150,000元，因此未能認定超逾澳門幣150,000元。接著，原審法院是為著犯罪定性的效力，按照三名被害人詳細說明失竊物品的購買/受贈日期、當時的價值等，來認定涉案財物總價值在案發時至少仍超逾澳門幣30,000元，因此，第一上訴人的行為符合“巨額”但不符合“相當巨額”的加重情節，我們認為原審法院的認定是符合一般經驗法則，並無存在審查證據明顯錯誤。
第二，就兩名上訴人質疑的開鎖工具問題，其實只要細心分析已證事實第5條及第22條，可以知悉第22條所指的作案工具不必然完全等同第5條中所指的隨身攜帶的工具，而且，有關工具是否等同並不會影響第一上訴人曾作出盜竊行為的認定。此外，就原審裁判書的判案理由中提及第一被害人是同日發現失竊但已證事實第12條中指出被害人是案發兩日後才發現失竊的問題，我們認為被害人具體是何時發現失竊，對本案加重盜竊罪的認定來說，並不是重要事實。因此，有關的日期偏差並不會影響對第一上訴人就實施該犯罪的認定。即是說，判案理由中就被害人發現失竊日期的錯誤，並不是重要事實的錯誤，有關的事實對心證的形成及犯罪的認定並沒有影響。由於該錯誤並不屬於重要事實錯誤，因此，我們認為不屬於《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的瑕疵。
其三，兩名上訴人亦質疑第150頁及第151頁的物之辨認筆錄被害人C描述的金鏈與實際辨認出之金鏈是不同的，我們認為只是彼等的片面之詞。被害人C對物件的描述內容是抽象的，所謂的“幼細”只是抽象及相對的概念，並不是具體及可量化。而最關鍵的，是當時被害人C在實際接觸相關物件後，能辨認出屬於其本人的物件，我們認為彼等上訴人欠缺足夠的理據去推翻該辨認筆錄內容的可信性，原審法院採信該筆錄而認定第25條事實為已證事實是合符邏輯，不存在審查證據的錯誤。
最後，就原審法院對兩名上訴人是夫妻關係的認定，我們認為上訴人的質疑是毫無道理。載於卷宗第99頁的翻閱監察錄影筆錄顯示兩人是一同進入澳門；而且兩人報稱的內地地址是一致，顯示兩人是一同居住。而且，第二上訴人B的手機內亦有與第一上訴人A的合照（參見卷宗第114頁），以及兩人在澳門是居住於同一酒店房間。除此之外，載於卷宗第318頁上訴人A的社會報告中，亦指出B是其妻子及在內地是與妻子一起居住，入獄後妻子亦從內地前來探訪他。因此，卷宗內有多項證據顯示兩名上訴人是夫妻關係，原審法院對此關係的認定並無錯誤。
我們認為，被上訴合議庭是審查本案所有證據之後，包括被害人及證人的證言，以及卷宗內的錄影片段、照片、筆錄及扣押物等，才認定兩名上訴人A和B作出了被控訴的犯罪事實，從而以《刑法典》第198條第1款a項和第2款e項並結合第196條f項(三)所規定及處罰之1項「加重盜竊罪」對上訴人A作出歸責，及以《刑法典》第227條第1款所規定及處罰之1項「贓物罪」對上訴人B作歸責，在審查證據的層面上，我們認為符合一般經驗法則及常理。
事實上，兩名上訴人在上訴理由中的分析並不能說服我們，被上訴判決在審查證據方面存在一般人一看就會察覺的錯誤。
根據《刑事訴訟法典》第114條之規定，審判法院對事實所形成的心證，是受到“自由心證”原則所保護，兩名上訴人試圖以其個人對證據的判斷強加於審判法院的做法實沒有半點法律可依，不可能被採納。基於此，我們對彼等所提出被上訴裁判沾有審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵的主張並未能予以認同。
因此，應裁定兩名上訴人此部份上訴理由不成立，予以駁回。
2.關於量刑過重
第一上訴人A指責被上訴合議庭的量刑過重，原因是其為初犯，且涉案金額不超過150,000澳門元，於現時社會而言不算巨大，認為原審法院對其所作出的量刑屬過重，違反了《刑法典》第40條、第64條及第65條之規定，主張應改判處3年6個月徒刑。
