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合議庭裁判書



編號:第951/2017號 (刑事上訴案)
上訴人:檢察院
A
B
C
日期:2021年7月22日


一、 案情敘述

   於2017年8月15日,在初級法院刑事法庭第CR1-16-0434-PCC號卷宗內
   第一嫌犯A被裁定:
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了1項第6/97/M號法律第1條第1款及第2條第2款規定及處罰之「參加黑社會罪」,被判處8年徒刑;
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下,以連續犯的方式觸犯了1項《刑法典》第211條第4款a項規定及處罰之「相當巨額詐騙罪」,被判處4年徒刑;
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了49項第2/2006號法律第3條第2款及第3款及第4條第1款規定及處罰之「加重清洗黑錢罪」,每項被判處3年6個月徒刑;
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了1042項《刑法典》第342條第1款規定及處罰之「在法律行為中分享經濟利益罪」,每項被判處6個月徒刑;及
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下,以連續犯的方式觸犯了54項《刑法典》第342條第1款規定及處罰之「在法律行為中分享經濟利益罪」,每項被判處1年徒刑。
– 上述數罪競合,合共被判處14年實際徒刑。

   同判決中,第二嫌犯B被裁定:
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了1項第6/97/M號法律第1條第1款及第2條第2款規定及處罰之「參加黑社會罪」,被判處8年徒刑;
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下,以連續犯的方式觸犯了1項《刑法典》第211條第4款a項規定及處罰之「相當巨額詐騙罪」,被判處4年徒刑;
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了49項第2/2006號法律第3條第2款及第3款及第4條第1款規定及處罰之「加重清洗黑錢罪」,每項被判處3年6個月徒刑;
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了1042項《刑法典》第342條第1款規定及處罰之「在法律行為中分享經濟利益罪」,每項被判處6個月徒刑;及
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下,以連續犯的方式觸犯了54項《刑法典》第342條第1款規定及處罰之「在法律行為中分享經濟利益罪」,每項被判處1年徒刑。
– 上述數罪競合,合共被判處12年實際徒刑。
   
   同判決中,第三嫌犯D被裁定:
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了1項第6/97/M號法律第1條第1款及第2條第2款規定及處罰之「參加黑社會罪」,被判處8年徒刑;
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下,以連續犯的方式觸犯了1項《刑法典》第211條第4款a項規定及處罰之「相當巨額詐騙罪」,被判處4年徒刑;
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了49項第2/2006號法律第3條第2款及第3款及第4條第1款規定及處罰之「加重清洗黑錢罪」,每項被判處3年6個月徒刑;
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了1032項《刑法典》第342條第1款規定及處罰之「在法律行為中分享經濟利益罪」,每項被判處6個月徒刑;及
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下,以連續犯的方式觸犯了52項《刑法典》第342條第1款規定及處罰之「在法律行為中分享經濟利益罪」,每項被判處1年徒刑。
– 上述數罪競合,合共被判處13年實際徒刑。
   
   同判決中,第四嫌犯C被裁定:
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了1項第6/97/M號法律第1條第1款及第2條第2款規定及處罰之「參加黑社會罪」,被判處8年徒刑;
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下,以連續犯的方式觸犯了1項《刑法典》第211條第4款a項規定及處罰之「相當巨額詐騙罪」,被判處4年徒刑;
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了49項第2/2006號法律第3條第2款及第3款及第4條第1款規定及處罰之「加重清洗黑錢罪」,每項被判處3年6個月徒刑;
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了1032項《刑法典》第342條第1款規定及處罰之「在法律行為中分享經濟利益罪」,每項被判處6個月徒刑;及
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下,以連續犯的方式觸犯了52項《刑法典》第342條第1款規定及處罰之「在法律行為中分享經濟利益罪」,每項被判處1年徒刑。
– 上述數罪競合,合共被判處12年實際徒刑。
   
   同判決中,第五嫌犯AE被控觸犯1項第6/97/M號法律第1條第1款及第2條第2款規定及處罰之「參加黑社會罪」、61項《刑法典》第211條第4款a項規定及處罰之「相當巨額詐騙罪」、183項《刑法典》第211條第3款規定及處罰之「巨額詐騙罪」及1065項《刑法典》第211條第1款規定及處罰之「詐騙罪」,均獲判處無罪。
   
   同判決中,第六嫌犯F被控觸犯30項《刑法典》第211條第4款a項規定及處罰之「相當巨額詐騙罪」及121項《刑法典》第211條第3款規定及處罰之「巨額詐騙罪」、61項《刑法典》第211條第4款a項規定及處罰之「相當巨額詐騙罪」、183項《刑法典》第211條第3款規定及處罰之「巨額詐騙罪」及1065項《刑法典》第211條第1款規定及處罰之「詐騙罪」,均獲判處無罪。
   
   同判決中,第七嫌犯G被控觸犯30項《刑法典》第211條第4款a項規定及處罰之「相當巨額詐騙罪」及121項《刑法典》第211條第3款規定及處罰之「巨額詐騙罪」、61項《刑法典》第211條第4款a項規定及處罰之「相當巨額詐騙罪」、183項《刑法典》第211條第3款規定及處罰之「巨額詐騙罪」及1065項《刑法典》第211條第1款規定及處罰之「詐騙罪」,均獲判處無罪。
   
   同判決中,第八嫌犯H以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了1項《刑法典》第211條第4款a項規定及處罰之「相當巨額詐騙罪」,因追訴時效已過而宣告針對該嫌犯的刑事程序消滅。
   第八嫌犯H被控觸犯1項《刑法典》第211條第3款規定及處罰之「巨額詐騙罪」,獲判處無罪。
   第八嫌犯H被裁定以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯:
– 4項《刑法典》第211條第4款a項規定及處罰之「相當巨額詐騙罪」,每項被判處3年6個月徒刑;及
– 1項《刑法典》第211條第3款規定及處罰之「巨額詐騙罪」(由2項《刑法典》第211條第3款規定及處罰之「巨額詐騙罪」改判),被判處1年徒刑。
– 上述數罪競合,合共被判處6年實際徒刑。
   
   同判決中,第九嫌犯I以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯:
– 2項第11/2003號法律第27條第2款規定及處罰的「虛假聲明罪」,每項被判處1年徒刑;及
– 1項第11/2003號法律第28條第1款規定及處罰的「財產來源不明罪」,被判處1年徒刑。
– 上述三罪競合,合共被判處2年徒刑,暫緩3年6個月執行。
   
   檢察院對原審法院就第七嫌犯G作出的判決不服,向本院提起上訴,詳載於卷宗第15125至15546頁,有關內容在此視為完全轉錄。
   
   檢察院對原審法院就第六嫌犯F作出的判決不服,向本院提起上訴,詳載於卷宗第15549至15838頁,有關內容在此視為完全轉錄。
   
   檢察院對原審法院就第一至第七嫌犯(A、B、D、C、AE、F及G)被控訴詐騙罪不成立的判決不服,向本院提起上訴,詳載於卷宗第15841至15896頁,有關內容在此視為完全轉錄。
   
   檢察院對原審法院就第九嫌犯I作出的判決不服,向本院提起上訴,詳載於卷宗第15897至15900頁,有關內容在此視為完全轉錄。

   檢察院對原審法院就第五嫌犯AE作出的判決不服,向本院提起上訴,詳載於卷宗第15902至16002頁,有關內容在此視為完全轉錄。
   
   第一嫌犯A及第二嫌犯B對有罪判決不服,向本院提起上訴,詳載於卷宗第16003至 16039頁,有關內容在此視為完全轉錄。
   
   第四嫌犯C對有罪判決不服,向本院提起上訴,詳載於卷宗第16043至16095頁,有關內容在此視為完全轉錄。
檢察院對第四嫌犯C的上訴作出了答覆,詳載於卷宗第16130至16157頁,有關內容在此視為完全轉錄。
   
   檢察院對第一嫌犯A及第二嫌犯B的上訴作出了答覆,詳載於卷宗第16158至16185頁,有關內容在此視為完全轉錄。
   
   第一嫌犯A及第二嫌犯B對檢察院上訴作出了答覆,詳載於卷宗第16189至16195頁,有關內容在此視為完全轉錄。
   
   第四嫌犯C對檢察院上訴作出了答覆,詳載於卷宗第16126至16129頁,有關內容在此視為完全轉錄。
   
   第五嫌犯AE對檢察院上訴作出了答覆,詳載於卷宗第16252至16263頁,有關內容在此視為完全轉錄。

   第六嫌犯F對檢察院上訴作出了答覆,詳載於卷宗第16272至16335頁,有關內容在此視為完全轉錄。

   第七嫌犯G對檢察院上訴作出了答覆,詳載於卷宗第16210至16251頁,有關內容在此視為完全轉錄。
   
   第九嫌犯I對檢察院上訴作出了答覆,詳載於卷宗第16196至16209頁,有關內容在此視為完全轉錄。
   
   第一嫌犯A及第二嫌犯B亦對初級法院否決兩人共同會面請求的批示提起中間上訴,詳載於卷宗附卷CE第13至22頁,有關內容在此視為完全轉錄。
   
   檢察院對上述二名嫌犯就該中間上訴作出了答覆,詳載於卷宗附卷CE第34至36頁,有關內容在此視為完全轉錄。

案件卷宗移送本院後,駐本審級的助理檢察長作出檢閱及提交法律意見,認為檢察院的上訴理由全部成立,上訴人A、B和C的上訴理由全部不成立。

本院接受上訴人提起的上訴後,組成合議庭,對上訴進行審理,各助審法官檢閱了卷宗,並作出了評議及表決。

   本院合議庭在2018年1月30日,對A及B所提出的中間上訴以及有罪裁判作出了審理,載於卷宗第16468頁至第17001頁,有關內容在此視為完全轉錄。


   二、事實方面
   
原審法院經庭審後確認了相關的事實,詳載於卷宗第14505背頁至14993背頁,有關內容在此視為完全轉錄。

   審查證據方面,原審法院在事實的判斷中作出的說明,詳載於卷宗第14993背頁至15012背頁,有關內容在此視為完全轉錄。


   三、法律方面
   
本院根據各上訴人所提出的上訴列出如下篇章:
1. 檢察院對涉及第六嫌犯F判決所提起的上訴
2. 檢察院對涉及第七嫌犯G判決所提起的上訴
3. 檢察院對涉及第五嫌犯AE判決所提起的上訴
4. 檢察院對涉及第一至第七嫌犯A、B、D、C、AE、F及G針對詐騙罪(24類合同批給)判決所提起的上訴
5. 檢察院對涉及第九嫌犯I判決所提起的上訴
6. 第一嫌犯A及第二嫌犯B針對原審法院裁判所提起的上訴
7. 第四嫌犯C針對原審法院裁判所提起的上訴

1. 檢察院針對原審法院判處第六嫌犯F各項詐騙罪不成立之決定所提起的上訴。

檢察院認為原審法院在開釋第六嫌犯F的裁判部分,沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。

根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定,上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據,只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料,或出自該等資料結合一般經驗法則者。

終審法院於2001年3月16日,在第16/2000號刑事上訴案判決中認定:“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容,也就是說,已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符,或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則,或職業準則。錯誤必須是顯而易見的,明顯到一般留意的人也不可能不發現。”

原審法院在判案理由中作出如下說明:
“嫌犯F部分:
如前所述,以J為首的犯罪集團所開設的公司多年來承接了檢察長辦公室的各類工程、服務及供應合同的判給,而作為時任辦公室主任的F被指清楚J的犯罪計劃並積極地按照J的意願協助涉案公司取得有關合同的判給。
F於庭上否認控罪,指不知道J的犯罪計劃及對涉案公司的名稱印象不深,強調其在檢察長辦公室的公務繁多,每日須批閱大量文件,其把工作重點放在政治事務上,至於採購方面的工作,其只會抓著大方向去處理,而細節的操作則本着信任下屬的心來行事,故其一般不會細閱採購建議書的內容便作審批。
_
對此,法院作出如下分析:
就採購審批權而言,雖然F曾將眾多的合同批給涉案公司,但事實上F依法沒有審批權,其權力是來自於J的授權;證人K稱為減輕檢察長的行政工作,其建議檢察長授權辦公室主任負責審批常規性開支項目的建議書,檢察長同意這樣的授權,唯沒有就該項授權刋登政府公報。K又稱每年為檢察院的常規性開支項目預留款項是管理部門預算的正常做法。
因此,F按正常程序及以檢察長授權的名義審批常規性開支項目的建議書,實無不妥之處。
由此可見,在法律層面上,J在沒有F的協助下也能將各類工程、服務及供應合同判給涉案公司。
就綜合管理組/支援廳的管理而言,F負責管理綜合管理組始於2001年8月3日第6/2001號檢察長批示,批示中指定辦公室主任領導該組,而L任職務主管(見主案第40冊第11189頁)。至2003年L離職後,該組改由G任職務主管。
卷宗資料顯示F與G在採購建議書作成上經常使用“黃色便條紙”先溝通;從部門內部行政的角度分析,上下級先就重要事宜取得共識後,下屬再向上級呈上正式文件的做法有助提高行政效率,實無不妥;而從大量的“黃色便條紙”的內容中,顯示F會轉呈J審批,故法庭無法得出F向下屬指定採用涉案公司的結論(見主案第45冊第12475、12487、12546、12555、12559、12568、12588、12601、12650、12657、12660、12693、12705、12732、12739、12752及12787頁)。
而且,作為辦公室主任,F按檢察長的指示辦事或向下屬傳達檢察長指令是完全合理及合法的。即使F按J的指示向下屬轉交報價單,或傳達J屬意的供應商,又或將下屬上呈的報價單轉交J,亦須弄清F當時是否知悉J的犯罪意圖,才能認定F的行為是否違法。
透過控訴書事實及於綜合管理組/支援廳工作的證人可知,F於每年1月及6月須審批大量涉及常規性開支項目的建議書,面對此情況,F不細閱建議書便作審批的說法並非不是事實,而且,法庭發現F甚至在一些其無權審批的建議書上簽署“批准” (見附件13第1冊第51頁至第54頁),可見F確實過分相信下屬,對交來建議書的內容不作分析便審批。
另外,F表示其不熟悉採購法,對此,證人L於作證時確認F不熟悉採購法;L稱基於F相信其本人具備豐富的採購法知識,故在其擔任綜合管理組職務主管期間,F一般都會接納其所製作的採購建議書。
L又稱對J於2001年5月18日批准的“關於處理有關取得資產、服務及工程批給程序之報告” (見主案第47冊第13345頁至第13347頁)沒有印象,並強調該報告應不是由F獨力撰寫的,其估計是F匯聚了其他部門的意見後撰寫的,理由是考慮到報告內容較為專業,其認為F當時不具備該方面的專業能力。
對於上述報告,F於庭上亦表示即使現在也沒有能力獨力撰寫,但已忘記當時是如何作成該報告。
就證據而言,從多名證人的證言得知,A會經常出入檢察院,甚至會見J,在這樣的情況下,F與A自然會有接觸,然而,沒有任何客觀證據能顯示兩人之間存在不尋常的關係。
經聽取多名證人的證言及分析卷宗內的書證,除A外,F沒有與B、D、C及AE有任何接觸。
經審閱附件43第2冊第383頁及附件32第3冊第591及592頁的內容及聽取F的解釋,法庭認為因F於3月收到「M顧問工程公司」的植物報價後不知因由,便向綜合管理組的同事了解,但由於其下屬沒有肯定答案及其知道「M顧問工程公司」是A的公司,故其命G詢問A;當G得知相關植物已於農曆年期間擺放於檢察院,便製作相關建議書,但建議書日期則寫為1月以符合一般程序。雖然F及G在採購程序上有不正確,但既然檢察院已享用「M顧問工程公司」提供的植物,當然要向該公司付款,所以不能因此認定F及G故意協助J的犯罪集團詐騙檢察院的金錢。
就貼於附件43第5冊第1431頁上的“黃色便條紙”,F表示其上呈檢察長的文件不會有手寫修改的痕跡。同時,該“黃色便條紙”上的日期是2004年12月16日,而估計與上述第1431頁的文件相關的建議書(見附件19第1冊第228及229頁)的批准日期是2004年12月7日,較“黃色便條紙”的日期前,故法庭不能肯定該“黃色便條紙”最初是否貼於上述第1431頁的文件上。
就附件43第2冊第394至396頁的文件,除F表示沒有指示將第2及第3項合併外,法庭從貼於上述文件上的“黃色便條紙”中亦看不出F指示G修改報價單。
就附件43第3冊第648至650頁的文件,F解釋其認為報價單上列出15%服務費將導致難以控制預算支出,故其在“黃色便條紙”上要求直接寫出服務費金額,法庭認為其解釋合理。
就附件43第2冊第437至439頁的文件,F表示不知道為何由「M顧問工程」承接的多個項目會於2007年的常規性開支項目表中被刪除;強調其於2007年1月2日,即年初時會有大量常規性文件需於該期間簽署,因此,其沒有細閱相關文件。
經翻閱G於2012年10月25日撰寫的有關公關服務的報告書(見主案第45冊第12789至12792頁)後,發現“G關心供應商的資金回收快慢問題”確實令人懷疑G與供應商的關係,而F又批示「同意維持原來的做法」,好像是間接幫助供應商能於較短時間內回收資金。然而,一方面考慮到F於庭上稱其當時沒有注意到有關供應商的問題,只是認為原來的做法較好,便予以維持;另一方面亦考慮到假如F及G早已知悉J的犯罪計劃,那麼,按照常理推斷,彼等三人應該只會進行私下商談,G絕無必要以正式報告的方式與F公開討論,甚至不避嫌地於報告內提到「供應商的資金回收快是目前做法的優點」,而F更無必要命令將可被視為彼等合謀罪證的報告正式存檔於檢察院內;因此,法庭認為仍存在疑點。
經過庭上對相關文件的分析及辯論後,法庭發現在沒有其他旁證的情況下,單純對文件內容進行解讀,不同角度的分析會產生不同的理解。
經聽取在檢察院工作的證人,沒有人表示F在審批建議書的程序中有維護涉案公司之嫌。
同時,沒有充分證據能顯示F為使J的犯罪集團得益而協助修改涉案公司的報價單。
必須強調的是,經廉政公署查證後,沒有發現F曾收受不尋常的金錢利益。
_
假如F與J同屬一伙,並在將近10年間專門負責於檢察院內幫助J實現其犯罪計劃,那麼,法庭不明白為何F不像A、B、D及C一樣能獲得豐厚的金錢利益。
又例如在公關服務合同中,人事財政廳會因應服務的特發性及緊切性預留款項以便能先享用服務後再上建議書;如遇J在未有建議書的情況下先享用服務並透過其秘書訂購機票、酒店等情況,F會要求J的秘書先簽名核實相關報價單內容,之後F才在報價單內寫上“確認”二字,而綜合管理組/支援廳在收到載有F“確認”的報價單後才會製作建議書以便支付相關服務費(見附件32第6冊第1457頁)。假如F與J為一伙,按照常理,F根本不會要求J的秘書核實報價單的內容。
事實上,針對上述例子,由於J以“保密”為由不准在報價單上顯示公幹人員名字及公幹地點,故除J外,檢察長辦公室所有人員,包括F及G,均沒有能力監督相關開支的真實性和合法性。
雖然卷宗內的部分文件確實會令人懷疑F曾故意對J的犯罪集團提供幫助以便後者取得多項合同的判給,但如上所述,法庭不能肯定F在按照J的指示行事時是否清楚知悉J的犯罪計劃。基於疑罪從無原則,法庭認為現有的證據不足以認定F清楚知悉以J為首的犯罪集團的犯罪計劃,以及決意作出跟J的犯罪決意相一致的行為。”

首先,本合議庭分析關於嫌犯F在其上訴理由答覆中所提出,對於檢察院前後針對其本人提起兩個上訴的做法是不可理解的、互相矛盾的及互不相容的問題 (詳見卷宗第54冊第15549頁至15594頁及第55冊第15841頁至15861頁)。

事實上,檢察院司法官提起了多個上訴,而在其中兩個均針對涉及F的判決(詳見卷宗第54冊第15550頁及隨後,以及第55冊第15842頁及隨後)。

然而,在第54冊第15550頁的上訴中,已經明確指出上訴所針對的,是關於原審法院開釋嫌犯F之部份,同時,基於由始至終嫌犯F在本案中都是被控訴觸犯多項的”詐騙罪”,因此,倘若上訴理由成立,提起上訴的檢察院司法官亦主張應以詐騙罪進行論處,具體在”XCII項”(卷宗第15594頁)中已明確提出上述上訴請求。
另外,在結論”XCIII及XCIV”中,原審檢察官只是因應穩妥之原因,提出了另一個”補充請求”,即在假設上級法院不認同詐騙罪的法律定性時,亦應該以在法律行為中分享經濟利益罪對嫌犯F論處。
另一方面,在卷宗第55冊第15842頁中所提出的上訴中,針對的是本案中關於涉及24類合同批給的詐騙罪成立與否的問題,而從內容上來分析,該上訴所針對的不單單是F一人,而是針對同案多名嫌犯,因為在控訴書當中已把A、B、D、C、AE、F及G視為共犯處理。
檢察院司法官是為著更有系統、不重複問題的方向來提起上訴亦體現了訴訟經濟原則。
而檢察院在本案中,針對嫌犯F及包括F等七名共犯就不同的問題事宜提起上訴,並沒有違反《刑事訴訟法典》第402條之規定。