第二上訴人B亦指責被上訴合議庭的選擇刑罰及量刑的決定不適當，原因是屬初犯，其行為未顯示會影響澳門國際旅遊城市的形象，且未影響到第三人的任何利益。考慮到涉案贓物價值只是約為17,415澳門元，第二上訴人認為其行為之不法性及罪過屬輕微，原審法院對其所作出的量刑屬過重，違反了《刑法典》第40條、第64條及第224條第1款（原文，但我們估計應是指第227條第1款）之規定，第二上訴人主張應改判科處罰金刑。
根據卷宗資料，兩名上訴人A和B為初犯，非為本澳居民，且在庭審中均保持沉默，沒有承認犯罪事實，沒有展示出絲毫悔意。
根據本案已證事實，第一上訴人是有計劃犯罪，故意帶同開鎖工具跟隨被害人進入大廈並以工具開啟被害人住宅大門取去巨額財物據為己有，可見其行為的不法性程度及罪過程度都屬高，而且第一上訴人尚未向被害人作出任何賠償，因此未見到第一上訴人展現絲毫悔意，特別預防的程度高。
從已證事實可知，兩名上訴人是夫妻關係，第二上訴人明知按財物的品質及數量，以及第一上訴人的經濟條件，至少部份財物是第一上訴人藉符合侵犯財產罪狀之不法事實而獲得，但仍故意收受及保存之，故意程度及不法性皆高。而且未見第二上訴人有作出賠償及顯示悔意，特別預防的程度亦高。
澳門作為對外開放型的旅遊城市，依賴一個良好的治安環境作為支撑。盜竊罪及由此衍生的贓物罪案件嚴重影響社會安寧，對澳門治安及城市形象造成嚴重的負面影響。所以，防止及打擊相關犯罪更顯得重要及迫切，故一般預防的要求亦屬高。
事實上，我們看見被上訴的合議庭在量刑部分已根據《刑法典》第40條及第65條規定考慮了必須的事實及其他包括有利及不利的情節，才會於第一上訴人觸犯的「加重盜竊罪」的2年至10年的刑幅中選判了5年徒刑，及於第二上訴人觸犯的「贓物罪」的最高5年的刑幅中選判了1年徒刑，我們認為與兩名上訴人的罪過相適應，原審法院對兩名上訴人的刑罰是合適的。
加上，一如我們所認同，法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由，只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時，上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
因此，我們認為被上訴的合議庭裁判無量刑過重，尤其無違反了《刑法典》第40條及第65條的規定。因此，應裁定兩名上訴人就量刑部份的上訴理由不成立。
3.關於扣押物
關於兩名上訴人指責，被上訴的合議庭僅僅懷疑第109頁之扣押物及第131頁及背頁所述的金錢是不法所得就將之充公，並不符合《刑法典》第101條第1款之規定。此外，原審法院要求兩名上訴人提交證明以證實相關扣押物不屬非法所得，是明顯違反無罪推定原則及控方負舉證責任的原則，主張應將相關扣押物歸還。
《刑法典》第101條規定：
“第一百零一條
（物件之喪失）
一、用於或預備用於作出一符合罪狀之不法事實之物件，或該不法事實所產生之物件，如基於其性質或案件之情節，係對人身安全、公共道德或公共秩序構成危險，或極可能有用於再作出符合罪狀之不法事實之危險者，須宣告喪失而歸本地區所有。
二、即使無任何人可因該事實而受處罰，上款之規定，亦適用之。
三、對於依據以上兩款之規定宣告喪失之物件，如法律未訂明特別用途，法官得命令將之全部或部分毀滅，或使之不能融通。”
中級法院曾指出：
“法律賦予法官且只賦予法官/法院許可物件喪失之權。…作為一般規則，物件之喪失制度由《刑法典》第101條、102條及103條調整，其中實質性地包括工具與贓物喪失的兩個要件：a)符合罪狀的不法事實；b)危險性（著眼於預防）。…如果沒有顯示任何此等違法行為，且不被認為存在“極可能有用於再作出符合罪狀之不法事實”之危險，則不能宣告此等被扣押物件之喪失。”（參見中級法院於2014年1月15日第82/2003號上訴案件）
“因此，《刑法典》第101條第1款之適用是要因應有關扣押物的性質及案件情節的考量，只要能顯示出其係對人身安全、公共道德或公共秩序構成危險，或極可能有用於再作出符合罪狀之不法事實之危險者，須宣告喪失而歸本地區所有；而“極可能…危險”這一短語意味著“強烈可能性”而非“簡單可能性”的(客觀)判斷”（參見中級法院於2003年7月17日第119/2003號上訴案件、2002年11月21日第182/2002號上訴案件）。
在本具體個案中，所爭議的扣押物為已證事實中非涉及本案犯罪的財物。綜觀整份被上訴的合議庭裁判，已證事實中確實沒有證實被上訴扣押物是第一或第二上訴人從事非法活動時的犯罪工具或犯罪所得。因此，在無具體事實及證據的支持下，被上訴的合議庭裁判認定相關財物是犯罪所得應視為未獲證實。基於此，在不符合適用《刑法典》第101條之規定而將扣押物充公的前提下，此項上訴理由應該成立，並根據《刑事訴訟法典》第171條的規定，將上述扣押物返還予相關上訴人。
綜上所述，應裁定第一上訴人A及第二上訴人B所提出的上訴理由部份成立，將相關扣押物返還，並駁回其餘的上訴理由。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
1. 2020年11月13日，嫌犯A持編號為XXX的中國內地往來港澳通行證，經關閘口岸進入澳門特別行政區，一直逗留至2020年11月17日上午9時09分離境返回中國內地（參見偵查卷宗第60頁的出入境紀錄，在此視為完全轉錄）。
2. 2020年11月16日下午約2時45分，嫌犯A尾隨本案被害人E進入澳門倫敦街22號環宇豪庭第四座環澳軒。
3. 被害人E與兒子D（被害人）一起居住在上述大廈XXX之單位，女兒C（被害人）之前也居住於上述單位，案發時仍在該單位留有個人物品及財物。
4. 當電梯到了12樓時，E便走出電梯，並進入了自己所住的單位，而嫌犯A則在電梯到了較高樓層時才走出電梯。E在自己的單位逗留了僅數分鐘即再外出，而當時已沒有人在其單位內。
5. 嫌犯A經觀察後，確定上述環宇豪庭第四座環澳軒XXX無人在家，於是利用隨身攜帶的工具打開了該單位的大門，但並沒有破毀門鎖，然後擅自進入該單位內搜掠財物。
6. 嫌犯A將單位內的下述財物擅自取走，據為己有：
- 放在被害人E房間內的一隻黃金戒指、一隻鑽石戒指、一條黃金手鏈和兩隻K金戒指；
- 放在被害人C房間內的一隻鑽石戒指、一隻綠水晶戒指、一條足金頸鏈、一對足金龍鳳手鐲、現金澳門幣和一些外幣（包括日元、美元等）；
- 放在被害人D房間內的一些現日元（折合港幣約2萬元）。
7. 被害人E被取走的上述財物價值如下：
- 一隻黃金戒指，價值約澳門幣8,000元；
- 一隻鑽石戒指，價值約澳門幣8,000元；
- 一條黃金手鏈，價值約澳門幣6,536元；
- 兩隻K金戒指，其中一隻的款式是一粒大的鑽石在中間，兩旁有數粒碎鑽。合共價值約澳門幣6,000元；
被害人E在本案中所受損失價值合共約為澳門幣28,536。
8. 被害人C被取走的上述財物價值如下：
- 一隻鑽石戒指，價值約澳門幣46,600元；
- 一隻綠水晶戒指，價值約澳門幣4,000元；
- 一條足金頸鏈，連同一個玫瑰形吊墜，價值約澳門幣6,000；
- 一對足金龍鳳手鐲，價值約澳門幣35,000元；
- 現金澳門幣5,000元；
- 合共價值約澳門幣28,000元的一些外幣（包括日元、美元等）。
被害人C在本案中所受損失價值合共約為澳門幣124,600。
9. 嫌犯A在上述單位內非法取走的屬於三名被害人的財物總值合共約為澳門幣173,736元（且該金額在案發時超逾30,000澳門元）。
10. 嫌犯A在該大廈內逗留了大約40分鐘，於同日下午約3時24分攜以上財物離開了該大廈，並於同日下午約3時45分以其個人名義登記入住凱旋門酒店。
11. 翌日（2020年11月17日）早上約8時34分，嫌犯A退房，離開了凱旋門酒店，並於同日早上9時9分經關閘離開了澳門特別行政區。
12. 2020年11月18日，被害人E和被害人C發現住所內的上述財物不見了，懷疑曾經被人潛入屋內盜竊，故報警。
13. 警方根據上述大廈內的監控系統及「全澳城市電子監察系統」、凱旋門酒店的監控系統所拍攝及記錄到的影像，確定了嫌犯A是作案人（參見偵查卷宗第67頁至第68頁背頁的翻閱監察錄影筆錄，以及第69頁至第88頁的影像截圖，在此視為完全轉錄）。