接着,本合議庭認為,關於上訴中的實質問題,首先,本案是涉及前檢察長J,夥同其他共犯有組織地、持續地向檢察長辦公室的工作人員進行詐騙,及由此而生的其他犯罪。
原則上,根據《刑事訴訟法典》第15條第2款a項及d項所規定的牽連之情況,包括J在內的所有共犯應當一案處理。可是,基於J曾經身份特殊,並根據法律規定(《司法組織綱要法》),作為澳門特別行政區檢察長,讓他必須接受由終審法院作為一審法院審理。正因如此,才逼不得已地需要獨立提起控訴及分別由不同級別的法院對本案的各個嫌犯進行審理。
雖然在訴訟層面考慮的話,兩案的確完全獨立,互不相干,但是,兩案當中有很多方面都存在共通性及存有完全相同的部份,正如,本案中的控訴事實,都完全被包括在第60/2015號終審法院合議庭裁判之內,另外,涉及兩案極大部份的證據,包括人證、物證都是相同的。
在本具體個案中,控訴書中第188點至第7686點控訴事實涉及合共1461個判給合同的建議書;根據檢察長辦公室人事財政廳及支援廳人員的庭審證言,可以確定,除了諸如”清潔、滅蟲服務合同”、”白蟻防治合同”等定期合同會個別繕立書面合同之外,這些由支援廳製作的建議書連同人事財政廳處理的支付憑單等文件,就等同是有關判給合同的全部證明文件,並產生了合同的效力。
因此,必須認定,無論是J,抑或本案嫌犯F、G,在簽署或製作這些建議書時,都是以公共當局或官員的角色去繕立該等文書的,符合《民法典》第363條所規定的公文書的概念,因此,在同一法典第365條之規定下,這些合同及等同合同的建議書、支付憑單等整套文件,對有關事實的發生具有完全證明力,且必須透過同一法典第340條之反對方法方可推翻。
在本具體案件中,這些屬公文書效力的證據文件的真確性未被提出過質疑;換言之,被上訴的合議庭對於有關卷宗書證所載的客觀事實是全然接納的。
事實上,被上訴的合議庭裁判的已證事實中反映,被上訴的合議庭已經認定,嫌犯F曾親自製作或指示下屬製作報告、有簽署有關建議書,甚至認定該嫌犯有按照J的指示行事,對於嫌犯F在具體的合同判給上的客觀行為的參與程度,被上訴的合議庭並無任何疑問。

然而,在認定嫌犯F的客觀參與程度的事實基礎上,被上訴的合議庭得出嫌犯F不知悉有關行為的不法性的主觀故意的結論。

現在本合議庭來分析這一認定是否正確。
在被上訴裁判第15000頁至第15008頁,原審法院對嫌犯F及G的責任問題作出了理由說明,原審法院對此兩名嫌犯作出開釋判決的主因,是認為即管透過卷宗裡的所有證據都未能認定該兩名嫌犯的主觀故意。

現在根據下述4個主要客觀證據與事實去逐一論證及說明相關問題:
( 常規性批示
( 黃色便條紙
( 從不細閱的工作態度作藉口
( 保密原則、較信任原則作掩飾

對於這一問題,本合議庭轉錄助理檢察長在意見書中如下的分析:
“( 常規性批示
第一個問題,是關於所謂“常規性批示”出現的背景問題,及透過“常規性批示”的使用所引致的一系列問題。
在經過附於本案極大量的文件書證顯示,我們認為對“常規性批示”的分析不能僅觸及該批示的表面意思而疏忽該批示對往後每年數百項的批給合同所產生的實際作用和影響。
在這裡必須強調的一點是,倘若把“常規性批示”抽離現實,只從其表面形式考慮的話,原審法院的認定可能沒錯。但是,現實是必須以一般經驗法則的標準去把常規性批示與往後因此而生的判給合同相結合,才能明白當中的真正意義。
事實上,不論偵查又或審判,都不能抽離現實或把文件背後所反映的狀況置之不顧,否則永遠都會看不清、摸不著事實之真相。
首先,卷宗內載有自2007年製成的常規性批示(附件第32.3及主卷第25冊,第6391頁起至第6404頁),而在每份批示中展現的第一個意思,好像是因應部分日常性運作開支之需要,建議檢察長批准這些開支,並授權辦公室主任以作預留款項之批核及可批核有關開支。
要知道,作為一個公共行政部門,上級必須透過授權方能將部份行政權力“下放”,且有必要遵守最基本的法定形式義務,即須按照《行政程序法典》第37條的規定,透過公佈於政府公報來把授權的形式合法化,繼而達至授權在本質上的合法;然而,J將部份經常性開支的審批權“下放”予嫌犯F,不但在形式上沒有依法而行,所作出的所謂“授權”在內容上甚至並沒有設定審批金額的上限,涉案的“常規性批示”是一個不折不扣的有瑕疵的內部授權文件。
在長達十五年的時間裡,另案嫌犯J一直沒有正式決定把具授權性質的“常規性批示”刊登於政府公報之內。
我們不禁要問,作為時任的辦公室主任,嫌犯F同樣不具備最起碼的行政程序法典知識,不明白法律規定的存在嗎?
既然已經知道法定要求,當J仍然堅持不刊登政府公報時,嫌犯F一點都不覺得奇怪嗎?
再者,正如提起上訴的檢察官在其上訴理由中所引用的證據,的而且確,案中證人K在庭審上亦明確表示,曾經回歸初期準備了多份授權文件的藍本提供給嫌犯F考慮,但全部都被退回。試問,到底不把授權批示刊登於政府公報的原因何在?
這一疑問不能以單一事件加以解釋,甚至視之如無物!
事實上,從每年的常規性批示內容中,可以發現內裡存著很多令常人都感到困惑的情況。
首先,卷宗客觀文件已清楚反映,每年的批示都是由嫌犯G製作,每次都先上呈至辦公室主任—嫌犯F,而F每次都會在審閱後簽上同意,之後便再上呈至時任檢察長,即另案嫌犯J,由他作最後批准。
在其中一些判給項目中,尤其是”清潔、滅蟲服務合同”、”白蟻防治合同”等定期合同,往往最初都是由另案嫌犯J親自批准的;在批准後,嫌犯F便定期依照該年的常規性批示內指定的公司,繼續批准相關合同的續期判給。
同時,不禁令人驚奇的一點是,在每年納入常規性批示中的供應商內混入了為數極多的涉案問題公司,包括N工程、A建築商、O(澳門)服務、P(澳門)服務、Q設計工程、R顧問工程等,不單數量多,各公司所涉及的項目也是非常驚人,不單項目數量驚人,就連所涉及的項目內容及範圍都是五花百門。例如在2010年年度(卷宗第15606頁及第15607頁),當中列舉了“O(澳門)服務”,居然除了清潔服務外,還獲得關於微縮攝影、消防系統、甚至植物盆栽等判給服務合同,更匪夷所思的一點是,在翌年,即2011年年度(卷宗第15608頁及第15609頁) ,所有原判給予O(澳門)服務的項目,在未有任何解釋的情況下,全部重新指定由另一家涉案公司—「P(澳門)服務」承接。
的確,單憑某一份常規性批示來分析的話,根本不會、亦不可能發現當中的問題,只有綜合多份不同年份的常規性批示,結合對各家涉案公司的了解,以及對J、嫌犯F及G三人各自在判給事宜中各自的分工後,才能合理地參透該批示所代表的含意,包括製作該批示的真正原因、意圖、目的。
正如終審法院第60/2015號裁判,裁判書第1256頁就“常規性批示”作出了如下的判斷:
“在庭審中,控辯雙方還就檢察長辦公室的“常規性開支項目”進行辯論,合議庭也注意到該“常規性開支項目”的特別之處。
事實上,上述“常規性開支項目”並非如其名稱所示僅列舉檢察長辦公室的常規性開支,還具體指定了承判該等項目的公司。從其内容來看,該文件實際上起到將檢察長在批准辦公室開支方面的部分權力授予辦公室主任的作用。
眾所周知,授權應遵守法律規定,在法律允許的情況下及按照法定規定的程序進行。
長期負責檢察長辦公室人事財政工作的證人K證明,在回歸初期,證人準備了將檢察長部分權力授予主任的不同版本的授權文件以及刊登政府公報的文件交給當時的主任F,但都被退回。因當時的檢察長和主任遲遲不簽署正式授權及刊登政府公報的文件,所以證人才想出將常規性開支項目交由主任批准的做法,以應對實際工作的需要。
當有關常規性開支項目的文件獲得被告的批准之後,F便實際上獲得授權批准涉及該等項目的合同批給。
事實上,本案涉及的部分合同的判給便是通過這種方式而由F批准的。但這種做法不但完全不會妨礙被告達到其將大量合同判給涉案公司的目的,而且表面上掩蓋了被告直接參與、控制整個批給程序的真實性。每年的常規性開支項目均需得到被告的批准,而G是在被告的授意之下親自製作或要求下屬製作該份文件並呈被告批准。如前所述,F和G都積極配合和協助被告,創造條件將大量合同批給涉案公司。
綜合分析眾多證人在庭審時所作的證言、案件中所載的書證及扣押證物,並結合一般的經驗法則,合議庭認為以被告J為首的犯罪集團確實存在,被告利用其身為檢察長的職權,透過F和G左右檢察長辦公室各類合同的批給程序,令與其有密切關係的、專門承接檢察長辦公室合同的涉案公司順利獲得大量合同的判給,並因此獲取不法經濟利益。
被告在庭審時聲稱“三不”,但事實證明,被告通過上述集團為其本人、為其兄長及姐夫等人獲得數以千萬計的不法經濟利益。稍後我們將就這部分内容進行分析。” (由我們深黑及劃線)

值得強調的一點是,嫌犯F從1999年12月澳門特區檢察院成立後,很快便被嫌犯J委任為辦公室主任,直到2014年12月19日為止,剛好有15年時間之久。
因此,嚴格來說,原審法院在認定“嫌犯F是按正常程序及以檢察長授權的名義審批常規性開支項目的建議書,實無不妥處”的結論完全錯誤。因為這結論僅建基於對常規性批示的表面含意,完完全全沒有把多年的常規性批示由它的出現原因、過程、影響及實際效果等多方面綜合考慮。
我們認為,在把上述的各項因素結合起來後,經驗法則會告訴我們,作為有十五年經驗的辦公室主任,作為批示中的所謂“被授權人”,絕不可能沒有察覺在批示中包括在內的很多私人供應商,原來都是與其他同案,特別是J及嫌犯A有關!
接下來,原審法院亦對另一問題進行分析,並且同樣地指出未能從一些重要的文件證明中認定嫌犯G的行為中存有故意。
在被上訴的合議庭裁判中,原審法院提及:“儘管在一些常規性批示中顯示有預知來年會轉換供應商的情況,但是,因認為每年1月初所制作的常規性批示至少於前一年下半年已有條件知道更換供應商,並會附同建議書及相關報價單給予上級審批。故此,原審法院認為彼等先修改及製作新一年的常規性項目開支表,並交給上級以便於來年1月元旦後的工作日作核准,並無不妥” (卷宗第15007頁,由我們深黑及劃線)。
可是,我們認為被上訴的合議庭裁判上述理由說明是完全不成立的。
正如終審法院在第60/2015號刑事合議庭判決中,就同一問題及文件曾作出如下分析:
“在G辦公室還找到G以2006年常規性開支項目為藍本製作的2007年常規性開支項目“初稿”(G已簽名) ,當中列舉了數十項日常性運作開支及其供應商,其中多個開支項目都是由涉案公司提供服務。該初稿顯示原來供應商為M顧問工程的六個項目(包括XX廣場水、電及保安監察系統維修保養,檢察院各辦事處冷氣系統維修保養,傳真機定期保養,檢察院維修費用,金屬探測儀器保養及搬運服務)均被人以黃色熒光筆作出標示,旁邊有G的筆跡:“上半年、獨立建議書、何生批。”經比較該份草稿及G製作的列舉了2007年常規性開支項目並建議由辦公室主任批核有關開支的正式文件,可以看到開支項目由45項減少為39項,上述六個項目已經不包括在其中。該建議書經F同意後由被告於2007年1月2日予以批准。(扣押品D18、附件43.2第433頁至第435頁及附件32.3第689頁至第691頁)
G就庭審時展示的上述文件作出解釋,表示有時F會指示更改供應商,即常規性開支項目上呈之後,F會指示更改項目或供應商。
經比較有關項目在不同時間的批給情況,可以看到,2006年及2007年上半年的水、電及保安監察系統維修保養、辦事處冷氣系統維修保養、傳真機定期保養及金屬探測儀器保養等項目都是由M顧問工程承接,但2007年下半年的合同則已通過由三間涉案公司競投的方式由被告批准改為R顧問工程承接,而在2008年至2014年期間均由F或其代任人批准直接批給予R顧問工程,顯示在此期間有關項目又被視為常規性開支項目。
由此可知,G製作了常規性開支項目後呈報被告審批,但被告卻決定將有關項目抽出,以便轉換公司承接2007年下半年的合同。
本庭相信,G在收到被告指示後對常規性開支項目進行了修改再次呈批,被告的意願再一次通過這種方式得以達成。”

的確,如果從上述所闡述的關於常規性批示出現的原因、背景,授權方式的錯誤及違法(迴避刊登於政府公報),以至其內涵,尤其是居然能在同一年(2006及2007年)的上半年,嫌犯G已能預知到有需要在下半年更換服務供應商(包括水、電及保安、辦事處冷氣維修、傳真機保養及金屬探測儀等項目),甚至最令人費解的,居然是到年中時,果然會透過表面三間公司競投的方式,嫌犯G順利地按照J的意思,成功改變服務商並把相關合同批給被指定的涉案公司。
此外,被上訴的合議庭裁判中 (見卷宗第15008頁背面),原審法院引用了關於2007年上半年及下半年XX廣場辦事處清潔合同的判給文件 (見卷宗附件9.1第171頁至第181頁、第198頁至第201頁),並指出從文件中未能反映嫌犯G得到J的指示來改變該年下半年判給的方式。
然而,只要從該兩份文件的比較,便會發現當時任辦公室顧問的K,發覺該年度上半年的合同金額已超過50萬澳門幣,故向嫌犯G作出明確清楚的提醒,指示下半年必須以“簽訂行政合同”的方式進行,不能簡單的作出判給;可是,換來的結果是,嫌犯G於下半年的判給服務分析,造成每份單一判給的價金不超過法定要求簽訂行政合同的上限數,即規避了採購法當中的法定要求。這樣,從嫌犯G在這例子中的客觀行為,已可完全體現出其是處心積慮的去改變下半年判給的方式,藉此避免其他人員的質疑。這行為是否受J或嫌犯F的直接指使,其實對於判斷G的主觀故意已經意義不大,因兩者之間不需要存在任何必然關係,甚至在缺乏J或嫌犯F的指示下,而出於個人決定而為之的話,更明顯地顯示其本人是出於故意,並知道其個人的做法正正是為J及嫌犯A的公司利益作出至關重要的參與和貢獻!
基於此,原審法院在這問題上的看法明顯並不能成為否定嫌犯G不存在故意的理由,剛剛相反,上述例子更好地顯示嫌犯G的故意。
在此,我們必須再重申,證據的審查必須是綜合地、全面地將所有證據連成一個證據鏈,而不能只局限於證據表面及其中的某個側面所顯現的,否則必會出現如被上訴裁判中的認定,犯上審查證據上的錯誤及偏差。

( 黃色便條紙
接下來是第二個問題,讓我們再分析另外一個被原審法院認為意義不大,關於嫌犯F與嫌犯G之間的溝通方式的問題,以及嫌犯F是否如其本人解釋般,完全信任下屬遞交的建議書內容,從不理會及不關心當中的問題。
正如提起上訴的檢察院司法官所言,卷宗內載有為數不少的黃色便條,當中記載著F與G相互之間,就多個判給事宜上的溝通內容。
原審法院認為,從部門內部行政角度分析,上下級先就重要事宜取得共識後,下屬再向上級呈上正式文件的做法有助提高行政效率,實無不妥。而從大量的黃色便條紙的內容中,顯示F會轉呈J審批,故法庭無法得出F向下屬指定採用涉案公司的結論。
在經過對原審法院列舉的相關文件(黃色便條)進行分析後,我們完全贊同提起上訴的檢察院司法官之見解(見卷宗第15554頁至第15555頁背頁),當中已經羅列了眾多載於卷宗內的黃色便條及其對應的判給情況,在此我們只舉其中一個較典型的例子:附件43第5冊第1428頁 (卷宗第15659頁及第15660頁)。
當中清楚看到嫌犯F把一張由J在國內購買家具的發票交給嫌犯G,並在黃色便條上寫道:『XX:1.是檢察長支付的,2.如何支付?3.透過威的公司,4.用最穩妥的方式。』
從上述文件書證,可以看到嫌犯F透過黃紙,要求嫌犯G以辦公室的名義支付上述J的個人消費,更著他要以另一嫌犯A的公司提供相關的報價單。要知道,該次消費是已經發生了的事實,並且完全與A公司無關,但嫌犯F卻要求事後透過“威的公司”補做報價單,目的非常明顯,因為作為辦公室主任必然清楚明白,對於涉案合同的情況,都係必須預先得到審批及預留款項,而不可以預先消費的。
“最穩妥的方式”,在經過載於附件20第2冊第502頁建議書的引證,證明有關判給的確由A的其中一家公司「R顧問工程」負責,可以得知,透過事後補做建議書,但把日期刻意提前在消費之前的手法,即所謂“back date”的做法,便達到不會察覺在整個程序上出現任何違法違規情況的結果,造成有關建議書等文件在表面上符合法定程序,製造毫無問題的假象,如果不配合有關黃色便條及證人證言,單純從建議書文件去看,根本無從質疑!
上述例子已經能成為一個“鐵證”,能證明嫌犯F及G的解釋,以至原審法院認定的不合理及錯誤。
事實上,卷宗資料告訴我們,嫌犯F確實會使用而且已經使用了卷宗中所載的黃色便條來跟嫌犯G溝通,以便製作合符J授意結果的建議書,而不是如被上訴裁判般僅認為黃色便條的使用是為著提高行政效率!而更重要的一點,是透過黃色便條,並結合對相關建議書的分析,一般人都能輕易看出內裡的端倪,基本上以一般普通的經驗法則都會察覺上述的問題。
另一種情況的黃紙同樣能反映嫌犯F及G的積極參與於不法判給的情況。
正如終審法院第60/2015號合議庭裁判中,在第1264頁中提及:
“而案中扣押的文件上貼有的黃色便條紙的内容,則顯示F和G要事先請示被告才會繼續進行有關的判給程序。被告有時會以“圈閱”的方式表示其“已閱”及“同意”的意思,然後才經F及G,交到綜合管理組下級人員手上,以便製作建議書。
被告由始至終都掌握著所有涉案合同判給的動向與結果,亦透過這些黃色便條紙適時地作出指示或干預。” (由我們深黑及劃線)
從上述合同所涉及的具公文書證據效力的建議書及支付文件,以及附以佐證的黃色便條紙所顯示,毫無疑問,嫌犯F及G親力親為,上呈下達,為著滿足J的心意與授意,而將特定合同判給指定公司,根據一般經驗法則和常理,嫌犯F及G在主觀上會不知悉J指定公司的行為屬違法嗎?
在提起上訴的檢察院的上訴理由中所列舉的大量例子中,我們又只舉其中一個例子就足以證明嫌犯F及G的主觀要素的事實:載於附件43第5冊第1429頁載有G筆跡的內容,亦通知了「M」交報價單及提高報價至澳門幣48,400元,這一類不但指定判給公司,甚至是主動協助、指導涉案公司將原本的價格提高之後再交來報價單的行為,一般人都不難看得出,嫌犯F及G是在檢察長辦公室內部彼此分工,為著滿足J的詭計及犯罪計劃而實施有關書證中所反映的行為了。
因此,我們只可以判斷,原審法院在這方面的認定完全違反經驗法則及違反透過文件書證能正常反映的情況,並屬於一個在沒有得到任何客觀證據的支持下而作出的一個不合理心證。