14. 2021年1月22日，下午約1時25分，嫌犯A和其妻子（即嫌犯B）一起經關閘口岸進入澳門特別行政區（參見偵查卷宗第99頁的翻閱監察錄影筆錄，在此視為完全轉錄）。入境後兩名嫌犯去到凱旋門酒店，並以嫌犯B名義登記及入住該酒店第1406號房間。
15. 在進入澳門時，嫌犯B手袋內攜帶有多件貴金屬配飾，包括七隻戒指（其中六隻鑲有鑽石）和二條頸鏈，該等手飾都是其丈夫即嫌犯A交給其保管的。
16. 按上述財物之品質及數量，以及嫌犯A的經濟條件，嫌犯B清楚知道至少當中部分財物是嫌犯A獲得財產利益。
17. 2021年1月25日，中午約12時10分，兩名嫌犯辦理退房手續，並一起離開了該酒店。
18. 離開酒店後，兩名嫌犯分開活動。嫌犯A獨自一人在外港新填海區遊走，並不停張望各住宅大廈的外圍。嫌犯B則攜帶藏有上述飾物的手袋，獨自在酒店附近的街道遊走，等待在稍後時間與嫌犯A會合。
19. 同日中午約12時27分，嫌犯A在栢林街「大豐廣場翠豐閣」的大門外，看到有人打開該大廈大門，於是馬上跟隨該人進入了「大豐廣場翠豐閣」。
20. 嫌犯A在「大豐廣場翠豐閣」內逗留了大約半小時後離開該大廈，但在大廈外被司法警察局偵查員截獲。
21. 警方截獲嫌犯A不久，在附近的沙格斯大馬路再將嫌犯B截獲。
22. 司法警察局偵查員在嫌犯A同意下搜查他隨身攜帶的黑色斜孭袋，發現及扣押了其內的下述物品（參見偵查卷宗第131頁及背頁的搜查及扣押筆錄，在此視為完全轉錄）：
- 一部手提電話；
- 一隻黑色皮帶手錶；
- 一隻鑲有黑色玉石的銀戒指；
- 一條手鏈（有黑色珠石和金屬配件）；
- 一張「百押福」押票；
- 現金人民幣1,250元；
- 現金美元1元，連同一個透明袋；
- 現金日元5,000元；
- 現金秘魯幣（面值500元），連同一個透明袋；
- 現金委內瑞拉幣（面值1,502元），連同一個透明袋；
- 一隻白色手套；
- 二張海綿貼；
- 兩支紅柄金屬開鎖工具；
- 兩支門匙形狀金屬開鎖工具；
- 一支銅色金屬條開鎖工具；
- 一支L形銀色金屬開鎖工具；
- 兩條銀色金屬開鎖工具；
- 九支銀色金屬開鎖工具（工具頭），連一個藍色膠套；
- 一個銀色金屬盒；
- 一個“綠箭”膠盒，其內載有68條金色錫紙條及48條銀色錫紙條。
上述現金、手錶、戒指、電話之外的物品是嫌犯之作案工具，用來開啓民居包括門鎖在內的各類鎖具。
23. 司法警察局偵查員在嫌犯B同意下搜查其隨身攜帶的手袋，發現及扣押了其內的下述物品（參見偵查卷宗第109頁的搜查及扣押筆錄，在此視為完全轉錄）：
- 一條金色頸鏈，配有一個金色的圓珠；
- 一個深紅色錢包；
- 一隻金色條紋戒指；
- 一隻金色鑽石戒指；
- 三隻銀色鑽石戒指；
- 一個透明膠袋，其內載有三粒閃石；
- 一個透明膠袋，其內載有兩隻銀色鑽石戒指；
- 一個紅色錦囊袋，其內載有：
- 一條金色頸鏈（有象頭雕塑吊墜）；
- 一條金色頸鏈（心形吊墜且帶有閃石）；
- 一條金色頸鏈；
- 一個黑色小袋（印有「PANDORA」字樣），其內載有一個金牌。
24. 經被害人E辦認，其認出警方從嫌犯B身上搜出及扣押的飾物當中的兩隻戒指是她報案所稱失去的部份財物（參見偵查卷宗第148及其背頁的「物之辨認筆錄」，以及第149頁的照片及相關文字說明，在此視為完全轉錄）。
25. 經被害人C辦認，其認出警方從嫌犯B身上搜出及扣押的飾物當中的一條金色頸鏈是她所失去的財物的其中一件，但不見了原有的玫瑰花圖形吊墜（參見偵查卷宗第150及其背頁的「物之辨認筆錄」，以及第151頁的照片及相關文字說明，在此視為完全轉錄）
26. 嫌犯A是在自願、自由及有意識之情況下，故意使用開鎖工具開啓他人住所大門，從而侵入他人住宅，不法拿取了他人巨額動產並據為己有。
27. 嫌犯B是在自願、自由及有意識之情況下，明知按財物之品質及數量，以及嫌犯A的經濟條件，至少當中部分財物是嫌犯A藉符合侵犯財產罪狀之不法事實而獲得的，但仍故意收受及保存之，意圖為自己及嫌犯A獲得財產利益。
28. 兩名嫌犯均清楚知道其行為觸犯法律，會受法律制裁。
此外，還查明：
- 第一嫌犯A表示具有小學六年級的學歷，建築工人，每月收入為人民幣10,000元，育有兩名未成年子女。
- 根據兩名嫌犯的最新刑事紀錄顯示，兩名嫌犯均屬於初犯。
未能證明的事實：
- 控訴書與上述已證事實不符的其他事實。
三、法律部份
兩名上訴人A及B在彼等上訴理由中，認為：
- 原審法院的事實審理存在《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵，原因有三：第一，刑事程序中沒有法律規定容許法官在評價證據時適用衡平原則，原審法院在裁判書中認為“案中欠缺客觀的標準來評定控訴書所指的”約澳門幣173,736元“是否等同超逾150,000澳門元，但卻認定第7至9條的事實屬獲證；第二，控訴書第5、6、10、15、16、26及27條的認定，原因是案中欠缺證據證明第一上訴人案發時攜帶著控訴書第22條所述之開鎖工具打開了被害人家中大門並入內偷竊，而第22條所述之工具是2021年1月25日司法警察人員於第一上訴人身上搜出，時序是晚於案發日。同時，被上訴合議庭在理據中指出是被害人E在案發當日已發現失竊，但卷宗第2頁顯示被害人是於2020年11月18日才察覺被盜竊；第三，控訴書第25條的認定，彼等認為原審法院是基於卷宗第150頁及第151頁的內容認定有關事實，但當中第150頁被害人C描述的被盜頸鏈與第151頁認定之頸鏈是不同的；最後，兩名上訴人表示由於在庭上保持沉默，卷宗內沒有任何證據證明他們有夫妻關係，認為原審法院單憑證人證言而認定兩人有婚姻關係是違反了相關證據的效力，原審法院並由此推定第二上訴人完全知悉涉案的財物是第一上訴人因犯罪而所得，是明顯違反經驗法則。
- 作為補充性上訴理由，被上訴合議庭裁判的量刑過重，違反《刑法典》第40條、第64條及第65條的規定：第一上訴人A的理由是，其為初犯，且涉案金額不超過150,000澳門元，於現時社會而言不算巨大，認為原審法院對其所作出的量刑屬過重，主張應改判處3年6個月徒刑；第二上訴人B的理由是，其屬初犯，行為未顯示會影響澳門國際旅遊城市的形象，且未影響到第三人的任何利益。考慮到涉案贓物價值只是約為17,415澳門元，第二上訴人認為其行為之不法性及罪過屬輕微，原審法院對其所作出的量刑屬過重，主張應改判科處罰金刑。
- 被上訴的合議庭僅僅懷疑第109頁的扣押物及第131頁及背頁所述的金錢是不法所得就將之充公，並不符合《刑法典》第101條第1款的規定；此外，原審法院要求兩名上訴人提交證明以證實相關扣押物不屬非法所得，是明顯違反無罪推定原則及控方負舉證責任的原則，主張應將相關扣押物歸還。原審法院決定是錯誤適用法律，違反《刑法典》第101條第1款的規定。
我們看看。
（一）審查證據方面存在明顯錯誤的瑕疵
眾所周知，《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指，對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實，任何一個能閱讀原審合議庭裁判書內容的人士在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。2
本案中，原審法院就如何認定兩名上訴人實施了控訴的事實已作出了詳細解釋及說明（參見第348頁背頁至第351頁），當中我們未發現存在任何違反經驗法則及審查證據明顯錯誤的情況。
現在讓我們就兩名上訴人的主張逐一回應。
首先，關於兩名上訴人主張的衡平原則問題，我們認為正正是原審法院認為案中欠缺客觀的標準來評定控訴書所指的“約澳門幣173,736元”等同超逾澳門幣150,000元，因此未能認定超逾澳門幣150,000元。接著，原審法院是為著犯罪定性的效力，按照三名被害人詳細說明失竊物品的購買/受贈日期、當時的價值等，來認定涉案財物總價值在案發時至少仍超逾澳門幣30,000元，因此，第一上訴人的行為符合“巨額”但不符合“相當巨額”的加重情節，我們認為原審法院的認定是符合一般經驗法則，並無存在審查證據明顯錯誤。