( 從不細閱的工作態度作藉口
第三個問題,讓我們分析另一個開釋理由,被上訴裁判在卷宗第15000頁背頁中指出,基於“……每年1月及6月份須審批大量涉及常規性開支項目的建議書,面對此情況,F不細閱建議書便作審批的說法並非不是事實,而且,法庭發現F甚至在一些其無權審批的建議書上簽署“批准”。可見F確實過分相信下屬,對交來建議書的內容不作分析便審批”。
對於上述認定,我們贊同提起上訴的檢察院司法官的立場,並認為原審法院的認定亦過於以偏概全。
綜觀控訴書1461份的批給建議書,其中有416份是由F親自簽名批准的。
眾所周知,作為一個辦公室主任的嫌犯F,其真正的法定職責並非單純在建議書上簽名,或在不熟悉採購法的知識水平下負責走走程序,而不問因由的簽名亦絕非是履行職責的表現,嫌犯F在文件上的批准欄作簽署,是獲得J的授權的,係具有法律效果並須要為此負責,其作為檢察長辦公室內除了J之外的最高領導人,在部份已獲授權的判給建議書中,欠缺其本人簽署,有關服務批給是絕對無法成事的;而在其他由J親自簽名批准的建議書中,沒有嫌犯F的上呈下達(包括以概括交待抑或個別交待方式作出),同樣是無法成事的。
我們十分同意提起上訴的檢察院在其上訴理由中,詳細列出在涉案的24類的批給合同中,嫌犯F及G是如何按照J的授意,共謀合力(即使是心領神會地)將詐騙的詭計具體實現出來,當中,除了已經審查及調查的建議書、支付憑單等公文書所載的事實之外,還有其他諸如黃色便條紙及證人S、L、T、K、U、V、W等的證言,作為有力佐證(詳見卷宗第15553頁背面至第15556頁背面),可以證實嫌犯F及G平日表現的工作態度是嚴謹認真的,對於合同判給的結果不但不會毫不關心;相反,彼等嫌犯一早就已知道有哪些辦公室的服務合同將會判給予同一涉案公司,並且千方百計地促成有關判給結果的落實,積極配合連被上訴的合議庭都沒有質疑過的J的犯罪計劃。
可見,被上訴的合議庭裁判所述:”經過庭上對相關文件的分析及辯論後,法庭發現在沒有其他旁證的情況下,….(見卷宗第15001頁背面)”,是完全與現實不相符合的。
事實上,從卷宗內接近1500個判給建議書及相關的文件中,亦僅發現唯一一次如被上訴法院所指的(即附件13第1冊第51頁至54頁),嫌犯F有錯簽的情況。我們反問,作為有十五年經驗的檢察長辦公室主任,對於自己審批或表達同意的判給建議書,會完全處於一種”放任”的態度,任由下屬撰寫及上呈嗎?對當中涉及的內容會完全不聞不問?除了違反經驗法則以外,更與前述的文件書證所反映的情況出現互不相容的矛盾!被上訴的合議庭居然僅以極為個別的狀況來否定一些常態現象,是否合理?而因唯一一次的例外而產生的疑問能否成為“合理疑點”,繼而否定餘下所有的強烈證據?
我們注意到,被上訴的合議庭在其說明理由中所提出的疑問,並非透過通盤考慮所有證據的情況下,根據一般經驗法則和常理去作出判斷的;相反,被上訴的合議庭是在脫離證據的情況下,根據上述極少數的例外情況而產生的疑問去認定存在所謂的“合理疑點”的。
的確,自由心證原則是必須受到尊重及持守,但是,不可能成為先入為主,不重視客觀證據的藉口!因此,原審法院對於上述有關F的認定存在非常明顯之錯誤。
最後,在面對卷宗如此大量客觀文件書證的情況下,被上訴的法院卻仍然不能肯定嫌犯F及G雖在J的指示行事,卻未必清楚知悉J的犯罪計劃,確實令人摸不著頭腦!
可是,原審法院在卷宗第15000頁背頁中,只引述了嫌犯F的辯解及證人L的證言,嘗試以此作為採納嫌犯F不熟悉採購法,並不具備足夠能力去良好執行上述法律。
對此,我們認同提起上訴的檢察院司法官之立場,明顯地原審法院又再一次跌進了一個對事實認定方面的錯誤之中。
首先,經第30/89/M號法令所修改的第122/84/M號法令(俗稱採購法)包括的條文並不多,而當中涉及公共部門在進採購時需遵守的規定更是非常具體,基本上在其執行中不存在任何巨大爭議的空間。
再者,根據卷宗資料,嫌犯F除了曾取得法律碩士學位以外,更曾經以其名義起草了載於主卷第47冊第13345頁至第13347頁,關於處理有關取得資產、服務及工程批給程序之報告。所以,十五年過去後,並在大量判給已經作成的情況下,嫌犯回頭否認其個人對採購法具備充足的了解,試問叫人又如何能信服和接受?事實上,上訴人檢察院在其上訴理由中已列出大量批給建議書的所在位置及內容來讓嫌犯的辯解不攻而破!
我們看見,在判給問題上其中的一個核心是,到底J有否指示F、G二人,以“裡應外合”的方式共同掃除一切障礙?
對於被上訴的合議庭無法確定上述核心問題,正如提起上訴的檢察院所理解般,我們不明白為何法庭就多份文件的內容及含意能視而不見及不給予認定。
正如上訴人檢察院在其上訴理由中所列舉的文件證據之一—載於卷宗附件43第2冊第383頁之文件,當中清楚地反映出一個情況,就是居然整個辦公室無人知道為何會有人把一些不知名的植物送到辦公室擺放,從嫌犯F向證人K在紙條上的詢問,到經證人K了解後向嫌犯F的報告可見一斑。隨後,嫌犯F便指示嫌犯G,以“密件”的方式詢問嫌犯A。其實當中存在好幾處令人匪夷所思的情況,通通都指向嫌犯F、G二人是清楚知道嫌犯A的參與的。
首先,從正常的邏輯分析,代表著最初嫌犯F對購置植物一事毫無所知,作為辦公室主任,這一點已令人非常驚奇。
第二,當嫌犯F了解到的確在辦公室擺放過植物之後,馬上聯絡嫌犯G,更著令他以“密件”方式詢問嫌犯A有否此事。我們不禁要問,除了辦公室主任外,其他辦公室的職員具備權限自作主張,決定購置植物?如果決定不是來自於嫌犯F,又會是誰人具有此權限?答案呼之欲出,只有另一嫌犯J一人!既然如此,什麼原因會令嫌犯F馬上把此事聯想起嫌犯A?是否知道嫌犯A是受J的意思辦事?即管如此,為何不是事先製作關於購置植物的建議書?又為什麼要以”密件”的方式詢問嫌犯A而不是公開的問?而嫌犯F一吩咐,嫌犯G就心領神會地馬上照辦?其實合理的解釋只有一個,就是嫌犯F及G心中非常明白,購置植物的決定來自於J,並知道是透過嫌犯A的公司「M」的名義而購置的。
最後,再一次以“補辦”建議書的方式(附件32第3冊第591至592頁)來追認這筆開銷,企圖把整個違法的採購表面合法化。
而原審法院在此的判斷上卻出現了一個嚴重的錯誤,居然認為嫌犯F及G的做法及反應合理當然?!
在此,原審法院卻忘記了在上述判給中,最關鍵的是,相關的公司不是直接的供應商,而只是扮演中介的身份,並在該項購買合同中無端賺取了差價!
我們必須從一個常人的角度去發問,難道嫌犯F不應質疑為何辦公室的所有採購事宜,大大小小的都跟嫌犯A開設的涉案公司有關?正如嫌犯A自己所供稱,他的本職只是從事裝修的判頭,竟有能力同時或在不同時段內開設及經營多間兼具多種採購及服務能力的涉案公司?!
由始至終,卷宗內沒有資料顯示嫌犯F及G曾合理地解釋為何沒有主動去了解涉案十間公司的背景。相反,只是被動地接受這些公司在超過十年的時間裡,不斷地、持續地能成功獲得檢察長辦公室其中24類項目的合同判給。
又正如提起上訴的檢察院在上訴理由中所列舉的例子,同一間涉案公司(諸如「R」)竟然同時可以承接檢察院至少11類完全沒有關聯的服務合同,包括搬運服務、傳真機保養、水電及保安監察系統、冷氣系統維修保養、金屬探測儀保養、官邸雜項維修保養、購買及訂造、裝修及雜項維修、防彈玻璃、發電機保養、電話交換機維修保養的合同判給等,確實是一般人一看都會覺得匪夷所思,不禁驚訝此間公司簡直是十項全能的公司啊!這一點,難道嫌犯F或G一句:”我不知道,我沒有看清楚”,就可以讓人信服了嗎?!
事實上,嫌犯F這種辯解並不新鮮,跟J在終審法院第60/2015號刑事案件中之狡辯並無兩樣,同樣以基於信任下屬,其在作出批示前不會細閱文件云云。
彼等嫌犯上述明顯屬推卸責任的言詞,自然是一般人都不屑接受的了。
基於此,原審法院憑上述事宜的發生都不作出關於嫌犯F及G知悉在辦公室多年作出的判給是違法的結論是說不過去的,是有違邏輯及一般經驗法則的。

( 保密原則、較信任原則作掩飾
不得否認,卷宗中還有大量的文件書證能如實地反映關於嫌犯F、G二人的犯罪故意問題 (包括:附件43冊第1431頁至第1432頁或見主卷第15704至第15707頁;主卷第47冊第13345頁至第13347頁;附件43第2冊第394頁至第396頁;附件43.2第648頁至第650頁、附件43.2第437頁至第439頁,以及最明顯的主卷第45冊第12789頁至第12792頁等等)。
為了讓事實能夠更清楚地還原,我們認為有必要再細心分析一個由原審法院主動提出的個案,即載於卷宗第15001頁,關於附件43.5第1431頁及第1432頁的判給過程。在這份文件中,原審法院以不能認定黃色便條紙最初是否貼於上述第1431頁的文件上為由,認為不能認定嫌犯F清楚知道J的違法行為及提供幫助。
正如提起上訴的檢察院所言(卷宗第15558背頁至第15559頁),上述文件不能單一考慮,必須綜合分析屬於同一個涉及合同判給的所有文件。
的確,從附件43.5第1432頁所載的信封上蓋印的日期,很明顯地,該份報價文件是由「X裝飾公司」(非涉案公司)於2004年12月6日向辦公室所遞交的;而該附件第1431頁的報價單上,亦見貼上由嫌犯F親筆書寫呈給J的黃色便條紙,當中寫著:“檢察長,可否上建議書?下屬 16/12/2004”,配合事後因此報價單而生的相關判給建議書(附件19.1第228頁至第229頁),再一次顯示建議書製作人(即嫌犯G),配合嫌犯F及另案嫌犯J刻意把日期推前至07/12/2004;同時,判給公司已按J的指示,透過在原本由X裝飾公司提交的報價單上作出圈閱,改頭換面為涉案的「M顧問工程公司」。
如此,嫌犯F與G又怎能夠自圓其說,表示不清楚判給過程中存在違法情況?
事實上,即使存在上述所謂的“關於處理有關取得資產、服務及工程批給程序之報告”及當中所主張必須嚴格奉行的「保密原則及較信任原則」(見卷宗第15003頁),但從上述具體合同判給中,我們並未看見有所適用及遵守!
如果嫌犯F及G有切實執行有關“關於處理有關取得資產、服務及工程批給程序之報告”,那麼,為何在有關裝修工程最終仍然由「X」提供?為何「M」能簡單地賺取差價而不用提供任何實質工作?
即使強辯要將有關合同判給涉案公司「M」是基於「保密原則及較信任原則」,那為甚麼最後實際提供服務的卻是另一間公司—「X」?難道「保密原則及較信任原則」只適用在工程大判?工程二判就不需要保密?難道只需要對大判信任,不需要要求對其他二判信任?更何況,「M」與「X」之關係根本不屬於工程的分判關係,因為「M」根本什麼具體工作都沒有參與,只是把整個工程再轉判給「X」,從中賺取差價而己;而這個差價正正是檢察長辦公室的下屬人員(除了嫌犯F、G之外)在真正不知道、不清楚J及其團伙以及嫌犯F、G之間的“貓膩兒”而作出的公帑支付!
或者,我們又換一個角度思考:作為時任辦公室主任,為何會出爾反爾?在這判給上又一次明顯違反了由他本人向J建議,並得到採納的“關於處理有關取得資產、服務及工程批給程序”以及當中所定下所謂「保密及信任原則」!
從整個判給的所有文件中已經顯示,嫌犯F及G二人是在一個明知判給違反法定程序及對他人(「M」)帶來不法利益的前提下,而仍然按照另案嫌犯J的意思,作出了被檢察院指控的行為,目的是使合同判給結果有利於以J為首的團伙獲得利益。
到此,必須承認,那些諸如“關於處理有關取得資產、服務及工程批給程序之報告”、「保密及信任原則」等等表面堂皇正氣的文件與口號,都只是嫌犯F、G及另案嫌犯J之間達成的共識與手段,用作方便掩飾及方便彼等實施本案所針對的不法行為的幌子而已!
在被上訴的合議庭裁判中,原審法院又提及:“關於控訴書第3895控訴事實。原審法院認為,在這次的判給中,同樣地出現價金超過100萬澳門元,但仍以直接方式判給涉案公司「R顧問工程」。由此,法院認為可以印證G沒有從J處收到具體指示,以指導其本人或Y故意規避採購程序的法定要求。……” (見卷宗第15008頁第三行)。
就這問題,在駐原審檢察院司法官作出跟進後,明顯地發現原審法院又一次跌入了明顯錯誤當中。事實上,第3895點事實所涉及的為927/DA/DRO/2013號建議書 (見附件19.5第1095頁至第1098頁),該項目屬於裝修及土建項目,即屬於工程類別合同。
因此,根據第122/84/M號法令第1款a項規定,公開招標的最低金額要求為250萬澳門元;因此,這份建議書所涉及的判給根本未達到需要公開招標的要求,而原審法院以此事例來說明從中可發現J沒有具體指示G的結論完全與文件所反映的情況不符。在此情況下,又如何能推得另一結論,竟然指出有理由相信嫌犯G“邊做邊學,目的純為履行職責” (見卷宗第15008頁第2段內容最後一句)?
在此,顯然地,原審法院又再一次犯上審查證據之明顯錯誤了。
在本案中,嫌犯G的參與程度在卷宗的文件及扣押物中比嫌犯F更顯而易見,除了上述列舉及提起上訴的檢察院在其上訴理由中所列舉的大量建議書及黃色便條之外,值得在此一提的是,被扣押於本案的電子設備中,原審法院亦指出:“在J的姨甥Z住所內(亦為D舊居)發現一只USB中,內藏有檔案作者為G的涉案公司大量文件檔案,客觀上看來情況並不尋常。……” (見卷宗第15008頁第二部分及背頁)。
令人遺憾的是,被上訴的合議庭最後卻未有從這些客觀證物證據中,形成一個合乎邏輯及經驗法則之心證。
雖然我們對被上訴的合議庭對Microsoft Word文件檔性質的理解並沒有質疑,即是說,除非刻意修改,一個電子文件檔的原作者永遠不會改變,也就是說,無論將此原電子檔另存新檔(save as),抑或將另存新檔後的後續電子檔再另存新檔,作者欄都仍然會維持原始電子檔的作者的。
然而,必須一再強調的是,首先,我們不但發現存入涉案公司歷年電子檔案中,居然查得嫌犯G不單作出為涉案公司計算報價利潤等行為,甚至向涉案公司直接提供電子檔案;而我們不嫌其煩地透過翻找出涉案公司的電子文件檔的結構內容進行分析,目的是要指出一個根據一般人的經驗都會感到莫名其妙的事實,就是:嫌犯G曾經向涉案公司提供了電子文件檔案這一不可改變的事實!
姑且不說,一個政府部門居然會向公共工程或合同判給的私人承判商提供電子文件,以供直接修改的情況是何等令人匪夷所思,更重要的是文件所載內容是涉及本案所控訴的事實的。
從經過庭上調查的扣押物,尤其是Z住所搜出的USB(即扣押物O1)中,可以發現,原作者是“...”(即G的檢察院辦公電腦中的Microsoft Word所使用的代號),而上次存檔者是“user”(經查明是涉案公司其中一台電腦中的Microsoft Word所使用的代號)的電子文件檔,所涉及的文件所載內容,都是跟檢察院不同地點的清潔服務有關的合同及報價單,時間橫跨2004年至2012年,隨便舉兩個例子如下1/2:

因此,可以認定,嫌犯G至少曾以提供電子文件檔的方式,向涉案公司提供了有關檢察院各地點清潔服務的合同或報價單所須資料,因為硬要說嫌犯G提供的原始文件檔的內容可能不是這些內容,而是涉案公司將原文件的內容全部將之刪去之後重新寫上,不是太令人難以信服且違反一般經驗法則嗎?!
故此,控訴書第116點事實應視為已證事實,否則,就是違反在審查證據上出現一般人一看就可以看得出的錯誤,是違反一般經驗及常理的情況,從而沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項之瑕疵了。
我們再重申一遍,分析證據不能流於表面,哪怕文件書證亦然,從上述的例子,已經非常清楚地展現了嫌犯F及G是如何介入判給合同,他們的介入不單超越了正常的流程,而是主動地配合嫌犯J的指示,透過操控判給程序把不法利益直接輸送與以J為首的團伙所開設及經營的涉案公司。
在J有意將涉案合同不法地判給涉案公司的計劃中,綜觀嫌犯F及G所作出的全部客觀行為,對於彼等知悉J這個計劃的目標,即是對於J是有意將涉案合同不法地判給涉案公司,以便涉案公司獲得收益的目標,是毫無疑問的;亦正正因為彼等深知最高領導人的心意,才會絞盡腦汁去積極迎合、配合的。
綜上所述,必須認定,被上訴的合議庭裁判在涉及開釋嫌犯F及G的決定上,確實已沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的瑕疵。”

本合議庭完全同意助理檢察長上述詳細的分析,沒有需要補充或再作強調之處,在認定了嫌犯F已作出相關客觀行為下,原審法院卻認定該嫌犯不具備主觀故意,在分析相關證據時確實存有邏輯上不可接受的結論,患有一般留意的人也不可能不發現的明顯錯誤。

原審法院判決存在了《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。

2. 檢察院針對原審法院判處第七嫌犯G的各項詐騙罪不成立之決定提起的上訴。

檢察院認為原審法院裁判,尤其涉及開釋第七嫌犯G之部分,沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。

根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定,上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據,只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料,或出自該等資料結合一般經驗法則者。

終審法院於2001年3月16日,在第16/2000號刑事上訴案判決中認定:“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容,也就是說,已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符,或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則,或職業準則。錯誤必須是顯而易見的,明顯到一般留意的人也不可能不發現。”