第二，就兩名上訴人質疑的開鎖工具問題，其實只要細心分析已證事實第5條及第22條，可以知悉第22條所指的作案工具不必然完全等同第5條中所指的隨身攜帶的工具，而且，有關工具是否等同並不會影響第一上訴人曾作出盜竊行為的認定。此外，就原審裁判書的判案理由中提及第一被害人是同日發現失竊但已證事實第12條中指出被害人是案發兩日後才發現失竊的問題，我們認為被害人具體是何時發現失竊，對本案加重盜竊罪的認定來說，並不是重要事實。因此，有關的日期偏差並不會影響對第一上訴人就實施該犯罪的認定。即是說，判案理由中就被害人發現失竊日期的錯誤，並不是重要事實的錯誤，有關的事實對心證的形成及犯罪的認定並沒有影響。由於該錯誤並不屬於重要事實錯誤，因此，我們認為不屬於《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的瑕疵。
其三，兩名上訴人亦質疑第150頁及第151頁的物之辨認筆錄被害人C描述的金鏈與實際辨認出之金鏈是不同的，我們認為只是彼等的片面之詞。被害人C對物件的描述內容是抽象的，所謂的“幼細”只是抽象及相對的概念，並不是具體及可量化。而最關鍵的，是當時被害人C在實際接觸相關物件後，能辨認出屬於其本人的物件，我們認為彼等上訴人欠缺足夠的理據去推翻該辨認筆錄內容的可信性，原審法院採信該筆錄而認定第25條事實為已證事實是合符邏輯，不存在審查證據的錯誤。
最後，就原審法院對兩名上訴人是夫妻關係的認定，我們認為上訴人的質疑是毫無道理。載於卷宗第99頁的翻閱監察錄影筆錄顯示兩人是一同進入澳門；而且兩人報稱的內地地址是一致，顯示兩人是一同居住。而且，第二上訴人B的手機內亦有與第一上訴人A的合照（參見卷宗第114頁），以及兩人在澳門是居住於同一酒店房間。除此之外，載於卷宗第318頁上訴人A的社會報告中，亦指出B是其妻子及在內地是與妻子一起居住，入獄後妻子亦從內地前來探訪他。因此，卷宗內有多項證據顯示兩名上訴人是夫妻關係，原審法院對此關係的認定並無錯誤。
我們認為，被上訴合議庭是審查本案所有證據之後，包括被害人及證人的證言，以及卷宗內的錄影片段、照片、筆錄及扣押物等，才認定兩名上訴人A和B作出了被控訴的犯罪事實，從而以《刑法典》第198條第1款a項和第2款e項並結合第196條f項(三)所規定及處罰之1項「加重盜竊罪」對上訴人A作出歸責，及以《刑法典》第227條第1款所規定及處罰之1項「贓物罪」對上訴人B作歸責，在審查證據的層面上，我們認為符合一般經驗法則及常理。
根據《刑事訴訟法典》第114條的規定，審判法院對事實所形成的心證，是受到“自由心證”原則所保護，兩名上訴人試圖以其個人對證據的判斷強加於審判法院的做法實沒有半點法律可依，不可能被採納。基於此，我們對彼等所提出被上訴裁判沾有審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵的主張並未能予以支持。
因此，兩名上訴人此部份上訴理由不成立。
（二）量刑
法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由，只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時，上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
根據卷宗資料，兩名上訴人A和B為初犯，非為本澳居民，且在庭審中均保持沉默，沒有承認犯罪事實，沒有展示出絲毫悔意。
根據本案已證事實，第一上訴人是有計劃犯罪，故意帶同開鎖工具跟隨被害人進入大廈並以工具開啟被害人住宅大門取去巨額財物據為己有，可見其行為的不法性程度及罪過程度都屬高，而且第一上訴人尚未向被害人作出任何賠償，因此未見到第一上訴人展現絲毫悔意，特別預防的程度高。