原審法院在判案理由中作出如下說明:
“嫌犯G部分:
根據書證文件,客觀上可以認定G負責的建議書為數最多,究竟G有否在J經年作出犯罪行為中參與其中,有否為時任檢察長J領導的涉案公司圖謀金錢利益共同合意,裡應外合?
G否認犯罪並強調沒有收受任何不法利益,除了解釋檢察院的既有採購模式經由四個時期形成(包括L作為主管、G/Y輪流作為主管、以及G及Y先後作為主管)及採購標準以內部安全理由為據外,其對被指控的犯罪事實具體情況保持沉默。
為對G的行為作出全面及客觀的判斷,法庭將從多個角度作出剖析:
關於G對檢察院採購模式及標準的辯解方面:
G稱其由私人機構入職檢察院時,檢察院已經有既定的採購模式,其只是一直按著該模式履行職責。
據證人L所言,其參與籌組檢察長辦公室,由於曾在審計法院負責政府賬目審查,檢察院當時以其本人最具公共行政採購的法律及實務的經驗及知識,故檢察長辦公室成立後的預算及採購工作由其專責。G是嗣後約2000年入職人事財政廳,G當時毫無公共採購的經驗及知識,其與Y、AA一起跟隨證人進行採購工作直至2003年4月其離職檢察院為止,G予其印象是良好及忠誠的。
翻閱法庭以抽樣方式要求檢察長辦公室提供自2000至2005年期間每曆年的12月檢察長辦公室判給合同的採購建議書中,可見在2000年12月「M顧問工程公司」經已透過豁免三間詢價的方式獲得檢察院的工程(見主案第41冊第11459頁的建議書),當時判給理由是該公司“一向為檢察院提供小型工程服務,除因其具有此方面專業經驗外,也能達到本院之保密原則。”建議書的製作人正是L。
L於2001年尾亦同樣建議將官邸的後加裝修工程服務判給「M顧問工程公司」,並獲J批准(見主案第41冊第11461頁)。
雖然L在庭審時表示不記得「M顧問工程公司」是如何被引入成為檢察院的服務供應商,但從上述人證及書證可證實「M顧問工程公司」自檢察院成立起已經基於保密可信而獲得檢察院以直接判給方式給予工程及服務。
K於庭上曾經表示綜合管理組成立後常以緊急及保密理由作為判給標準,而新職務主管上場後,該情況是有增加的。
因此,基於保密原因而直接判給的採購模式是早已形成,而最初決定建議採用上述涉案公司的人員並非G。
如前所述,A是憑着與J的關係,早於2000年已以直接批給的方式取得檢察院的工程合同。當時,A所使用的公司包括「A建築商」及「M顧問工程公司」(見附件43第3冊第659頁及第660頁)。
由此可以合理推斷,G於入職開始必定慢慢認識到A及其公司,而且,亦會感覺到直接負責採購工作的L、同意判給建議的辦公室主任及時任檢察長肯定、接納及信任A公司提供的工程及服務。
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在採購標準方面,L於上述第11459頁建議書內提出涉及檢察院供應商的保密要求,我們可以從前述“關於處理有關取得資產、服務及工程批給程序之報告”(以下簡稱“報告”)中得到J書面正式確立而印證;“報告”明確表示檢察院在進行取得資產、勞務、服務及工程時,應考慮本身的特殊性(保密性要求),根據《檢察長辦公室組織和運作》在必要時可不適用補充性制度第122/84/M號法令的一般規定及個別程序,而是以更快捷、更保密的,以及符合實際要求的方式進行,例如不適用向三間公司詢價而採用直接批給予指定和可信的供應商,其目的是避免資料外泄,並在收到有關報價文件後,作出詳細分析,並將資料呈交有權限實體作出批核(見主案第47冊第13345至13347頁)。
由此工作環境下,無論站在當時G的主觀角度或一般人作為下屬的認知,當其接任綜合管理組時,在確保有效率達致工作績效而言,沿用最富經驗及具法律知識的同事L一直揀選供應商的方法,遵從最高領導人“報告”中確立的精神,在收到報價文件後作出分析然後交上級批核來完成採購活動,並因而選取受上級一直信任的A公司作為供應商,並無不妥。
事實上,檢察院是專責刑事偵查、進行相關司法協助的司法機關,處理相關工作確實需高度機密性。故此,J以著重保密為由,從而於“報告”中明確建立出將報價資料整理後,交由上級決定可信任的供應商的做法,表面看起來自然具合理性。
正如在檢察院負責相關工作的綜合管理組及人事財政廳的工作人員在庭審過程作證時無人質疑上級要求遵守保密的工作守則。而證人AB更具體指出雖然對多類判給由與A有關的公司負責感到奇怪,但基於保密原則,其接受不可以隨便找來一間公司來承接部門的工程及服務。
因此,即使G嗣後取得法律學位,亦曾深造公共採購法,有條件亦應該可意識到一直以來檢察院的採購工作與現行法制的立法要求的不同,但單純就按照上級指示找來符合保密要求的供應商而繞過一般採購程序的做法,在J的保密原則包裝下,最多會想到違反公平原則,其未必會意識到自己正參與輸送不法利益的犯罪活動。
法庭認為必須注意的是,J借《檢察長辦公室組織和運作》作為法律依據,繞過現行採購法律及原則,明顯是混淆視聽。但J作為澳門司法機關的最高負責人之一,其法學造詣肯定不會被下屬質疑,而且J一直以來公開地強調〝維護法制,打擊犯罪〞,守法護法的形象相當鮮明,法庭認為若非本案事情被揭發,根本無人會相信J藉最初確立的上述“報告”內容來為日後便於斂財犯罪作舖路。
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涉案建議書大部分以保安、機密為由而採用直接批給,少部分採用三間公司詢價的方式完成,法庭認為當中無疑是受著上述“報告”精神的影響。
在選取供應商方面,涉及官邸的服務及工程等項目判給事宜上,A在庭上說得明白不過,基本上由其一手包辦,當中涉及的公司包括「O(澳門)服務」、「A建築商」、「R顧問工程」、「AC設計工程」、「P(澳門)服務」及「Q設計工程」。
既然與私人住所有關,J向下屬指定使用受其信任的A公司,理所當然不會引起下屬質疑。
涉及單項採購的服務判給中,證人AD稱G容許其自決尋找供應商,G從未阻撓她的決定。Y稱常規性項目的報價單是由G交給她,但針對非常規性項目,同事可以自由選擇供應商。
申言之,除常規性項目基於內部保安理由採用與A有關公司外,在部份單項採購合同中,綜合管理組/支援廳人員是在自決的情況下選擇涉案公司作為供應商。
至於工程類及常規性服務判給的供應商方面,我們留意到以下情況:
在附件43第5冊第1429至1431頁中,G按照上述“報告”內容上呈「X」的報價資料,期後該報價被要求修改,當中不僅將項目名稱由〝XX別墅〞改為〝XX招待所〞,亦指定了改由〝M〞即A的公司報價,最終亦由該公司獲判給。
在附件43第3冊第462頁中,就2005年處理XX廣場七樓及二樓的消防系統設備更換的事宜上,憑“黃色便條紙”可見,G已經在相關維修報告上呈時表明已向「AE保安物業管理有限公司」取得更換消防系統的報價金額,但該消防系統更換合同最終仍然判給「O(澳門)服務」。
上述判給過程可見,G即使已選取了別的供應商進行服務採購的報價,涉及到何明超意欲操控的判給事宜上,最終其選擇不被接納,而且只會被要求採用上級指定的A公司。正如「X裝飾公司」的負責人AF指出在2003年其可直接獲得檢察長辦公室判給的工程,但後來只能成為A公司的二判商。
其餘合同的判給方面,F稱J早期有將若干報價單交予他並由其交給下屬,除此之外,庭審中沒有人能直接指出涉案的其餘公司如何被引入作為檢察長辦公室的各類合同的供應商。
按照“報告”的要求及案中的書證,法庭相信綜合管理組/支援廳在涉及為緊急或有保密需要的項目揀選供應商時繼續維持事先獲得上級同意的方式進行。
例如在前述第375/GAG/Pro/2004號建議書中,G曾提到檢察長辦公室已對新成立的「O(澳門)服務」進行資格審查,但配合前文對J與B的分析,所謂已作“資格審查”事實上已反映出是J向下屬指定採用「O(澳門)服務」作為微縮服務的供應商。
從卷宗內大量的“黃色便條紙”可見,G上呈文件的對象往往是時任辦公室主任F,但遇到F不能決定的問題,如供應商調高收費,F又會再上呈予J審批(見主案第45冊第12475、12487、12546、12555、12559、12568、12588、12601、12650、12657、12660、12693、12705、12732、12739、12752及12787頁);從圈閱習慣,結合上述“報告”的精神及這種“上呈”習慣作推斷,在轉換供應商這個比供應商調高收費更為重大的問題上,必定會交由J決定。
F曾經就2003年11月快圖像系統保養收費表格作出解釋(附件43第3冊第470至471頁),指有關文件是J要求提供的。因此,法庭相信亦是J要求G將同冊第472頁的文件送交A,該項判給合同最後是由涉案公司獲得。
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按照上述相同的邏輯,再結合前述J與A及B的關係,法庭可以肯定是J利用上述方法安排A以不同持牌人的涉案公司向綜合管理組報價來操控詢價結果,以價低中標的公司當然仍為各人操控的涉案公司。
而A深得J信任及重用的事實,既可透過A公司獲批承判合同的數量,亦可藉着AA及Y的證言得以證實。
F曾經在庭上就扶手電梯的判給事宜表示J稱A有能力、可信、熟悉同行工作表現,著其找供應商進行三間詢價時可找A協助。
經聽取多名證人的證言後,法庭相信兩人的關係在檢察院是公開的,庭上多名證人指A可無需登記自由進出檢察長辦公室找J,到茶水間時有咖啡招待,作為服務供應商而言,A在檢察院的地位超然。
多年來涉案公司在工程、服務及貨品供應方面整體上應一直能滿足檢察長辦公室的要求,否則,Y在庭上不會說:「其認為由於原有供應商方便及可靠,所以同事也喜用原有供應商」。而AD亦指出曾向X、X、X、X及其他在澳門的供應商作嘗試仍無法購買到X咖啡粉囊,雖知悉可於互聯網上購買,但因須以信用卡付款而無法按法定程序購買,於是G提點其可試行聯絡“Alex”(即嫌犯AE)幫忙,最終其能成功完成採購工作。
Y在直接判給方面曾經指出,她們會憑經驗來衡量服務供應商,如在過去表現優良的,便會繼續在建議書上使用該供應商,避免浪費時間,而「N工程」是其自己決定及慣用的供應商,因為該公司能夠協助其順利採購電腦設備、門禁及裝修項目。
G當然不可能不知J是十分信任A,而面對涉案公司整體上表現良好及一直得到上級認同,在檢察院追求更快捷及保密的採購精神下,G無論是被動或是主動建議採用與A有關的涉案公司,看來亦非不合常理。問題在於G是否知悉J及A兩人不僅存在工作上的信任關係,而且有利益輸送或是否明知A公司無實際提供任何服務仍繼續予以配合。
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關於G有否明知而參與J與A的犯罪計劃方面:
如果G一直配合J或A等犯罪而作出裡應外合,按照其的參與程度,J在懷疑被調查時理應會聯絡或指示G佈防,然而,在廉政公署發現的J手稿(扣押品M4)中,沒有任何有關內容可被發現。
根據廉政公署人員的調查結果,結合案中書證,可以證實G未有收受任何與本案有關的不法財產利益。
2010年1月1日至2015年8月7日,G與J共有通話24次,短訊1001次。但在2014年12月20日至2015年8月7日J不再出任檢察長後,兩人再無任何聯繫記錄。
從上述證據客觀可以反映,G在J的犯罪計劃中,無分享到不法利益,亦非犯罪計劃中的重要成員。
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如果G明知時任檢察長J及A斂財犯罪,仍然自願配合,為對方謀取不法利益,那麼:
在J不再出任檢察長後,即使明知涉案公司已於2015年1月搬離AG大廈16樓及嗣後未能繼續承接檢察長辦公室的判給合同,G為何仍在檢察院的個人辦公室內繼續保存可被揭發與涉案公司有關的上述文件而沒有作出毀屍滅跡的行為?
在向時任檢察長J撰寫的關於公關服務的報告中,為何不忌諱地在建議修改公關合同判給制度時大談其對涉案公司服務的意見,並且將該報告一直存檔於支援廳各同事可隨時查閱的檔案櫃之中?(見主案第45冊第12789頁至12792頁)
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透過在G的個人辦公室內發現的其中一份文件(附件43第3冊第462頁及第464頁),法庭可以發現G清楚知悉原服務供應商「AE保安物業管理有限公司」的報價金額較「O(澳門)服務」為低,然而由於沒有比對,法庭不能判定兩份報價的具體內容或細則項目要求是否完全相同,從而未能認定抬價是否存在不合理性,何況實際判給金額並非如當中手寫內容高出41%(見控訴書第1732項事實)。
假如相同而且G亦知悉改判予涉案公司存在不法利益,那麼,其自2005年仍然保留著自己親手所寫、記錄了兩份報價單金額差異、無三間詢價及已將「AE保安物業管理有限公司」的報價單銷毀的黃色便條紙,究竟目的何在?用作分贓的記錄?用作日後指證別人?自證其罪?還是保障自己?
雖然於G的個人辦公室內亦找到其他一些涉案公司的文件(見附件43第3冊扣押品D及第5冊扣押品K),部分文件內有G修改報價內容及金額的痕跡。但案中沒有任何人證或物證能讓法庭了解當時其書寫相關內容的背景,故法庭難以下定論,而在磋商階段,詢價方及報價方更改細則或調整報價內容亦屬常見,即使發生在公共行政部門,磋商報價亦不應被理解為不法。
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在人證方面,G事先獲得上級指示後再製作建議書的情況不僅綜合管理組內部知悉,就連人事財政廳的負責人亦知悉。
作為採購建議書的核實人,證人K於庭上查閱2007年傳真機保養、冷氣系統維修保養、金屬探測儀保養、水電及保安監察系統保養(附件11第25至29頁、附件12第34至40頁、附件13第36至41頁及附件15第31至36頁)多個建議書後,稱G當時向其表示是上級指示作三間公司詢價,由於當時主任正在放假,因此,其理解是J交代G進行詢價。
K又稱在查核G於2004年4月製作的第216/GAG/Pro/2004號建議書過程中,其曾就由原供應商「AE保安物業管理有限公司」轉為新供應商「O(澳門)服務」之事向G了解,G亦對其表示是上級的意思。
由此可見,綜合管理組轉由G出任主管後在製作建議書時仍然有遵從事先獲得上級指示的習慣,而G並沒有將該情況刻意隱瞞人事財政廳(見附件9第1冊第5至7頁、附件43第5冊第1418頁)。
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AA稱G從未阻止其接觸涉案公司的實際供應商(“二判”);AD亦稱G沒有向同事表示不可互相透露工作內容。
就多間涉案公司可找同一名公司職員聯繫的情況上,G亦從未隱瞞同事,其曾將對方電話給予下屬以方便詢價(據V及AB的證言),G甚至向人事財政廳司庫AH提供A的電話並告知AH可通知A以收取多間涉案公司的支票。
如果G一早清楚知悉涉案公司由J及A操控並以空殼公司模式運作,仍然參與其中或自願配合,那麼為何同樣毫不忌諱地將自己所知告訴上級、同事及下屬?
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上述種種行為表現與一般有正常心智的犯罪者心理反應比較,大有不同。
據K、AA、V、AB及AH的證言,有理由相信G不知悉涉案公司與實際供應商之間的內部關係,亦不清楚A與涉案公司內部的操控關係,亦不知悉J利用上述“報告”,以權謀私。
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除了上述內容,在經年歲月的判給過程中,亦有很多文件經整合後令控方認為G有參與犯罪:
首先關於監控服務質量方面,卷宗內確有資料顯示G對涉案24類合同執行中尤其是快圖像系統保養、遠端監察服務、微縮攝影外判工作雖有簽名驗收,但實際上沒有現場監管。2006年1月G曾到「AE保安物業管理有限公司」對當時的遠端監察服務進行實地視察(見附件43第5冊第1394及1395頁),那麼,為何由涉案公司承判相關服務時,其未有貫彻監管工作?
在綜合分析快圖像系統保養、遠端監察服務、微縮攝影工作,以至教員休息室、官邸的清潔服務、雜項等合同時,可以發現綜合管理組/支援廳存在監管方面客觀不能的問題。
根據支援廳、人事財政廳及司法輔助廳的證人可以證實自AG大廈16樓開始運作後J就以保密為由不允許司法輔助廳以外之下屬(包括F及G)隨便進入16樓全層範圍,一切對外工作均由AI及AJ負責,而多名證人亦表示在16樓未曾見過G。故此,綜合管理組/支援廳須透過間接的方式才能完成驗收程序(Y說過就快圖像系統保養的驗收其需聯絡AI或AJ;主要負責跟進服務及驗收的AA亦稱其不能進入16樓檔案室及教員休息室),而AI及AJ在庭上沒有清楚解釋有否將上述服務合同的履行情況如實轉告同事,使法庭無從判斷,而綜合管理組/支援廳的人員亦不能進入官邸(AA稱官邸事宜只能靠A進行驗收),所以法庭未能認為G故意不作為。
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常規性項目開支表方面,在G製作的2007年度常規性項目開支表(見主案第40冊第11168至11177頁)及AD製作的2013年度常規性項目開支表(見主案33冊第8989頁)中,顯示有預知來年會轉換供應商的情況。
經細心分析V及AB解釋製作有關常規性項目建議書的流程,可證實綜合管理組/支援廳每年1月初交予上級審批的該類建議書實際上於前一年年尾已作成並附同相關報價單,也就是說,G或AD至少於前一年下半年已有條件知道更換供應商,故法庭認為彼等能預先修改及製作新一年的常規性項目開支表,並交予上級以便於來年1月元旦日後的工作日作核准,並無不妥。
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關於涉案公司獲得判給的理據方面,G確有將報價單的項目及價金調整以配合採購法的要求,因而才會產生將超過強制公開招標的法定金額上限或法定合同期限的項目及價金分拆為兩個或以上的建議書上呈,以便符合法律規定,尤其是經第30/89/M號法令修改之第122/84/M號法令第7條第2款及第1款b項、第12條第1款b項的情況下可以免除公開招標或訂立書面合同,又或將合同性質歸列為特殊性、不可替代性,並以同一法條第2款b項之規定作出處理,從而得以直接磋商之方式進行合同判給。
毫無疑問,這樣的做法是嚴重違背公共採購法的立法精神,不應該及不可取,然而,法庭不能僅憑此將之視為G故意協助涉案公司犯罪的事實依據,因為此等做法亦正好反映J向下級要求履行的“報告”精神 - 考慮檢察院本身的特殊性而不必適用上述法令的一般規定及個別程序。
綜合管理組/支援廳的負責人遵從上述精神可以從Y的證言中清晰印證。證人稱在上任支援廳廳長後,會親自或指示下屬要求涉案公司取報價單;對於沒有採用其他公司的理由,Y指「因為不想有陌生人進入檢察院」。綜合管理組在成立後已開始使用上述的處理方法,G接任主管後,亦建議他們如果服務良好,則在安全理由下繼續使用同一公司,證人亦認同該理解因而繼續使用上述的處理方法。
雖然根據上述證據可以證實J在2007年特定G以三間公司詢價方式完成判給程序,但從其他建議書的判給情況看來,J在適用採購法上並無具體給予G作出指導。
例如人事財政廳負責人K在2007年1月核實G製作的一份建議書中向其提出法律意見,提示G對於超過澳門幣50萬的批給要簽立書面合同,否則須更改價格或更換供應商(見附件9第1冊第171至181頁及K的證言);G於2007年6月第二次製作相同項目的建議書時隨即向上級建議簽立書面合同(見附件9第1冊第198至201頁),直至2008年才將合同分拆。倘若G在撰寫具體判給理據上獲得J教導、指示或指引,其在2007年1月已經可以將合同直接分拆,而無需被其他人發現。
法庭亦發現在Y2014年6月指示V製作的建議書中(附件9第2冊第482至492頁-控訴書第594項至第603項事實),包含各辦事處之清潔、滅蟲服務,服務費用總額超過澳門幣200萬,依法需招標完成,但仍以豁免書面諮詢的方式直接批給涉案公司「P(澳門)服務」。另外,在控訴書第3895項事實中亦存在由G於2013年11月指示AB製作的建議書中的判給金額超過澳門幣100萬,但仍以直接判給方式批給涉案公司「R顧問工程」的相同情況。由此,可以印證G沒有從J處收到具體指示以指導其本人或Y故意規避採購程序的法定要求。
綜合上述文件及案中其他建議書,可以發現G過去曾經長時期以機械化的方法撰寫建議書,正如其他綜合管理組/支援廳人員的入職過程一樣,最初都是利用相同類型的建議書作藍本,然後在上面更改服務的內容。而Y亦表示G過去會經常致電教授法律的老師詢教,所以認為G亦很注重合法性。因此,有理由相信G是邊做邊學,目的純為履行職責。
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廉政公署在J的姨甥Z住所內(亦為D舊居)發現一隻USB,內藏有檔案作者為G的涉案公司大量文件檔案,客觀上看來情況並不尋常。
經進行分析,該批作者為“...”的文件檔案內容涉及承判合同分別為XX及XX兩個貨倉的清潔管理、微縮攝影服務,以及教員休息室的管理及清潔服務的格式上基本相同的報價單,年度跨越2004年至2011年。
由於文件檔案全部是以Microsoft word應用程式創立。Microsoft word應用程式的用戶建立新的文書檔案時,若是利用〝Save Us〞功能鍵在原檔案的基礎上另存新檔時,即使續後用戶將原檔案內的文字、圖案、數據資料全部刪除或修改,以此功能建立的新文件檔案中作者仍然會是原檔案的建立者。因此,我們不確定USB內的文件是否全部由G提供。
而事實上,該等文件檔案是按年份及公司被存放在USB內的不同Folder內,換言之,除非該USB或原有載體屬於G,否則,僅以當中的作者名作為連結點而認定有關資料全都來自G,法庭認為違反生活常理。
當然我們不排除G曾經至少在2004年向A提供一個電子檔的可能,但究竟當時G是在何等動機及原因下作出該行為?G保持緘默,庭上無其他證據以助發現該事實真相,在欠缺背景的前提下,我們無法認定G有為涉案公司製作報價單或教導彼等製作報價單。
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考慮到本案犯罪情節嚴重及犯罪時間漫長,相信沒有人會在毫無利益的情況下參與這樣的犯罪活動。
當然亦可以推測G有可能因貪圖其職位而配合J犯罪,然而,按照一般人的經驗,其職位所能為其帶來的社會地位及經濟利益根本上與被發現犯罪時須付出的沉重代價遠遠不成比例。
再者,倘若J意欲G參與其中,要其與涉案公司裡應外合,J理應讓其辦事更暢順,在建立綜合管理組時,便應排除顧問K在建議書撰寫過程中的監察協調角色;亦應令其有不同於其他下屬的待遇,不必禁足於涉案公司所在的AG16樓全層範圍。
上述種種顯示G沒有與J或A合謀透過判給行為賺取不法利益,G亦不清楚涉案公司與A的內部關係及具體運作模式,更不知悉本案的犯罪計劃。
綜上所述,基於疑罪從無原則,法庭未能認定G與J的犯罪團伙裡應外合或故意不作為放任導致檢察院財產損失。”

事實上,被上訴的合議庭裁判的已證事實中反映,被上訴的合議庭已經認定,嫌犯G曾親自製作或指示下屬製作報告、有簽署有關建議書,甚至認定該嫌犯有按照J的指示行事,對於嫌犯G在具體的合同判給上的客觀行為的參與程度,被上訴的合議庭並無任何疑問。

然而,在認定嫌犯G的客觀參與程度的事實基礎上,被上訴的合議庭得出嫌犯G不知悉有關行為的不法性的主觀故意的結論。

現在本合議庭來分析這一認定是否正確。

首先,檢察院在上訴理由中涉及嫌犯G的部份與嫌犯F的相同,而本合議庭在上一篇章分析檢察院針對涉及嫌犯F判決上訴根據客觀事實逐一論說時亦同時分析了針對涉及嫌犯G判決的上訴理由,在此篇章視為完全轉錄。

因此,本合議庭亦同意所轉錄的上篇章的助理檢察長在意見書中詳細的分析,無需再多補充,在認定了嫌犯G已作出相關客觀行為下,原審法院認定該嫌犯不具備主觀故意,在分析相關證據時存有邏輯上不可接受的結論,患有一般留意的人也不可能不發現的明顯錯誤。

原審法院判決存在了《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
   
3. 檢察院針對原審法院對第五嫌犯AE被指控參加黑社會罪及詐騙罪被判處罪名不成立的判決所提起的上訴。

檢察院認為原審裁判在開釋第五嫌犯AE的判決在認定事實時缺乏審查重要證據,出現不合常理的邏輯分析,患有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。

   根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定,上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據,只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料,或出自該等資料結合一般經驗法則者。

終審法院於2001年3月16日,在第16/2000號刑事上訴案判決中認定:“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容,也就是說,已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符,或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則,或職業準則。錯誤必須是顯而易見的,明顯到一般留意的人也不可能不發現。”