從已證事實可知，兩名上訴人是夫妻關係，第二上訴人明知按財物的品質及數量，以及第一上訴人的經濟條件，至少部份財物是第一上訴人藉符合侵犯財產罪狀之不法事實而獲得，但仍故意收受及保存之，故意程度及不法性皆高。而且未見第二上訴人有作出賠償及顯示悔意，特別預防的程度亦高。
澳門作為對外開放型的旅遊城市，依賴一個良好的治安環境作為支撑。盜竊罪及由此衍生的贓物罪案件嚴重影響社會安寧，對澳門治安及城市形象造成嚴重的負面影響。所以，防止及打擊相關犯罪更顯得重要及迫切，故一般預防的要求亦屬高。
事實上，我們看見被上訴的合議庭在量刑部分已根據《刑法典》第40條及第65條規定考慮了必須的事實及其他包括有利及不利的情節，才會於第一上訴人觸犯的「加重盜竊罪」的2年至10年的刑幅中選判了5年徒刑，及於第二上訴人觸犯的「贓物罪」的最高5年的刑幅中選判了1年徒刑，我們認為與兩名上訴人的罪過相適應，原審法院對兩名上訴人的刑罰沒有任何的過高之處，應該予以維持。
因此，兩名上訴人就量刑部份的上訴理由也是不能成立的。
（三） 扣押物的充公
《刑法典》第101條規定：
“第一百零一條 （物件之喪失）
一、用於或預備用於作出一符合罪狀之不法事實之物件，或該不法事實所產生之物件，如基於其性質或案件之情節，係對人身安全、公共道德或公共秩序構成危險，或極可能有用於再作出符合罪狀之不法事實之危險者，須宣告喪失而歸本地區所有。
二、即使無任何人可因該事實而受處罰，上款之規定，亦適用之。
三、對於依據以上兩款之規定宣告喪失之物件，如法律未訂明特別用途，法官得命令將之全部或部分毀滅，或使之不能融通。”
我們知道，法律賦予法官且只賦予法官/法院許可物件喪失之權。作為一般規則，物件之喪失制度由《刑法典》第101條、102條及103條規範，其中實質性地包括工具與贓物喪失的兩個要件：a)符合罪狀的不法事實；b)危險性（著眼於預防）。 如果沒有顯示任何此等違法行為，且不被認為存在“極可能有用於再作出符合罪狀之不法事實”的危險，則不能宣告此等被扣押物件之喪失。3
因此，《刑法典》第101條第1款之適用是要因應有關扣押物的性質及案件情節的考量，只要能顯示出其係對人身安全、公共道德或公共秩序構成危險，或極可能有用於再作出符合罪狀之不法事實之危險者，須宣告喪失而歸本地區所有；而“極可能……危險”這一短語意味著“強烈可能性”而非“簡單可能性”的(客觀)判斷。4
在本案中，所爭議的扣押物（第109頁的扣押物及第131頁及背頁所述的金錢）為已證事實中非涉及本案犯罪的財物。綜觀整份被上訴的合議庭裁判，已證事實中確實沒有證實被上訴扣押物是第一或第二上訴人從事非法活動時的犯罪工具或犯罪所得。因此，在無具體事實及證據的支持下，被上訴的合議庭裁判認定相關財物是犯罪所得應視為未獲證實。基於此，在不符合適用《刑法典》第101條的規定而將此等扣押物充公的前提下，不但不應該宣告充公有關物品和金錢，而且應該根據《刑事訴訟法典》第171條的規定，將上述扣押物返還予相關上訴人。
上訴人這部分的上訴理由成立。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由部分成立，廢止原審法院充公第109頁的扣押物及第131頁及背頁所述的金錢的決定，代之於將相關扣押物返還上訴人，維持原審法院其他決定。
本程序的訴訟費用由上訴人共同支付，並分別支付3個計算單位的司法費。
澳門特別行政區，2021年7月29日
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蔡武彬 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第一助審法官)
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譚曉華 (第二助審法官)
1 其葡文內容如下：