原審法院關於嫌犯AE作出裁判如下:
“嫌犯AE部分:
AE的入職時間
雖然於AE住所取得的電子設備中發現一份工作證明(見附件44第3頁),顯示AE於2010年4月入職涉案公司,但經分析「R顧問工程」的社會保障基金供款資料(見主案5B第262頁)及AK的證言,尤其AK清楚表示AE在其離職前(即2012年2月前)不在AG大廈16樓R的涉案公司內工作,故法庭認為AE自2012年5月起方於涉案公司工作。
AE與涉案公司及A、B、C、D、J的關係
人證方面:
經聽取所有證人後,曾親身或透過電話接觸AE的證人均認為AE是涉案公司的文職人員,但無人能深入講述AE的工作範圍,而A表示AE在公司內會按其指示工作,主要負責公司內的文書處理工作,包括製作報價單,有時亦會聯絡供應商報價。
書證方面:
1.針對AJ與兩名子女於2013年10月的北京之旅(見控訴書第7426至7429項事實),卷宗資料顯示涉案公司於相關報價單及發票中將該三人的三張經濟位機票改寫成一張商務位機票,對此AJ於庭上表示全不知情,且強調其是次公幹雖帶同子女,但已將其子女的約8000元機票費支付予J的秘書;法庭認為一方面欠缺有力證據以證實上述報價單及發票是由AE製作的,而另一方面,如AE知悉其姐姐AJ已為其子女支付了相關機票費,即使上司要求AE這樣製作報價單及發票,AE有可能會認為是檢察院的內部財務問題,不一定會想到是犯罪。因此,法庭認為尚存有疑點。
2.針對J以公帑為AE支付酒店住宿及膳食費用(見控訴書第7255至7258項事實),考慮到沒有任何證據能顯示附件40第1冊第49頁的「X旅遊有限公司」的發票上記載的E MR就是AE,亦考慮到AE為本澳居民,在一般情況下無需入住本澳酒店,故有可能是以其姓名登記,但實由他人享用有關酒店住宿及膳食服務,因此,法庭認為尚存有疑點。
3.針對2015年8月21日A致電AE的一通電話(見附件30第14頁),雖然兩人對話內容有點奇怪,但當中沒有提及涉案公司或者涉案人的名字,因此,法庭無法肯定兩人的對話內容與本案案情有關。
4.針對電子檔名中使用“老闆”二字(見附件44第1冊第6及185頁),法庭認為尚欠缺實質證據以顯示AE因為知悉J是涉案公司的幕後老闆而使用“老闆”作為該電子檔名。
5.透過AL及AK的證言及卷宗內的書證,得知彼等二人在涉案公司工作期間均曾按照上司指示以不同涉案公司的名義製作報價單,甚至就同一項目以不同涉案公司的名義製作三張報價單;C就每一涉案公司會以對應該公司的簽名方式簽署文件;AK亦曾在上司批准下以涉案公司的外文拼音簽署相關公司的報價單。
由此推論,AE有可能是按照上司指示以不同的簽名方式對應不同的涉案公司,於是其便以“X”、“X”、“X”、“X”或“X”來簽署不同涉案公司的文件。例如其以“X”簽署「XX公關服務」的文件、以“X” 簽署「R顧問工程」的文件、以“X”簽署「P(澳門)服務」的文件、以“X”簽署「N工程」的文件、以“X”簽署「Q設計工程」的文件;必須注意的是,AE的這種簽名規律不僅運用於向檢察長辦公室提交的報價單上,同樣亦運用於涉案公司與“二判”公司的文件上(見附件32第6冊第1539及1540頁、附件39第5冊第1065頁、附件39第3冊第610頁、附件39第5冊第1353、1354及1356頁、附件39第5冊第1375及1376頁、附件32第2冊第561至563頁、附件10第1冊第75至77頁、附件10第1冊第80至82頁),因此,法庭難以肯定AE存有以不同簽名方式瞞騙檢察院之意圖。
另外,AK稱在C沒有上班時,曾將做好的報價單交予A過目,而A對其表示跟隨過往的做法就可以;又稱C曾指示其參考過往的做法來製作涉案公司的零用現金帳目及涉案公司與檢察院的實際供應商的收支帳目;亦稱C曾向其解釋為了讓同一涉案公司少納稅款,故才向檢察院就同一項目提交三張不同公司的報價單。
事實上,基於製作年份,可以斷定在AE的電子設備中發現的大部分電子檔案都不是由AE製作的。
考慮到AK在涉案公司的工作經歷,法庭認為有可能是上司將涉案公司多年的營運資料交給AE作參考以便其能按照公司既定的模式繼續處理文書上的工作。
AE有否收受不法利益
經廉政公署調查後,沒有發現任何資料能顯示A、B、C、D、J等五人曾與AE有不尋常的金錢交收。
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綜上,雖然法庭相信AE在工作過程中會知道A、B、C及D在涉案公司內的工作崗位及公司的運作模式,但事實上AE的工作與涉案公司前員工AL及AK的工作基本上相同;因此,在欠缺充分證據以證實AE曾與A、B、C、D、J等五人組成的團伙合謀犯罪的情況下,基於疑罪從無原則,法庭不能認定AE清楚上述五人的犯罪計劃並主動按彼等的犯罪指示行事。”

對於嫌犯AE在涉案公司製作及簽署報價單、在其電腦設備中搜出的文件檔案證據、在A接受廉政公署調查之後的電話通訊等一連串客觀行為,都顯示其跟涉案公司及有關嫌犯之間存在著客觀的、無人質疑的參與程度與關係,被上訴的合議庭並無任何疑問。

然而,在認定嫌犯AE的客觀參與程度的事實基礎上,被上訴的合議庭得出嫌犯AE不知悉有關行為的不法性的主觀故意的結論。

現在本合議庭來分析這一認定是否正確。

檢察院司法官在其上訴理由中指出,被上訴的合議庭在認定嫌犯AE入職涉案公司的時間方面,在認定嫌犯AE在涉案公司的參與程度以及跟嫌犯A、B、D、C及另案嫌犯J之間的關係方面,以及認定嫌犯AE沒有收受不法利益方面,均患有審查證據方面的明顯錯誤,從而沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定之瑕疵 (見主卷第55冊第15902頁至第15918頁)。

第一,在認定嫌犯AE入職涉案公司的時間方面:
原審法院認為:
“AE的入職時間
雖然於AE住所取得的電子設備中發現一份工作證明(見附件44第3頁),顯示AE於2010年4月入職涉案公司,但經分析「R顧問工程」的社會保障基金供款資料(見主案5B第262頁)及AK的證言,尤其AK清楚表示AE在其離職前(即2012年2月前)不在AG大廈16樓R的涉案公司內工作,故法庭認為AE自2012年5月起方於涉案公司工作。”

綜合分析檢察院司法官在其上訴理由中所列舉的文件證據,尤其是在嫌犯AE的電腦設備中搜出的電子文件檔、社會保障基金的供款文件、由嫌犯AE簽署的報價單等客觀文件證據,結合跟嫌犯AE同期在涉案公司工作的證人AK、AM的證言內容 (詳見卷宗第15902頁及其背面),必須同意,檢察院在控訴書中指出,嫌犯AE入職涉案公司的日期應從2010年4月份計起,並以此日期作為追究其實施的犯罪行為的刑事責任的標準,並非憑空而生的。
鑒於此,必須認定,被上訴的合議庭裁判在此部份事實認定的過程中,在審查有關證據時,明顯地違反一般經驗法則及常理,以致沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的瑕疵。

第二,在認定嫌犯AE在涉案公司的參與程度,以及跟嫌犯A、B、D、C及另案嫌犯J之間的關係方面:
在被上訴的合議庭裁判中,就此部份的事實認定,被上訴的合議庭雖然列出了其是透過人證及書證兩個方面去分析的 (見第14998頁背面至第14999頁);然而,必須指出的是,被上訴的合議庭在人證方面只是概括性地指出:
“經聽取所有證人後,曾親身或透過電話接觸AE的證人均認為AE是涉案公司的文職人員,但無人能深入講述AE的工作範圍……”
然而,正如提起上訴的檢察院司法官在其上訴理由中所列舉的一系列證人證言、文件證據所顯示的事實,尤其是證人AN、與嫌犯AE同期在涉案公司工作的職員證人AK、AM等,以及檢察長辦公室以公帑為嫌犯AE自己及其胞姊AJ的家人租住酒店的單據文件、其跟A之間的電話監聽記錄內容、嫌犯AE的電腦文件存檔資料有關涉案公司的財務文件的列舉及內容羅列 (見卷宗第15902頁背面至第15910頁),都足以綜合地證實到嫌犯AE在涉案公司參與程度很深。
而嫌犯AE跟涉案公司的老闆或上司,包括嫌犯A、B、D、C之間的信任度及關係,亦超過涉案公司的其他職員。
被上訴的合議庭裁判第102點、第111點、第115點及第123點已證事實中,既然證實了涉案公司對外的聯絡電話甚至包括了嫌犯AE的電話號碼,那麼,即使嫌犯AE是最後一個加入涉案公司的職員,結合上述跟涉案公司老闆及上司的交流,亦必須認定,其參與涉案公司的營運及擔當角色的重要性遠遠比其他職員來得高:
“102. 2000年11月24日,嫌犯B負責在不進行商業登記的形式下,以其名義開設「AC設計工程」,業務範圍為裝修工程室內設計,對外聯絡電話包括…、…、…及嫌犯AE的通訊電話…,起初是為了承接由檢察長辦公室所判給之裝修工程的合同;2011年5月17日,嫌犯B向財政局申請將該公司結業。
111. 2004年4月16日,嫌犯B指使其妻子盧少珍在不進行商業登記的形式下,以其名義開設「O(澳門)服務」,業務範圍先後增加至建築物設施之安裝工程、出入口業、衛生及清潔服務,對外聯絡電話包括…、…、…及嫌犯AE的通訊電話…,專門為了承接由檢察長辦公室所判給之清潔及白蟻防治服務、消防系統工程及保養、植物、物品購置等項目合同;2011年4月27日,嫌犯B向財政局申請將該公司結業。
115. 2004年4月16日,嫌犯A負責指示其伴侶AO在不進行商業登記的形式下,以其名義開設「N工程」,業務範圍為建築物設施之安裝工程、出入口業、電腦及其零件售業,對外聯絡電話包括…、…、…及嫌犯AE的通訊電話…,專門為了承接由檢察長辦公室所判給之資訊設備維修保養、遠端監察系統、掃瞄器等保養、物品購置、門禁及閉路電視系統的安裝及保養等項目合同;2016年1月13日,嫌犯A指示AO向財政局申請將該公司結業。
123. 2006年12月19日,嫌犯A負責在不進行商業登記的形式下,以其名義開設「R顧問工程」,業務範圍為建築物設施之安裝工程、各類貨物代售、寄售及代理業、對公司之服務(機器之設備之租賃除外)、衛生及清潔服務、影片製作、攝影及沖印,對外聯絡電話包括…、…、…及嫌犯AE的通訊電話…,起初是為了承接由檢察長辦公室所判給之物品購置、植物、清潔、快圖像系統及掃瞄器保養、電話交換機、傳真機、冷氣等各類機械系統的維修保養合同;2016年1月13日,嫌犯A向財政局申請將該公司結業。” (深色及劃線由我們加上)

另一方面,嫌犯AE在涉案合同判給的過程中,在同一個投標過程中,以不同的簽名方式簽署同屬於以J為首的團伙所開設及經營的涉案公司的報價單,目的明顯是為了妨礙檢察長辦公室人員對有關投標公司的文件真確性有正確的判斷及認知。
有別於於原審法院所引用的涉案公司與“二判”公司的文件,嫌犯AE在檢察長辦公室同一個合同的判給程序中,同時以不同的涉案公司的名義,以不同的方式簽名,這是明顯的“圍標”的不誠實的欺詐行為。

另外,在對於嫌犯AE的胞姊AJ跟其子女的機票費的證據審查方面,被上訴的合議庭指出:
“卷宗資料顯示涉案公司於相關報價單及發票中將該三人的三張經濟位機票改寫成一張商務位機票,對此AJ於庭上表示全不知情,且強調其是次公幹雖帶同子女,但已將其子女的約8000元機票費支付予J的秘書;法庭認為一方面欠缺有力證據以證實上述報價單及發票是由AE製作的,而另一方面,如AE知悉其姐姐AJ已為其子女支付了相關機票費,即使上司要求AE這樣製作報價單及發票,AE有可能會認為是檢察院的內部財務問題,不一定會想到是犯罪。因此,法庭認為尚存有疑點。” (見卷宗第14998頁背面)
根據一般正常人的認知,在正常情況,自己的家人活動在自己的工作單位出現時的反應絕不可能是視而不見、不聞不問的。

因此,原審判決在此部份的證據審查上不完整、不全面,而且存在明顯錯誤,明顯地違反了《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項之規定。

第三,在認定嫌犯AE沒有收受不法利益方面:
原審法院認定“沒有發現任何資料能顯示A、B、C、D、J等五人曾與AE有不尋常的金錢交收。……” (見卷宗第14999頁背面),並認為嫌犯AE沒有收受不法利益的事實認定的理由說明。

首先,在本案中,檢察院控訴書原本對嫌犯AE作出的控罪包括:
a.伙同嫌犯A、嫌犯B、嫌犯D、嫌犯C,以共同正犯及以既遂方式觸犯1項第6/97/M號第1條第1款及第2條第2款規定及處罰之「參加黑社會罪」;
b.伙同嫌犯A、嫌犯B、嫌犯D、嫌犯C,以及嫌犯F、嫌犯G,以共同正犯及既遂方式觸犯:
- 61項《刑法典》第211條第4款a項規定及處罰之「相當巨額詐騙罪」
- 183項《刑法典》第211條第3款規定及處罰之「巨額詐騙罪」;
- 1067項《刑法典》第211條第1款規定及處罰之「詐騙罪」。

當中,除了《刑法典》第211條所規定及處罰的「詐騙罪」,係以“不正當得利”作犯罪構成要件之一外,其他指控罪名並不需要此一要件的成立。
然而,必須強調的是,《刑法典》第211條所指的“不正當得利”是包括為自己或為他人不正當得利。
在本具體個案中,嫌犯AE一直未有歸案。然而,單從嫌犯AE所作出的客觀行為而言,以及在嫌犯AE的電腦中搜出的電子文件檔等具體有力的扣押物(見卷宗第15907背頁至第15910頁),其行為肯定已經為“他人”獲得不正當得利了。
在本具體個案中,這個“他人”所指的正正是涉案公司,以及這些涉案公司所屬的以J為首的團伙,包括當中的成員嫌犯A、B、C、D及另案嫌犯J。

分析原審法院釋放嫌犯AE的判案理由說明,顯示原審法院在審查證據上都違反了一般經驗法則及正常邏輯,犯了一般人一看就可以察覺得到的錯誤;即是說,被上訴的合議庭裁判在開釋嫌犯AE的決定上沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所規定之瑕疵。

原審法院判決存在了《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。

基於第1、2、3篇章所闡述的理據,本合議庭裁定檢察院上訴理由成立,原審法院針對第六嫌犯F、第七嫌犯G及第五嫌犯AE的開釋判決均患有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。

根據《刑事訴訟法典》第418條規定:
“一、如因有第四百條第二款各項所指之瑕疵而不可能對案件作出裁判,則接收上訴之法院決定將卷宗移送,以便重新審判整個訴訟標的,或重新審判命令移送卷宗之裁判中具體指明之問題。
二、如所移送之卷宗為獨任庭之卷宗,則重新審判之管轄權屬合議庭。
三、如所移送之卷宗為合議庭之卷宗,則重新審判之管轄權屬另一合議庭,此合議庭由無參與作出上訴所針對之裁判之法官組成。”

故此,由於檢察院沒有在上訴中申請再次調查證據,本合議庭不具足夠條件對案件作出裁判3,須將卷宗發回初級法院,以便按照《刑事訴訟法典》第418條規定,由另一合議庭對涉及嫌犯F、G和AE對被控罪行的參與和主觀故意、尤其是控訴書第110點、第112點至第119點、第188點、第614點、第813點、第1024點、第1081點、第1399點、第1460點、第1524點、第1585點、第1622點、第1674點、第1733點、第1829點、第1886點、第1947點、第2608點(被上訴的合議庭裁判寫成第1608點屬未證事實,應屬筆誤)、第4110點、第4137點、第4387點、第4447點、第4996點、第5323點、第5516點、第5578點、第5593點及第5875點的控訴事實作重新審判。
   
4. 檢察院針對原審法院對第一至第七嫌犯A、B、D、C、AE、F及G被指控的詐騙罪被判處不成立,其中A、B、D及C的相關罪名被改判為分享經濟利益罪的裁判,以及關於價金提高10%報價的裁決所提起的上訴。

關於檢察院針對原審法院對控訴書關於24類合同判給所控訴的詐騙罪的裁決所提起的上訴,檢察院認為原審法院在認定事實時出現嚴重矛盾,亦明顯地錯誤審查證據,最終以未能證實嫌犯F及G收受了不尋常利益故不存在“不正當得利”,而檢察長辦公室人員亦不存在“誤以為”的情況,故未能滿足《刑法典》第211條的構成要件的決定,將檢察院就合同判給之部份,控以「詐騙罪」、「巨額詐騙罪」及「相當巨額詐騙罪」,全部改判嫌犯A、B、D、C以「在法律行為中分享經濟利益罪」,並開釋了嫌犯F、G及AE,原審法院判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。

原審法院在判案理由作出如下說明:
“嫌犯A、嫌犯B、嫌犯D及嫌犯C被控觸犯91項《刑法典》第211條第4款a項規定及處罰之「相當巨額詐騙罪」、304項《刑法典》第211條第3款規定及處罰之「巨額詐騙罪」及1065項《刑法典》第211條第1款規定及處罰之「詐騙罪」或被控觸犯1460項《刑法典》第342條第1款規定及處罰之「在法律行為中分享經濟利益罪」(關於24類合同的判給)。
_
鑑於上文已講述「詐騙罪」的構成要件,故在此不作重覆。
而《刑法典》第342條規定如下:
『一、公務員意圖為自己或第三人不法分享經濟利益,在法律行為中損害因其職務而全部或部分由其負責管理、監察、維護或實現之財產利益者,處最高五年徒刑。
二、公務員因民事之法律上之行為,以任何方式為自己或第三人收受財產利益,而該民事之法律上之行為所涉及之利益,在作出該行為當時係因其職務而全部或部分由其處分、管理或監察者,即使未對該等利益造成損害,處最高六個月徒刑,或科最高六十日罰金。
三、公務員因徵收、結算或支付,以任何方式為自己或第三人收受財產利益,而該等徵收、結算或支付係因其職務而全部或部分由其負責命令為之或由其為之者,即使未對公鈔局或對交託予該公務員之利益造成損害,亦科處上款所規定之刑罰。』
「在法律行為中分享經濟利益罪」於第1款的構成要件包括:
1.客觀要件:a)行為人為公務員;
b)行為人在法律行為中損害因其職務而全部或部分由其負責管理、監察、維護或實現之財產利益。
2.主觀要件:行為人意圖為自己或第三人不法分享經濟利益。
_
根據已證事實,為著實現以J為首之犯罪集團的利益,J一方面會要求嫌犯A、嫌犯B、嫌犯D、嫌犯C等以指定公司向檢察長辦公室遞交標書或報價單。
另一方面,J在檢察長辦公室判給程序中利用檢察長的身份及權力,以檢察院作為司法機關需著重保密為理由作掩飾,直接或透過當時的檢察長辦公室主任嫌犯F間接下達指定公司的指令,透過檢察院人員嫌犯G或支援廳(前綜合管理組)的其他人員製作建議書,以便其親自審批並決定以直接批給方式將彼等犯罪集團欲承接的檢察長辦公室有關工程、服務及供應合同判給由其向下屬指定的上述公司,以便為上述集團成員獲得不法利益。
隨後,J亦以檢察院為司法機關需著重保密處理為理由作掩飾,令檢察長辦公室的下屬人員,尤其是人事財政廳及支援廳(前綜合管理組)的人員信服,接受其將檢察長辦公室有關工程、服務及供應合同判給其所指定的公司,由此令以J為首之犯罪集團所操控之公司獲得不法收益。
由此可見,基於J利用了檢察院作為司法機關需著重“保密”的固有特性及J為本特區司法機關的最高領導人之一,檢察長辦公室的下屬人員,尤其是支援廳(前綜合管理組)及人事財政廳的人員,在涉案24類合同的判給程序中完全相信J指定公司的決定是合理和合法的,因而才會多年來配合J的意願製作相關建議書以至完成相關支付程序,從而令涉案公司獲得不法利益。
正因檢察長辦公室的下屬人員沒有懷疑J的決定,所以彼等從不會想到須對涉案公司的背景及實力進行深入調查,因此,事實上不存在“因檢察長辦公室負責財務、出納工作的人員誤以為涉案公司具有必需之人力、物力或技術而將相關合同判給涉案公司,並因而令檢察長辦公室遭受金錢損失的情況”。也就是說,作為「詐騙罪」客觀要件的“以詭計使人在某些事實方面產生錯誤而令該人作出造成另一人之財產有所損失之行為”並不成立,故不應以「詐騙罪」論處。
然而,J身為時任檢察長(即屬於《刑法典》第336條規定的公務員),不但不依法管理、監察及維護檢察長辦公室的財產,反而伙同嫌犯A、嫌犯B、嫌犯D及嫌犯C四人,合謀藉着在承接涉案24類合同時以高於實際服務或實際購買物品的價格與檢察長辦公室訂立合同,或以提供服務的人員數目低於與檢察長辦公室訂立的合同中規定的人員數目,又或以不向檢察長辦公室提供所訂立的服務等不法手段,為彼等五人組成的團伙賺取不法金錢利益。
儘管嫌犯A、嫌犯B、嫌犯D及嫌犯C不是公務員,但由於彼等四人與身為公務員的J合謀實施上述不法行為,根據《刑法典》第27條的規定,在定罪時亦按公務員論處。
綜上,嫌犯A、嫌犯B、嫌犯D及嫌犯C的行為已符合「在法律行為中分享經濟利益罪」的客觀及主觀要件,應以此罪論處。
需要補充的是,在購買X咖啡粉囊的合同中,雖然不是J指定下屬向「N工程」購買,但J明知該涉案公司將實際服務價金提高約50%,明顯不合理地損害檢察長辦公室的財產利益,仍親自或任由嫌犯F或代任批准相關採購建議書,目的在於配合上述四名嫌犯以獲取不法金錢利益;因此,針對該類合同,上述四名嫌犯仍應以「在法律行為中分享經濟利益罪」論處。”