1. Tendo apreciado os variados meios de prova, nomeadamente visionamento das gravações vídeo, as declarações dos ofendidos e reconhecimento dos bens furtados, o exame do instrumento para abrir fechaduras e demais provas, a convicção do douto Tribunal a quo não violou qualquer artis legis, pelo que não houve erro notório na apreciação da prova;
2. O que os Recorrentes pretendem é simplesmente desafiar a livre apreciação do Tribunal queé insindicável nos termos do art. 114º do CPPM;
3. Na determinação da pena, o Legislador de Macau adoptou a teoria de margem de liberdade bastandoe esclher a medida concreta da pena dentro do limite máximo e mínimo;
4. A medida concreta da pena de ambos Recorrente está dentro da moldura penal abstracta, não podendo esquecer também que há exigência prementes de prevenção geral da prática de crimes por pessoas vindas do exterior que é o caso;
5. O douto Tribunal a quo ao decidir que os Recorrentes devem apresentar provas para que sejam restituídos apreendidos não provados como bens furtados invereu o ónus da prova;
6. Proque a posse presume o direito de propriedade e só deve ser ilidido mediante provaem contrário, e, o tal ónus cabe ao Acusador;
7. Nesses termos deve ser revogado a parte do douto acórdão no que respeita ao destino dos apreendidos.
Nesses termos e nos demais de direito deve Vossas Excelências rejeitar os primeiros dois fundamentos e dar provimento ao último.
2 參見中級法院於2014年6月19日在第191/2014號上訴案件、於2014年6月19日在第116/2012號及第65/2012號上訴案件、於2014年6月5日在第623/2013號上訴案件、2014年5月29日在第115/2014號上訴案件等。
3 參見中級法院於2014年1月15日第82/2003號上訴案件的判決。
4 參見中級法院於2003年7月17日第119/2003號上訴案件、2002年11月21日第182/2002號上訴案件的判決。
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TSI-558/2021 P.25