現在本合議庭來分析這一認定是否正確。

首先,詐騙罪規定於《刑法典》第211條:
“一、意圖為自己或第三人不正當得利,以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受欺騙,而令該人作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為者,處最高三年徒刑或科罰金。
二、犯罪未遂,處罰之。
三、如因詐騙而造成之財產損失屬巨額,行為人處最高五年徒刑,或科最高六百日罰金。
四、如屬下列情況,則處二年至十年徒刑:
a)財產損失屬相當巨額者;
b)行為人以詐騙為生活方式;或
c)受損失之人在經濟上陷於困境。”

詐騙罪的構成要件為兩客觀要素:以詭計使人產生錯誤或受欺騙;而令該人作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為;以及一主觀要素:意圖為自己或第三人不正當得利。

檢察院司法官在上訴中指出原審法院在分析是否存有詭計相關事實時在審查證據方面存有審查證據錯誤的瑕疵。

   根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定,上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據,只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料,或出自該等資料結合一般經驗法則者。

終審法院於2001年3月16日,在第16/2000號刑事上訴案判決中認定:“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容,也就是說,已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符,或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則,或職業準則。錯誤必須是顯而易見的,明顯到一般留意的人也不可能不發現。”

繼而,我們看看原審法院的判決是否出現檢察院司法官在上訴中指出的問題。

助理檢察長在意見書中關於這一問題作出如下分析:
“我們認為檢察院控訴書的邏輯,以J為中心,將嫌犯A、B、D、C及AE因開設、經營、處理涉案公司事務等行為視作“外合”的分工方式,並將嫌犯F、G在檢察長辦公室內部的配合行為作為“裡應”的分工方式是正確;在此,以此方向及標準進行論述亦為妥當。
裡應方面:
從提起上訴的檢察院上訴理由中可以歸納出,被上訴的合議庭主要有以下4方面因錯誤審查證據而得出明顯錯誤的事實認定,從而錯誤適用法律:
( 關於不正當得利;
( 關於跟隨前人做法;
( 關於合理疑點;
( 關於“誤以為”—詭計。
*
( 關於不正當得利
在本具體個案中,被上訴的合議庭認為未能證實嫌犯F及G因協助J而曾獲得豐厚的金錢利益,從而排除彼等的主觀故意。
在此,我們十分認同提起上訴的檢察院在上訴理由所闡述的立場及理由說明,對於被上訴的合議庭裁判此部份認定及決定,我們同樣不能予以認同。
首先,《刑法典》第211條第1款規定,「詐騙罪」的其中一個基本構成要件,就是為自己或為他人不正當得利。
在本具體個案中,正如我們在前面所闡述的理由,嫌犯F及G的客觀行為顯示,彼等為了他人不正當得利的情況是非常突出的。
事實上,透過接近1500個判給都是由以另案嫌犯J為首的團伙所開設及經營的涉案公司獲得判給,這可謂是鐵證如山的事實,不容任何人無理挑戰。
眾所周知,《刑法典》第211條中“不正當得利”所指係不限於金錢或財產利益的,更最重要的是,這些不正當得利並不僅限於行為人自己獲得利益,亦可以是為了第三人獲得不正當的利益;在本個案中,這些第三人則至少是指涉案公司。
在此,必須要重申的是,不應把各個共犯的角色混淆,造成判斷事實方面的錯誤,所指的是,檢察院並沒有指控嫌犯F及G二人參與有組織犯罪;事實上,「參加黑社會罪」與「詐騙罪」的主觀構成要件各有不同,從控訴書的邏輯,正正是認同卷宗確實欠缺強烈跡象,顯示嫌犯F及G二人因透過他們在檢察長辦公室的判給程序上的干預而獲得分配當中的不法利益,所以,該兩名嫌犯才沒有被控訴參與「參加黑社會罪」。
然而,不能以沒有明顯收受金錢利益為由,作為否定嫌犯F及G是在有意識及故意的情況下參與了有關詐騙行為的。
對於原審法院亦指出嫌犯F及G不具有犯罪的動機,因而否定其主觀故意,我們只能對提起上訴的檢察院有關此部份上訴的主張(見卷宗第15563頁)表示認同;因為的而且確,不應把主觀故意或犯意與犯罪動機混為一談,其實兩者有著“質”的不同。
事實上,原審法院的認定,很明顯地把嫌犯F及G的犯罪動機,跟彼等能夠獲得多少金錢利益而掛勾,把兩者融合起來作為分析的預先自設前提。
應知道,卷宗資料雖然未能顯示嫌犯F及G的行為已為彼等本人帶來豐厚的不法金錢或利潤;然而,彼等分別擔任辦公室主任及一廳之首(先職務主管以至後來的顧問職位),長久以來,此兩名嫌犯一直身居要職是不爭的事實,說他們是高薪厚祿亦不為過。
可見,原審法院似乎忘記了嫌犯F及G可獲得的利益可以不是直接的金錢,致使在被上訴的合議庭裁判中,對於嫌犯F及G的行為是否能為他人帶來金錢利益竟然隻字未提,被上訴的合議庭甚至狹窄地只聚焦於分析《刑法典》第211條的詐騙罪中如此一個犯罪構成要件,只單純考慮了嫌犯F及G透過上述行為能否為彼等謀取個人利益,就作出不存在“不正當利益”的認定。
必須重申的一點是,嫌犯F及G的所謂犯罪動機不能只局限於直接的金錢利益,能得到檢察院最高領導的所謂“重用”,得保官職、賞識認同等等,同樣能成為此兩名嫌犯作出有關犯罪行為的動力。
我們看見立法者將“微不足道的動機”作為某些犯罪的加重情節,在本案具體情節中,莫說嫌犯F及G的犯罪動機極可能是為了保全能為彼等帶來金錢、榮譽、權力的原有官位,甚至更高的升調空間,那怕是其他更天馬行空的可能性,法律都未有所排除。
因此,我們實在不明白、不理解為何原審法院及辯護人要在這個問題上糾纏!為甚麼被上訴的合議庭非要證實“為何F不像A、B、D及C一樣能獲得豐厚的金錢利益”(見第15003頁)?難道為他人獲得不正當利益就不是「詐騙罪」的其中一個構成要件了嗎?
可見,原審法院在這裡又一次跌入誤區,在涉案工程合同的批給部份是否存在“不正當得利”此部份事實認定方面出現了明顯偏差,從而錯誤適用法律。
( 關於跟隨前人做法
我們注意到,從被上訴的合議庭裁判的內容來看,原審法院主要係基於證人L在庭上的證言(見卷宗第15002背頁及第15003頁),來判斷嫌犯F及G在進行採購時所作出的行為,基於承襲了前任主管(L)的做法及模式並無不妥,因此,被上訴的合議庭未能確認嫌犯F及G是在明知另案嫌犯J及嫌犯A在實施犯罪的前提下,故意作出配合的行為的。
在充分尊重的前提下,不得不指出,被上訴的合議庭上述判斷,完全是片面且不準確的。
首先,不能忘記的一個重點,就是檢察院將卷宗送審時的首份控訴書所劃定的訴訟標的,是涉及2005年9月份之前發生之事實的,只是被持案法官以已過追訴時效為由將該等事實抽出不進行審理。
因此,必須重申的是,卷宗中資料實在存在為數不少的其他相同或類似的判給行為,係發生在追訴時效範圍以外的時間,不屬刑事追訴範圍的;然而,這些已被抽出的已過刑事追訴時效的事實跟已經審理的未過刑事追訴時效的事實分割。換句話說,無法經法庭審查、調查的由證人L參與及作出的過期事實,如何能理所當然就認定是沒有問題呢?而嫌犯F及G(即使)盲目跟隨就一定沒有問題?顯然地,被上訴的原審法院如此毫無根據的認定是違反邏輯的!
事實上,倘若不是存在追訴時效的問題,絕對不排除嫌犯G、F、J及其他同案,甚至G的前任,都有可能因存在犯罪跡象而被控訴。
同樣地,被上訴的合議庭因在此部份事實認定方面再次出現明顯錯誤,故最後導致錯誤適用法律的結果。
( 關於合理疑點
在本具體個案中,要正確判斷嫌犯F及G的參與程度是高是低,必須依據綜合分析全案的客觀證據,而不能單憑個別證人的一面之詞。
正如提起上訴的檢察院在其上訴理由中多番強調,卷宗內有多份文件書證,足以證明嫌犯F及G在隱瞞其他下屬的干預有關合同判給結果的干預是十分明顯的,其中一個密不可分的關係可從涉案公司的成立日期反映出當中千絲萬縷的關係;就這問題,有必要翻閱卷宗主卷第24冊第6255頁(即上訴狀2號文件)。
經分析該份文件,不難發現另一個不爭的事實,就是從嫌犯G升任綜合管理組主管一職起,在同一時期,數間涉案公司相繼成立,更在成立後的極短時間內,尤其在從來沒有任何工作及工作質量、聲譽可供檢察長辦公室參考的前提下,卻能成功地通過了由嫌犯G、嫌犯F及另案嫌犯J三人,表面程序合法地共同參與及完成的審批程序,成功地獲得檢察長辦公室多項服務判給合同。
我們認同,在審判的過程上,嫌犯是沒有舉證的責任及義務的;但是,這並不妨礙法院必須要合理地把握能形成心證的尺度和標準。
的確,心證的成立僅出現於能夠排除證據中的合理疑點後,最接近事實真相的一種內心確信;而這種疑點必須是合理的,而不是一種個別的好奇心,又或強求完美無瑕的證據,方可形成心證。
現實中,由於種種原因,所有證據都可能存在一定的局限性,導致不能如時光倒流般,將事實的真相完整地、完全地全部展現出來,甚至必然存在一定的另類可能或疑點。但是,絕非立法者的原意要求審判者只能在完全排除疑點的情況下,又或出現一個百份百的確信的條件下,方能作出事實的正面認定,因為這樣的要求是不切實際、自欺欺人的,妄顧實質正義的。
因此,所謂的合理疑點或存疑從無原則中的“疑問”,僅當是該“疑問”佔據著內心的比例比正面肯定的答案為高,並且該疑問必須是符合經驗法則和經得起邏輯的驗證;否則,在心證形成過程上必定發生瑕疵。
而本案中,被上訴的合議庭裁判正正是出現了這樣的問題,原審法院正正是在個別的好奇心及迷思之下,輕易地排除了嫌犯F及G知悉J及嫌犯A的犯罪行為的主觀故意,然後再從經審查及調查的證據中找尋一些所謂的疑點,然後再把這些所謂疑點不斷放大至足以支持“嫌犯F及G無主觀故意”的錯誤論點。
正如前述,在被上訴裁判書中從第998頁背頁(卷宗第15002背頁)起,原審法院便不斷引述證人L的證言,藉此指出嫌犯F及G的“不知情”及“不認識”,但卻完全忽略了追訴時效的問題。
在被上訴的合議庭裁判中提及:“正如在檢察院負責相關工作的綜合管理組及人事財政廳的工作人員,在庭審過程作證時無人質疑上級要求遵守保密的工作守則!”(卷宗第15003背頁)
然而,到底具體是哪一個檢察長辦公室的人員證人作出如此聲明?是全部工作人員?還是當中的極少數?
作為裁判的理由說明,如此籠統的寫法不禁令人感到困惑,連法律對判決理由說明的最低要求也未能滿足,叫人如何判斷及認同到底在心證形成的過程上原審法院所作之判斷是合理的?
此外,被上訴的合議庭裁判書中又提及:
“涉及單項採購的服務判給中,證人AD稱G容許其自決尋找供應商,G從未阻擾她的決定。Y稱常規性項目的報價單是由G交給她,但針對非常規性項目,同事可以自由選擇供應商。
申言之,除常規性項目基於內部保安理由採用與A有關公司外,在部份單項採購合同中,綜合管理組/支援廳人員是在自決的情況下選擇涉案公司作為供應商。” (卷宗第15004頁)
對於上述原審法院的認定,我們同樣難以予以認同。
首先,檢察長辦公室工作人員曾經參與庭審的人數超過25人,而透過庭審及卷宗的文件書證顯示,原審法院用以作事例的證人AD,在十多年來,涉案的合同建議書中只有32次是由其撰寫的,而當中只有21次是關於咖啡膠囊的購買(2010年1次、2011年3次、2012年至2013年製作28次)。更何況,這證人在辦公室的主要工作並非與涉案的24類服務判給有關,只會在替補同事工作的情況下參與咖啡膠囊及涉案的物品採購程序工作。
更令人費解的是,被上訴的合議庭怎能僅以此作準?怎能在眾多檢察長辦公室人員證人,包括絕大部份涉案合同建議書的製作者—V、AB等,僅挑出如此一位不具代表性,甚至是例外參與採購工作的人員證人,作為其認定有關事實的心證基礎?
再者,在這總共才32次所參與的判給中,是什麼原因驅使證人AD最後仍是選擇涉案公司?是否如原審法院所理解,完全出於其個人“由下而上”的自由選擇?而無受到任何干擾?
正如在終審法院第60/2015號合議庭裁判中,終審法院就同樣的問題亦已指出(見該卷宗裁判書第125項):
“而曾於綜合管理組工作的多名證人,包括Y、V、AB、AD及U皆證明,多年來在該部門是由G分配工作,用什麼形式進行採購由上級決定。在準備合同判給的建議書時G會提供有關公司的報價單,要求證人按照該報價單以及其提供的建議書藍本製作建議書,不需要證人自行向不同公司詢價及進行甄選。在上一個批給合同即將結束前,上級又會將新的報價單交給證人,證人則根據該報價單製作下一期的建議書。”
由此形成了一種無可選擇的批給模式,即當G提供一張報價單時,則會建議透過三間公司詢價的方式作出判給,即使證人曾經對此做法提出疑問,向上級反映,也不會得到任何不同的結果。作為下屬的證人沒有選擇地只能按照上級的指示製作建議書,然後再逐級上呈。
從上述被認定的事實去考慮,倘若不能證明所謂“當時在辦公室慣用的判給模式”係已被J,透過時任辦公室主任嫌犯F及綜合管理組/支援廳主管嫌犯G完全操控,是於理不合的!
在被上訴的合議庭裁判第15004頁中,原審法院援引了幾個判給項目,藉此說明在判給上只有J有權作唯一決定,嫌犯G並無此權限,甚至其作出的建議都不被J所採納,從而排除嫌犯G的參與,甚至原審法院更指出庭審中沒有人能直接指出涉案的其餘公司如何被引入作為檢察長辦公室的各類合同的供應商。同樣地,借此證明嫌犯F、G對涉案公司如何取得判給的不知情。
然而,正如提起上訴的檢察院在其上訴理由中所指出,當涉案公司所提供的服務有問題時,諸如證人K曾多次向嫌犯F投訴紀念品的質量及要求更換供應商,但每次都會被嫌犯F所拒絕;另外,卷宗中的大量文件,諸如提起上訴的檢察院在上訴理由中曾提及的,由嫌犯G於2012年10月25日撰寫,並由嫌犯F批示的公關服務報告書,當中提及「應考慮供應商回收資金快慢之問題」(見DOC.30,即主案第45冊第12789至12792頁),以及另一份在庭上調查過的由嫌犯G於2012年撰寫並由嫌犯F的批示「同意維持原來做法」的,關於將外地公幹統一改為月結模式的建議文件,當中亦將「供應商回收資金時間較長,不利公司資金周轉或回收」列為缺點。
這些客觀文件證據都可以進一步確定,嫌犯F及G的知情程度是步步跟進、十分透徹的。可見,正如嫌犯F那口口聲聲的“全不知情”的狡辯,是完全無法令人相信的!
嫌犯F、G共同實施的犯罪行為,尤其是「詐騙罪」的客觀行為主要表現為充當J跟其他下屬之間的溝通橋樑、積極配合、彼此分工、從不審查或監督涉案公司的能力與服務素質,尤其以常規性批示指定公司、黃色便條紙等上呈下達J的明示或默示授意。
我們十分認同提起上訴的檢察院在其上訴理由中所闡述,在公開招標中,向競標者提供承投規章或合同內容所須的情況,跟嫌犯F及G這一種向涉案公司提供報價資訊的不法行為,完全是兩回事。前者是完全公開、公平的,絕不存在如本案中嫌犯G那樣替涉案公司修改用詞、計算利潤的行為,後者明顯是一種向涉案公司“放水”或“教路”的違法行為。
因此,被上訴的合議庭將明顯反映出嫌犯F及G有緊密跟涉案公司聯絡及“放水”的黃色便條紙,單純地視為一種行政部門常見的正常溝通工具(見卷宗第15000頁),還以“雖然….部分文件內有G修改報價內容及金額的痕跡。但案中沒有任何人證或物證能讓法庭了解當時其書寫相關內容的背景,故法庭難以下定論,而在磋商階段,詢價方及報價方更改細則或調整報價內容亦屬常見,即使發生在公共行政部門,磋商報價亦不應被理解為不法。”(見卷宗第15006頁)
這些都是一般人一看就可以看得出存在錯誤,且是不能接受的結論!
正如提起上訴的檢察院在其上訴理由中所大量列舉的例子,在庭審過程中,對於所展示的文件證據明顯異於正常情況、詢價過程流於形式、規避正常招標法律制度、驗收、監督形同虛設的種種情況,被上訴的合議庭都沒有質疑,反而排除了嫌犯F及G在參與由J主導的犯罪行為中存在故意?甚至為嫌犯G想像及假設一些以為能夠推卻故意的理由?
僅以嫌犯F一律否認的態度,被上訴的合議庭就認為是存在合理疑點,在充分尊重的前提下,我們不得不認為,被上訴的合議庭也未免太濫用疑問,亂套罪疑從無原則了!
鑒於此,在我們看來,對於嫌犯F、G的客觀行為並不能形成合理疑點,以致不能推論出彼等存在主觀犯罪故意的事實,從而導致被上訴的合議庭錯誤適用法律的結果。
( 關於“誤以為”—詭計
另一方面,作為「詐騙罪」最關鍵的犯罪構成要件,必須弄清楚的是,在具體本案中,是如何切合該罪狀中所要求的“詭計”。
被上訴的合議庭裁中指出:“不存在因檢察長辦公室負責財務、出納工作的人員誤以為涉案公司具有必需之人力、物力或技術而將相關合同判給涉案公司,並因而令檢察長辦公室遭受金錢損失的情況……故不應以「詐騙罪」論處” (詳見卷宗第15016頁及其背面)。
然而事實上,從卷宗中大量清楚及客觀的文件書證卻足夠說明,被上訴的合議庭上述的認定並不成立。
首先,必須指正,被上訴的合議庭似乎未弄清楚,檢察院所檢控的符合「詐騙罪」構成要件的犯罪行為所侵害的對象究竟是哪一些,也就是說,連被害人是誰,被上訴的合議庭似乎都未有搞清楚。
檢察院控訴書由始至終都指出,J及本案嫌犯,尤其是F、G、A的團伙等所作出的行為,令檢察長辦公室負責財務、出納工作的人員,尤其是司庫,誤以為有關合同確實由承標公司履行而作出有關支付,而不是將有關合同判給涉案公司,因為眾所周知,合同判給的工作及權限並不屬這些人員的權限及工作範圍,他們只是負責管理公帑的收入與支出。
重點是,這些負責財務、出納工作的人員,尤其是司庫,既不負責有關合同的建議書製作及文件收集,亦不負責驗收合同履行的情況,他們純粹負責檢查有關建議書文件或驗收蓋章、簽名是否一應俱全,然後就依法定程序作出支付行為,對於前面所有發生的事情,這些司庫人員根本無從稽考,或者說,是一直被蒙在鼓裡。
而作出一系列行為而努力令文件在表面上達至合法,正正是J伙同嫌犯F、G所施行的“詭計”。
其實要準確分析,首要條件是要明白檢察院控訴書的結構及邏輯,J伙同其他共犯向檢察長辦公室作出長久持續的詐騙行為,係建基於一個必要前提,就是先要建立起方便實行詐騙的內在及外在條件,也就是檢察院控訴書所展示的所謂“裡應外合”的邏輯了。
在內部(裡應)的關係中,只會在一個非常抽離現實的角度來進行分析,才能得出關於在所有涉案批給中,另案嫌犯J除了能夠指定獲判給的公司外,其他關於行政程序上的一切手續都能獨自完成,從來不需要嫌犯F及G的參與都能成事,又或這兩嫌犯的角色是可有可無似的結論來。
實際上,嫌犯F及G二人的介入是至為關鍵及不可或缺的,正如在第60/2015號終審法院合議庭裁判(第1253頁)中所言:
“因為通過這樣一種表面看起來由上而下,但實則由下而上的操作模式,被告J得以透過F及G達到自己的目的,有效地控制有關合同判給的程序,自始便掌控合同判給的結果,將檢察長辦公室的大量合同判給涉案公司,使該等公司獲利。案件中有證據顯示,F和G無條件執行被告的指示,通過替有關公司修改報價單等方式積極協助被告,使涉案公司順利獲得合同的判給。…….”。
事實上,從來沒有人質疑所有在判給上發生的犯罪源頭都與J有關,亦正正是透過其本人與其他非檢察院人員(包括嫌犯A、B、D、C、AE)的外在勾結,才會創設了一個有組織團伙,並透過這組織當中的其他成員負責實行犯罪(詐騙)計劃中的外在部分。
我們認同,就正如檢察院控訴書當中的理解一樣,嫌犯F及G作為檢察院內部員工的身份,只能在內部的判給程序上加以干預,但沒有強烈理由及證據把二人與有組織團伙結合起來。
然而,在內部關係中,我們不能因最終判給的決定權掌握在另案嫌犯J手中,便馬上排除嫌犯F及G的責任,因為,作為時任辦公室主任及綜合管理組/支援廳主管,他們二人在判給上的介入是必不可少的,即使只透過大量的文件書證,都已經足夠證明此點;更何況,二人單純遵守及執行J的指示,並不知道指示背後的違法現象是說不過去的。
根據原審法院在被上訴的合議庭裁判中所載的理由說明,嫌犯F及G都是因為太信任J,以及恪守所謂的“司法機關性質特殊,需要保密”的原則,便對採購上的法定職責及義務視若無睹。可笑的是,被上訴的合議庭如何能夠認同,作為司法機關,率先不守法哪還有令人信服的道理可言?
更何況,從來沒有任何人,包括嫌犯F、G二人,指出在作出不遵守採購法的決定之前,倘若對J的指示產生懷疑,並為著謹慎原則,是否可以向同屬司法機關的終審法院院長辦公室進行了解對方在採購上的做法?如果“保密”安全的理由成立,同樣地,法院都需要注重上述兩個因素的。但事實是,卷宗內不論人證、文件書證又或兩名嫌犯的自辯,都沒有顯示嫌犯F、G二人曾作過類似的努力。
的而且確,在沒有參與有組織犯罪的前提下(嫌犯F、G二人沒有被控訴相關罪名),此兩名嫌犯可能不清楚具體的不法行為的法律屬性,例如是「詐騙罪」、「在法律行為中分享經濟利益罪」又或「濫用職權罪」。但是,從一般經驗法則可知,二人在判給程序中的配合和參與,對於成功實行犯罪來說,是必不可少的。
同時,即管未清楚明白J是其中之一個幕後得益者,但嫌犯F、G至少會認識到,彼等所作出之行為會必然地、持續地及大範圍地為另一嫌犯A及其有份經營的公司帶來巨大的不法利益。而這點正正是問題的關鍵,當行為人有意識地為他人以不法手段並透過詭計的實施而獲取不法金錢利益時,即能滿足了《刑法典》第211條所規定及處罰之詐騙罪的犯罪要件了。
我們認為,在主觀的認知要素的層面而言,即管不說二人應有的直接故意,最起碼二人都具備或然故意,因為二人必能預見在判給程序中,其作出配合J的行為必定為他人得利,並且是在一個完全違反採購法規定的環境下而促成發生的;更甚者,從嫌犯F、G的積極主動配合,在意志要素的層面而言,完全可以排除了二人是僅以“疏忽”的方式為之,相反,二人是有意識地去成就J的意願的。
事實上,正如提起上訴的檢察院在其上訴理由中所闡述,我們認同,有必要將嫌犯F及G的主觀故意跟其他下屬人員進行區分,而不能一如被上訴的合議庭裁判第88點及第90點已證事實所認定一般,將嫌犯F及G的主觀認知及意志要素等同其他下屬人員,而將彼等嫌犯所需承擔的責任淡化。
跟檢察院原控訴書第107點及第109點控訴事實進行對比之後,不難發現,被上訴的合議庭將該兩條控訴事實的行文修改之後,以被上訴的合議庭裁判第88點及第90點已證事實的行文內容呈現出來。
檢察院控訴書第107點及第109點的原文如下:
“107. 另一方面,J則利用其作為檢察長的職權,直接指使或透過當時的檢察長辦公室主任嫌犯F或檢察院人員嫌犯G的幫助製作建議書,以便J可親自審批並決定將彼等犯罪集團欲承接的檢察長辦公室項目合同,以便直接批准及命令不以法定判給程序,而僅透過批示方式來直接將檢察長辦公室有關工程、服務及供應合同判給由其指定的上述公司,以便有關公司獲得不法利益。
…….
109. 隨後,J就以檢察院為司法機關故一切事宜均須保密處理為借口及掩飾,令檢察長辦公室下屬部門,尤其是人事財政廳或支援廳(前綜合管理組)的人員信以為真,同時直接指使或透過當時的檢察長辦公室主嫌犯F下達指令,又或透過檢察院人員嫌犯G親自或指使下屬人員製作建議書,將檢察長辦公室有關工程、服務及供應合同判給J所指定的公司,目的是令由J為首之犯罪集團所操控之公司獲得不法收益。”
而被上訴的合議庭裁判第88點及第90點已證事實已修改的行文如下:
“88. 另一方面,J在檢察長辦公室判給程序中利用檢察長的身份及權力,以檢察院作為司法機關需著重保密為理由作掩飾,直接或透過當時的檢察長辦公室主任嫌犯F間接下達指定公司的指令,透過檢察院人員嫌犯G或支援廳(前綜合管理組)的其他人員製作建議書,以便其親自審批並決定以直接批給方式將彼等犯罪集團欲承接的檢察長辦公室有關工程、服務及供應合同判給由其向下屬指定的上述公司,以便為上述集團成員獲得不法利益。
……
90. 隨後,J亦以檢察院為司法機關需著重保密處理為理由作掩飾,令檢察長辦公室的下屬人員,尤其是人事財政廳及支援廳(前綜合管理組)的人員信服,接受其將檢察長辦公室有關工程、服務及供應合同判給其所指定的公司,由此令以J為首之犯罪集團所操控之公司獲得不法收益。”
顯然,被上訴的合議庭刻意把原控訴事實中,涉及針對F及G二人參與的部分內容行文作出了變更,這種行文上的變更卻導致控訴事實跟已證事實之間出現了南轅北轍的意思!
我們十分同意提起上訴的檢察院在其上訴理由中所指責,被上訴的合議庭一旦修改檢控事實的行文並使用了“信服”及“接受”的字眼,所代表的意思一轉而成“所有辦公室的下屬人員清楚知道J指定公司的事實”,而不再是原控訴事實的意思—嫌犯F及G直接或間接接收及配合J指定公司的授意,從而安排及指揮其他下屬人員展開相關行政程序。
從檢察院的上訴理由中,我們可以看見卷宗內的文件證據,以至庭審所調查的大量證人,尤其是綜合管理組/支援廳及人事財政廳的辦公室人員證言,我們完全認同檢察院在上訴理由中所援引的大量例子 (詳見卷宗第15842頁背面至第15851頁背面),在此,我們僅作少許補充足矣。
就檢察長辦公室人員到底是否“信服”及“接受”J指定判給公司的事實,我們認為在此引用事實同出一轍的終審法院第60/2015號合議庭裁判的相關內容 (見該裁判第1264頁):
“根據人事財政廳證人W及AP的證詞,她們曾就有關公關服務應該由三間公司報價的問題向綜合管理組(支援廳)反映情況,但支援廳告訴證人已經過不同公司的甄選,但證人完全看不到三間公司的資料,只見到AQ或XX公關公司的資料。而很久以前綜合管理組已經採用直接判給合同的方式,均是以檢察院需要保密或基於保安或緊急等理由。如果有關的採購服務交由人事財政廳負責處理,則該廳會採取三間公司報價的正常做法,但有關工作交給綜合管理組負責時情況則有所不同,而相關工作交由那個部門負責是由上級決定的。
為執行被告的指示,F及G會與涉案公司聯繫並提供報價資訊,甚至協助涉案公司修改報價單內容及調高金額,涉案公司則會按照修改的內容提交正式的報價單。這個事實亦可以在扣押品D13、D28及K13等證據中反映出來。
而案中扣押的文件上貼有的黃色便條紙的內容,則顯示F和G要事先請示被告才會繼續進行有關的判給程序。被告有時會以“圈閱”的方式表示其“已閱”及“同意”的意思,然後才經F及G,交到綜合管理組下級人員手上,以便製作建議書。
被告由始至終都掌握著所有涉案合同判給的動向與結果,亦透過這些黃色便條紙適時地作出指示或干預。”
而終審法院上述合議庭裁判第1268頁中亦有相關事實的理由說明是值得參考的:
“根據K所述,她本人及人事財政廳同事均曾發現綜合管理組的採購費用較高,如訂購機票較昂貴;證人即時向當時的主任F反映,但主任卻吩咐證人不用理會。證人知道綜合管理組指定了一間公司購買機票,G當時說是由上級指定的。”
我們看見,上述終審法院合議庭裁判的內容跟提起上訴的檢察院在上訴理由中所援引的例子不謀而合,可以確定,就有關事實提供證言的證人在前後兩個法院的庭審中所提供的證言內容是一致的 (見本卷宗第15844頁及背頁)。
在此情況下,為什麼原審法院不採納相關證人的證言?當然,法院有權在形成心證的過程中採納或不採納某一個證據、某一證人證言,但一而再,再而三地出現相近似的說法後,我們實在看不到被上訴的合議庭不採納的更符合整個案件的事實邏輯的理由!
即管被上訴的合議庭堅持不採納該等更具說服力的證據,亦必須更加詳盡對其不採納該等證據及證言作出理由說明,而不是在沒有任何解釋及交待下,便直接修改了控訴事實的行文及意思。
綜上所述,關於“詭計”作為詐騙罪中的客觀構成要件,在本案中的體現必需從整個辦公室內部的判給過程來考慮的,倘若只著眼於某一證人的某一句話便否定基本上已屬無爭議的判給流程,便很容易會得出一個偏離邏輯及經驗法則的結論。
要知道,以及在庭審期間透過多名證人及文件所反映的狀況,可以毫無疑問地指出,基於J的授意,嫌犯F運用權力,將原屬人事財政廳的涉及採購、工程服務等合同判給事宜的權限分離出來,並交給綜合管理組/支援廳負責,使此部門以一條龍的方式包辦了包括製作建議書、收取報價、甄選公司及後續的貨物或服務的驗收的工作,而人事財政廳只能按照綜合管理組/支援廳交來的文件作文件審查工作及有關財政出納的工作,包括預留款項及最後完成整個支付程序。
在這些客觀事實之下,檢察院才歸納並寫出第109條的控訴事實的。
因此,必須在此一再重申,“詭計”所針對的對象,或者說所針對的被害人,是檢察長辦公室人事財政廳的人員,尤其是司庫,而非綜合管理組/支援廳的人員。
正如前述,人事財政廳中尤其是司庫的人員才是受到由嫌犯F、G及其他嫌犯共謀合力,要以“詭計”去瞞騙的對象。
人事財政廳對有關合同判給原有的權力被分薄之後,尤其不會直接參與及監督涉及工程、服務及供應合同判給的審批程序,當中僅參與涉及財務安排小部份程序上,那麼,試問人事財政廳的人員又如何得知J指定公司?可以說,從最後環節負責實際支付的司庫,只能在收到有關判給的文件及蓋章,才能知道要對服務提供者作出款項預留、支付及簽發支票,但對於判給程序中前期發生的問題根本不可以、也不可能知悉,更不要說是知道“J指定公司”此等“一級秘密”了!
事實上,在判給程序已完成,甚至服務已提供,工程已完結且在不具備監督及驗收權限的狀況下,人事財政廳只能被動地根據表面合法的判給建議書中的內容,來向提供服務的公司進行支付。
面對這些鐵一般的事實,實在不明白被上訴的合議庭如何能作出上述的行文修改?如何能認定所有人事財政廳及支援廳的工作人員都“信服”及“接受”了所謂之司法機關需著重保密的事實?
綜上所述,透過提起上訴的檢察院及我們所詳細闡述的客觀證據,包括書證及證人證言,對於上述關於不正當得利、關於單純跟隨前人做法、關於法庭的合理疑點及關於“誤以為”—詭計的逐一分析,我們實在不能認同被上訴的合議庭對有關事實的認定。
必須指出,原審法院認為未能證明F、G在檢察長辦公室內部所作出的行為,係完全符合《刑法典》第211條第1款之「詐騙罪」主觀及客觀構成要件,尤其是“不正當得利”及“詭計”的要件,是完全錯誤的,顯然地,被上訴的合議庭在其心證形成的過程上沾有了顯而易見的、一般人也不會不發覺的、有違邏輯及經驗法則的明顯錯誤。
*
外合方面:
正如檢察院控訴書控訴事實所展示的邏輯結構,以J為中心而實施的涉及檢察長辦公室合同判給的詐騙行為,除了由嫌犯F及G在檢察長辦公室內部審批程序上,負責“內應”的分工之外,在外部的涉案公司方面,則由嫌犯A、B、D、C及AE分別及在不同時期先後負責開設及經營所謂“三無”的空殼公司,以便承接來自檢察長辦公室所判給的工程及服務合同,也就是本案所針對的團伙的犯罪計劃當中的所謂“外合”的分工部分。
在本具體個案中,卷宗客觀文件資料顯示,尤其是主卷第25冊載有涉案公司的社保資料,結合涉案公司的職員在庭上的證言,10間涉案公司在同一時期內,最多只有3名至4名實際工作的全職員工,先後只有證人AL、AK、AM、AR,以及後來加入的嫌犯AE,當中的AR是AK的父親,僅負責檢察長辦公室租用的兩個倉庫的保安工作,完全沒有參與公司的營運工作,全部都不具專業亦不夠人手去履行從檢察長辦公室所承接到的合同義務。
此外,附件74及附件1.2所載的商業登記及電訊公司資料,結合涉案公司職員AK等人的證言,可以確定10間涉案公司共用同一個位於AG16樓(至少係R座範圍)的辦公室,在不同時期所使用幾個的電話號碼,全部所登記的地址亦只是AG中心16樓R、V座。
而附件44所載的涉案公司信紙、交到檢察長辦公室的報價單上所印字樣,都證實涉案公司甚至連傳真機都沒有,居然要使用檢察長辦公室傳真號碼當作涉案公司的聯絡方式。
根據提起上訴的檢察院上訴理由所列舉的證據,得知涉案公司職員亦在庭上清楚表示過,涉案公司並不擁有任何專業設備,可以承接檢察長辦公室那些需要足夠儀器配備方能完成的合同項目,如“遠端監察服務合同”。
涉案公司以這種狀態營運,完全中了廉署人員在庭上所比喻,涉案公司確是“三無公司”:無人手、無規模、無設備。
正正由於涉案公司的三無狀態,在履行檢察長辦公室所判給的合同義務時,都必須將之完完全全地交在第三方實際供應商去完成,而這種模式並不是臨時性質的,而是長期以來的運作模式。
正如提起上訴的檢察院的上訴理由所闡述,從卷宗扣押品中尤其是由第三方實際供應商提供的電話表 (見扣押品I1),以及由檢察長辦公室所提供的全部建議書、支付憑證等客觀文件證據,結合涉案公司職員以及20多名第三方實際供應商證人在庭上的證言,應至少證實到下列兩個不爭的事實:
第一:涉案公司自成立至結業期間,僅承接檢察院的合同判給,並無如一般正常企業及在市場內從事其他商業活動、承接其他部門的生意,涉案公司的惟一一個客戶就只有檢察長辦公室,加上上述涉案公司開設及增加營業範圍,就可立即承接到檢察長辦公室的合同判給的規律;可以斷言,涉案公司的存在就是單單為了承接檢察長辦公室的合同而存在。
第二:涉案公司除了自己無能力、無人手、無經驗、無技術、無設備之外,亦沒有跟第三方實際供應商之間存在穩定的合作、聯營或掛勾關係,以致涉案公司有其他有能力的公司可作穩定的支援,尤其以“消防保養合同”為例,「XX行」東主—證人AS在庭上已清楚確認,他們跟涉案公司「O」之間,根本不存在任何掛勾、聯營或合作伙伴的關係,而只是單純的客戶之間業務往來關係;「XX消防」東主—證人AT亦同樣在庭上表示,對於建議書上說涉案公司「O」跟他們沒有掛勾公司這一說法。
事實上,我們在終審法院第60/2015號刑事案件中亦相同認同 (詳見該合議庭裁判第1251頁):
“涉案公司的實際狀況正如控方所形容的“三無”:無足夠人手、無規模、無設備。
但令人稱奇的是,即便是這樣的“三無”,涉案公司都能長期順利地承接檢察長辦公室大大小小各種類型的合同。
正是因為這樣的“三無”,涉案公司所承接的大部分合同都只能完完全全交給第三方的實際供應商去完成。這就是涉案公司長期以來賴以生存的運作模式。
可以說,在絕大部分合同的履行中,涉案公司僅僅擔當檢察長辦公室與實際供應商之間的“中間人”,並憑此獲得豐厚利潤。
問題的關鍵在於,就涉案的合同項目,實際供應商無法直接獲得檢察長辦公室的判給!多名第三方實際供應商證人如是説。” (深黑由我們加上)
綜上所述,必須認定,由嫌犯A、B、D、C及AE分工開設及營運的10間涉案公司,全部屬典型的空殼公司運作模式。
而且,我們從卷宗大量證據所形成的證據鏈中,可以確定到嫌犯A、B、D、C及AE作出本案所針對的行為中,已存在《刑法典》第211條第1款之「詐騙罪」主觀及客觀構成要件,尤其是“不正當得利”及“詭計”的要件了。
( 不正當得利
毫無疑問,涉案10間公司在J的指揮及嫌犯F、G的配合下,而成功從檢察長辦公室承判涉案的1461個判給合同,當中必須獲得不同金額的金錢利潤。
至於這些利潤的幅度,提起上訴的檢察院亦對被上訴的合議庭裁判已證事實中所載,關於各類未能從實際供應商處查明實際價金的項目合同,有關判給僅令涉案公司獲得高於實際價金10%的金錢利潤;換句話說,被上訴的合議庭僅認定涉案公司在有關合同報價單中提高10%後,就向檢察長辦公室進行報價,涉及的已證事實有幾百項之多,具體數字可參閱附隨於檢察院上訴狀的文件17 (見卷宗第15890頁至第15896頁)。
正如提起上訴的檢察院在其上訴理由中所羅列的證據,尤其是涉案公司職員AK的證言,被上訴的合議庭所認定的以上利潤的百分比(%),異於檢察院控訴書所描述的利潤百分比要低。
就此問題,我們完全贊同提起上訴的檢察院在其上訴理由中的說明 (見卷宗第15851頁背面至第15855頁),尤其是對比控訴書、被上訴的合議庭以及證人證言內容所製作的比較表,當中已詳細交待了不合理的差異所在。
由提起上訴的檢察院製作的比較表反映出最重要的事實是,控訴書中絕大部份的涉案合同都能找到實際供應商的實際服務價格的報價單或單據證明,當中只有少部分涉案合同係無法查明具體的實際供應商的報價單或單據的。
無獨有偶地,對於證人AK證言所提供的涉案公司利潤的百分比,跟已能查明單據證明的合同判給的利潤基本上是吻合的,可見,此名證人的證言的可信性及可靠性相當高;那麼,對於未能查明實際服務單據證明的少量合同所涉及的不法利潤,我們實在找不到任何有力理由,可以不去取信證人AK在庭審中所提及的百分比!
遺憾的是,我們卻發現,被上訴的合議庭在此問題上僅取信了嫌犯A的聲明(聲稱一律只提高10%左右作涉案公司的利潤),對於另一更具客觀性的重要證人—涉案公司前僱員AK的證言卻視而不見。
在完全沒有任何解釋或理由說明的情況下,被上訴的合議庭就決定完全沒有採納此名證人的證言,卻採信了A的聲明,作為其認定此部份事實的基礎,實在難以服眾!
當然,確保法院在審查證據上能有效運用自由心證原則來判斷證據是有需要的;但是,這權力亦必須合理地、客觀地被行使,而不能作為不合理心證的擋箭牌!
基於此,我們認為檢察院認為嫌犯A、B、D、C及AE在涉案合同判給中,獲得了不正當得利,事實上,除了當中的關於利潤的百分比認定有明顯錯誤之外,對於在此部分的事實認定,被上訴的合議庭是正確的。
( 圍標—詭計
正如前述,在同一個合同判給的過程中,參與邀請標的公司全部都是屬於以J為首的團伙所開設及經營的涉案公司;而當中,都是由同一個職員(正如前述,至少係由嫌犯AE)同時簽署3間投標公司的報價單。
而作為檢察長辦公室的職員,在不清楚涉案公司跟以J為首的團伙之間的具體關係及人員結構的情況下,當然會被蒙蔽,無從提出任何質疑來。
顯然地,嫌犯A、B、D、C及AE在投標過程中所作出這些行為,絕不可能被認為是正常、誠實、合法的行為吧!
再一次必須表示遺憾的是,正如前述檢察院針對嫌犯AE所提起的上訴理由及我們的意見所闡述,被上訴的合議庭居然無視嫌犯A、B、D、C及AE以不同涉案公司的名義作出的上述俗稱“圍標”的行為,在相對另案嫌犯J、嫌犯F及G所能直接操控的檢察長辦公室以外的範圍,實施所謂“外合”的分工,彼等之共同目的是為了讓涉案公司獲得由檢察長辦公室所判給的涉案的24類項目的合同,從中獲得不正當利潤。”

本合議庭完全同意助理檢察長在意見書上上述精闢的分析,關於有關24類合同判給所檢控的詐騙罪,原審法院在審查證據之後,仍未能認定嫌犯A、B、D、C、AE、F及G在涉案合同判給的過程中,實施了詭計,最終使檢察長辦公室人員,尤其是司庫誤以為真的是由3間不同的公司進行的投標程序,並作出有關公帑支付此一事實,確實是在審查證據方面明顯有錯誤,得出了邏輯上不可接受的結論,導致錯誤適用法律,而作出將檢察院控訴之控以「詐騙罪」、「巨額詐騙罪」及「相當巨額詐騙罪」,一律改判為「在法律行為中分享經濟利益罪」。

同樣地,原審法院單憑嫌犯A的聲明而忽略另一重要證人AK的證言以及大量的涉案合同和報價單等文件而認定檢察院控訴書中所指控的各涉案合同所涉及的利潤百分比方面也患有審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。

另一方面,本合議庭亦完全同意檢察院所提出,原審法院的判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項規定的在說明理由方面出現不可補救之矛盾之瑕疵。

根據《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項規定,上訴亦得以在說明理由方面出現不可補救之矛盾為依據,只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料,或出自該等資料結合一般經驗法則者。

終審法院於2001年3月16日,在第16/2000號刑事上訴案判決中認定:“理由說明中不可補救的矛盾之瑕疵,指事實部分的證據性理據中的矛盾,以及已認定的事實中或已認定的與未認定的事實之間的矛盾。矛盾必須是不可補正、不可克服的,也就是說,依靠被上訴的判決的整體內容和一般經驗法則不能克服。”

檢察院提出 (見卷宗第15842頁及其背面),原審法院裁判中第4713點已證事實 (見卷宗第14989及背頁)及理由說明 (見第15016背頁)之間,很明顯地出現了互不相容的矛盾和對立:
被上訴的合議庭裁判第4713項已證事實指出:“嫌犯A、嫌犯B、嫌犯D、嫌犯C明知不可為了自己或他人獲得不正當利益而作出上述行為,尤其在檢察長辦公室所判給的……合同,卻仍伙同J裡應外合,製造假象,令檢察長辦公室人員誤以為該等公司具有該等合同項目所必需之人力、物力或技術,並接受J將上述24類有關工程、服務及供應合同判給由J為首之犯罪集團所操控之空殼公司,每項合同判給均令檢察長辦公室造成金錢損失。”
被上訴的合議庭裁判理由說明 (見第15016背頁)指出:“正因檢察長辦公室的下屬人員沒有懷疑J的决定,所以彼等從不會想到須對渉案公司的背景及實力,進行深入調查,因此,事實上不存在‘因檢察長辦公室負責財務、出納工作的人員誤以為涉案公司具有必需之人力、物力或技術而將相關合同判給渉案公司,並因而令檢察長辦公室遭受金錢損失的情況’。也就是說,作為詐騙罪客觀要件的‘以詭計使人在某些事實方面產生錯誤而令該人作出造成另一人之財產有所損失之行為’並不成立,故不應以詐騙罪論處。”
被上訴的合議庭裁判在上述理由說明中,一方面不認同存在詐騙罪構成要件中的“詭計”的事實,與此同時,又完整地將此事實認定為已證事實!這種矛盾是直接的、正面的及沒有否認餘地的,實在找不到任何合乎邏輯的解釋能把此處的矛盾和衝突化解。
因此,必須認定,被上訴的合議庭裁判在上述部份沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款b項所規定的“在說明理由方面出現不可補救之矛盾”之瑕疵。

基於上述理據,本合議庭裁定檢察院上訴理由成立,原審法院針對第一至第七嫌犯A、B、D、C、AE、F及G被指控的詐騙罪被判處不成立,其中A、B、D及C的相關罪名被改判為分享經濟利益罪的裁判,以及關於價金提高10%報價的判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤及《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項規定的在說明理由方面出現不可補救之矛盾之瑕疵。

根據《刑事訴訟法典》第418條規定:
“一、如因有第四百條第二款各項所指之瑕疵而不可能對案件作出裁判,則接收上訴之法院決定將卷宗移送,以便重新審判整個訴訟標的,或重新審判命令移送卷宗之裁判中具體指明之問題。
二、如所移送之卷宗為獨任庭之卷宗,則重新審判之管轄權屬合議庭。
三、如所移送之卷宗為合議庭之卷宗,則重新審判之管轄權屬另一合議庭,此合議庭由無參與作出上訴所針對之裁判之法官組成。”

故此,由於檢察院沒有在上訴中申請再次調查證據,本合議庭不具足夠條件對案件作出裁判4,須將卷宗發回初級法院,以便按照《刑事訴訟法典》第418條規定,由另一合議庭對尤其是控訴書第188點至第7686點的控訴事實涉及相關24條合同判給時是否存有詭計以及相關價金提高報價的百分比這部分事實作重新審判。

5. 檢察院針對原審法院沒有將第九嫌犯I相關來源不明資產充公的判決提起的上訴。

檢察院認為原審法院在判處第九嫌犯I以「財產來源不明罪」之後,卻沒有宣告將有關來源不明的資產充公,是錯誤適用法律,違反了《刑事訴訟法典》第400條第1款及第11/2003號法律第28條第2款之規定。

原審法院在判案理由中作出如下說明:
“嫌犯I的部分:
嫌犯I被控觸犯2項第11/2003號法律第27條第2款規定和處罰的「虛假聲明罪」。

第11/2003號法律第27條規定如下:
『一、如申報書任一部分所載資料不正確係因不可寬恕的過錯所引致,違法者將被科相當於所擔任職位三個月至一年報酬的罰款。
二、如申報書任一部分所載資料不正確且屬故意造成時,違法者受作虛假之當事人陳述或聲明罪的處罰;如判處的刑罰為罰金時,則罰金不低於違法者所擔任職位六個月的報酬。
三、為P針對上款所指違法行為的刑事程序,終審法院院長或廉政專員將資料不正確的申報書的證明書及其他認為適當的卷宗資料送交檢察院。』

《刑法典》第323條規定如下:
『一、作當事人之陳述,而在宣誓後且已被警告如作虛假陳述將面對之刑事後果後,就應陳述之事實作虛假之聲明者,處最高三年徒刑或科罰金。
二、輔助人與民事當事人在刑事訴訟程序中作虛假之聲明者,處相同刑罰;嫌犯就其身分及前科作虛假之聲明者,亦處相同刑罰。 』
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根據已證事實,嫌犯I與其丈夫J於2015年3月18日提交的財產及利益申報書中,沒有申報在本澳各銀行擁有折合共澳門幣22,640,065.04元之存款。
另外,嫌犯I與其丈夫於2015年10月7日提交的財產及利益申報書中,除前述沒有申報的存款外,再欠申報於中國內地的兩個活期帳戶之人民幣存款(相關結餘分別為人民幣817,279.85元及101,315.81元)、保險基金(當中包括保險(流金歲月2003/10/08)金額為澳門幣361,350元、X保險計劃(2010/12/15)金額為澳門幣1,314,060元、X金額為澳門幣2,000,000元、X增長金額折合為澳門幣1,040,000元及X金額折合為澳門幣800,000元),以及J透過嫌犯D以他人名義擁有相應於港幣9,000,000元(折合約澳門幣9,270,000元)之賭廳股權。
毫無疑問,嫌犯I與其丈夫明知不實申報財產的法律後果,但仍故意合謀就其二人之財產狀況作出虛假聲明,不全數申報及不如實申報彼等所擁有的財產,目的在於隱瞞彼等真實的財產狀況,藉以逃避公共當局的監控。
嫌犯I的行為已符合被控的「虛假聲明罪」的客觀及主觀要件,其以共犯方式觸犯了2項「虛假聲明罪」,可各處最高三年徒刑或科罰金(據《刑法典》第323條第1款)。
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嫌犯I被控觸犯1項第11/2003號法律第28條第1款規定和處罰的「財產來源不明罪」。
第11/2003號法律第28條規定如下:
『一、根據第一條規定所指負有提交申報書義務的人,其本人或藉居中人所擁有的財產,異常地超過所申報的財產,且對如何和何時擁有不作具體解釋或不能合理顯示其合法來源者,處最高三年徒刑或科罰金。
二、如屬上款所指未能解釋如何擁有或解釋來源的財產或收益者,可在法院的有罪判決中宣告將之扣押和歸澳門特別行政區所有。 』
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該罪構成要件為:
a.行為人是負有提交申報書義務的人;
b .行為人本人或藉居中人所擁有的財產異常地超過所申報的財產;
c.對如何和何時擁有該財產不作具體解釋或不能合理顯示該財產的合法來源。
終審法院曾於2008年1月30日在第36/2007號案件中作出裁決時提到「不只是當行為人對遠遠超過其所申報的、不正當的財產或收益不能作出合理解釋,尤其是它們合法來源時,構成財產來源不明罪,而且在該等財產不是來自於判處行為人所觸犯的罪行時,也同樣構成此罪行。」
如上所述,嫌犯I與其丈夫J曾於2015年3月18日及2015年10月7日作出兩次的財產申報,及後經查明證實彼等隱瞞了相當大額的銀行存款、保險基金及賭廳股權沒有申報。
扣除欠報的資產值後,嫌犯I與其丈夫於2015年10月申報的財產總額為澳門幣47,070,238.54元。
基於嫌犯I與J二人之間適用取得共同財產制,故二人婚後取得的財產,即使以個人名義取得,均屬二人的共同財產。
根據已證事實,嫌犯I與J所擁有的資產總值為澳門幣85,689,887.94元;嫌犯I與J於1998年11月13日首次申報財產時的資產總值為澳門幣22,253,542.07元;嫌犯I與J於1998年11月13日至2015年10月1日之收入總額為澳門幣53,009,183.70元;嫌犯I與J於1998年11月13日至2015年10月1日之開支總額為澳門幣3,278,491.23元;不法資產(不法流入J賬戶的資金)為澳門幣1,188,900.00元。
必須強調的是,J以不法途徑取得的資產不屬「財產來源不明罪」所指“財產”的範圍,理由是對該資產的取得可作出具體解釋。
經計算後,嫌犯I與其丈夫所持有的來源不明的資產值為澳門幣12,516,753.40元(二人擁有資產澳門幣85,689,887.94元-1998年財申22,253,542.07元-收入53,009,183.70元+開支3,278,491.23元-不法資產1,188,900.00元)。
由於嫌犯I無法對上述異常地超過所申報財產的資產的來源作出合理解釋,故應判處其「財產來源不明罪」罪名成立。
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本案中,計得嫌犯I與J持有的來源不明的資產值為澳門幣12,516,753.40元,較終審法院於第60/2015號案卷之裁決宣告充公J來源不明的資產澳門幣12,104,309.66元稍為多出澳門幣412,443.74元,然而,考慮到該差異資產數額源於兩級法院在認定嫌犯I與J的收入部分時存在差異,基於對嫌犯較有利原則,為不損嫌犯I的權利,合議庭決定不根據第11/2003號法律第28條第2款的規定充公該部分資產。”
  
現就這一問題作出分析。

第11/2003號法律第28條規定:
“一、根據第一條規定所指負有提交申報書義務的人,其本人或藉居中人所擁有的財產,異常地超過所申報的財產,且對如何和何時擁有不作具體解釋或不能合理顯示其合法來源者,處最高三年徒刑或科罰金。
二、如屬上款所指未能解釋如何擁有或解釋來源的財產或收益者,可在法院的有罪判決中宣告將之扣押和歸澳門特別行政區所有。”

原審法院在判決中第4677點至第4707點、第4716點、第4717點已證事實,以及在卷宗第14990頁及其背面所載的已證事實中,證實了嫌犯I伙同J在填報收益及財產利益聲明書時,不全數申報及不如實申報彼等實質所擁有的財產,藉以逃避公共當局的監控。
原審法院並判處嫌犯I以共同正犯身份及在犯罪既遂情況下觸犯了2項第11/2003號法律第27條第2款規定和處罰的「虛假聲明罪」及1項第11/2003號法律第28條第1款規定和處罰的「財產來源不明罪」。

原審法院在認定嫌犯I此部份犯罪行為之後,卻同時宣告:
“……計得嫌犯I與J持有的來源不明的資產值為澳門幣12,516,753.40元,較終審法院於第60/2015號案卷之裁決宣告充公J來源不明的資產澳門幣12,104,309.66元稍為多出澳門幣412,443.74元,然而,考慮到該差異資產數額源於兩級法院在認定嫌犯I與J的收入部分時存在差異,基於對嫌犯較有利原則,為不損嫌犯I的權利,合議庭決定不根據第11/2003號法律第28條第2款的規定充公該部分資產。”

原審法院將終審法院對J作出的合議庭裁判不同部分的內容作為本案裁決的考量參數,當中無指出任何參考標準及範圍,亦無對 引用或不引用的原因作任何解釋。

然而,一旦原審法院認定嫌犯I的行為已符合第11/2003號法律第28條第1款所規定及處罰之「財產來源不明罪」,並且已計算出有關財產來源不明的具體金額,就應根據同一條文第2款之規定,將之進行充公才是合法、合理的決定。

眾所周知,第11/2003號法律俗稱“陽光法”,根據法案的理由陳述,此法律產生的主要目的是要完善廉政法例,以便更有效地實現監察公職人員是否擁有不法財產和減低對公職人員、其配偶或與其有事實婚關係者所造成的不便,是反貪立法演進過程中的一個重要里程碑,反映出本澳社會對反貪工作重要性認識的深化,所管制的對象包括全澳門社會的公僕,無論屬哪一個階層的公僕或是哪個職位的據位人,均應受類似的規則約束。
第二常設委員會在針對第11/2003號法律法案成為法律後,與其他刑法在附加刑方面的協調性問題進行了分析,並在第 3/II/2003 號意見書中曾強調:
“……經分析,委員會認為,現時不適宜作出該方面的修改,因為一旦修改,有可能會導致附加制裁出現減輕的情況,因而會令人誤以為反貪工作已足夠。” (見該法案第 3/II/2003 號意見書第4頁至第5頁)
可見,對於諸如第28條第2款所規定的法律制裁,立法者壓根兒就沒有絲毫要從輕處理的想法,更枉論一如被上訴的合議庭裁判所考慮的方向—要以較有利的方向去處理已被認定為來源不明的財產?!

鑒於此,原審法院裁判中此部份決定是錯誤適用法律,違反《刑事訴訟法典》第400條第1款及第11/2003號法律第28條第2款之規定的。
綜上所述,應裁定檢察院此部份上訴理由成立,並應根據第11/2003號法律第28條第2款之規定,宣告嫌犯I已被認定的來源不明的財產歸本特區所有。

6. 第一嫌犯A及第二嫌犯B針對原審法院裁判所提起的上訴

兩名嫌犯所提出的上訴,本合議庭在2018年1月30日對其中大部分上訴請求作出審理(詳見本卷宗第16468頁至第17001頁),現審理彼等提出的針對判處其「在法律行為中分享經濟利益罪」的決定之上訴。

上訴人A及B認為,就24類合同判給事宜被判處的「在法律行為中分享經濟利益罪」不應成立,因為彼等不具公務員身份,而且J並沒有親自經營涉案公司,將檢察長辦公室24類合同判給予上訴人A及B名義開設及經營的涉案公司的事實行為,只是J違反其職務上固有之義務,故應改判為《刑法典》第347條所規定及處罰之「濫用職權罪」。

正如本合議庭在第4篇章的分析,鑑於原審法院將詐騙罪改判為在法律行為中分享經濟利益罪是基於在審查證據方面明顯有錯誤,且需要發回重審,這阻卻了本合議庭審理兩嫌犯所提出的相關上訴請求。

7. 第四嫌犯C針對原審法院對其作出的有罪判決提起的上訴。

第四嫌犯C在其上訴理由中,指責原審判決在審查證據方面明顯有錯誤,沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定之瑕疵,違反同一法典第117條之規定、無罪推定原則及存疑無罪的原則,因而錯誤適用法律,違反了《刑事訴訟法典》第400條第1款、第6/97/M號法律第1條第1款及第2條第2款、《刑法典》第211條第4款a項、第342條第1款、第2/2006號法律第3條第2款、第3款及第4條第1項之規定,並請求重新調查證據。

   根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定,上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據,只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料,或出自該等資料結合一般經驗法則者。

終審法院於2001年3月16日,在第16/2000號刑事上訴案判決中認定:“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容,也就是說,已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符,或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則,或職業準則。錯誤必須是顯而易見的,明顯到一般留意的人也不可能不發現。”

原審法院關於嫌犯C作出裁判如下:
“嫌犯C部分:
從AL及AK的證言得知,C至少於2004年7月起每日都會到AG大廈16樓R的涉案公司工作,直至2010年開始C不是每日到涉案公司上班。
前述的「AE保安物業管理有限公司」的內部通告亦能印證C於2004年6月24日之後會進出16樓R。
根據前述檢察院提供的監控錄像,C於2014年10月8日及10日仍有進出涉案公司。
據上述兩名證人所言,C主要負責會計工作,包括製作涉案公司的零用現金帳目、涉案公司與檢察院的實際供應商的收支帳目、填寫涉案公司支票、處理公司員工發薪、保存涉案公司印章等,另外,C會製作用以向檢察院提交的報價單或發票,或會要求AL及AK製作報價單或發票並向彼等指定報價金額及以哪一間涉案公司的名義報價,而C亦會負責聯絡實際向檢察院提供服務的供應商或當由上述兩名證人尋找供應商時,C會決定使用哪一個供應商。
C曾為AK及AR作入職面試。
於2008年4月C聘請了AR及安排其到XX工業大廈14樓的倉庫做看守的工作。
A於庭上稱C在其公司做兼職,不會處理公司文件,只會負責一些雜務工作,但當A被問到其公司在財務及會計方面的事宜時,A總是不能清楚地解釋。
藉着分析卷宗內扣押的由C簽署的多張報價單及由C所填寫的支票,再結合AL及AK的證言,足以顯示A刻意隱瞞C於涉案公司的實際工作。
根據廉政公署所作的財務分析,涉案公司曾以支票方式將870多萬澳門幣轉入C的銀行帳戶內;按照常理推斷,從事公司雜務工作的人不可能於10餘年間賺取到該金額的報酬。
如前所述,J刻意安排A於16樓R開設涉案公司以承接檢察院的各類合同;由於A每日只能在涉案公司逗留較短的時間(據AL及AK所言),而A是水電技工(據A的辯方證人所言),並不擅長處理文書工作,因此,法庭相信是J刻意安排其姐夫C到涉案公司掌管公司日常事務,尤其是負責財務及會計方面的事宜以及指示職員製作、簽署用於向檢察院提交的報價單及發票。
* * *
除A及B承認曾透過J介紹親友進入檢察院工作外,根據卷宗資料,證實多名跟A及B存在親屬或友誼關係人士,分別於不同時期以非公開招聘的方式入職檢察長辦公室各部門工作。
*
綜上,法庭認定A、B、D、C與J組成團伙,在J的領導及指揮下,成立公司並憑着J在檢察長辦公室的判給程序中操控判給結果而專門承接檢察長辦公室各項工程、服務及供應合同,過程中藉着不法手段為彼等五人的團伙獲取不法金錢利益。
另外,經廉署證人對相關銀行資料及書證作專業分析後,法庭亦認定A、B、D、C與J共謀合力,透過涉案公司或彼等五人的銀行帳戶,將上述不法金錢利益瓜分並將部分金錢存入D或J的銀行帳戶,又或透過D代J購入賭廳股權,目的為J掩飾及隱藏該等資金的不法性質和來源,以逃避法律的制裁。
然而,對於D被指代J以不法資金購入XX半島10G及XX花園車位,以及從其銀行帳戶提取不法資金後帶回內地存入J的內地銀行帳戶,法庭認為卷宗內的相關證據較為薄弱,難以毫無疑問地予以認定。”

助理檢察長在意見書中對相關上訴作出如下分析:
“( C上訴理由中涉及「參加黑社會罪」部份—
就其被判處的「參加黑社會罪」,上訴人C認為庭審調查的嫌犯聲明及證人證言均未能證實黑社會的存在,否定涉案公司為空殼公司,亦不承認自己負責管理涉案公司,否認其跟J、A等人存在任何合意。
然而,正如上訴人C在其上訴理由中所列出的庭審錄音內容,尤其是2017年6月20日證人AU及AV的證言(見第16051頁背面)、2017年6月13日證人AW的證言(見第16052頁)、2017年6月7日證人AL的證言(見第16053頁背面至第16055頁背面),以及檢察院在其上訴理由答覆中所轉錄其他庭上證人證言,都可以證明一般正常的公司會有不同的客源的,不似涉案公司自開設以來就獨獨只承接檢察長辦公室所判給的合同/生意,又或所接的生意都僅僅是跟J身邊的親屬有關,而上訴人C在涉案公司的職員眼中,是一個主管或公司老闆代言人的角色,他們凡事都會詢問上訴人C。
加上上訴人C跟J、D之間的親屬關係,其單純的否認態度,並不能讓人信服其跟J這個犯罪團伙的關係是疏離的,相反,其簽署報價單、製作公司帳目文件的客觀行為,顯示其在該團伙中負責財務會計的角色舉足輕重,備受重用,其參與有關犯罪團伙的程度是毫無疑問的事實。
因此,上訴人C指責被上訴的合議庭在此部份審查證據出現明顯錯誤是毫無道理的。

( C上訴理由中涉及「相當巨額詐騙罪」部份—
就其被判處的「相當巨額詐騙罪」,上訴人C辯稱其並不知悉涉案公司的辦公地點所占用的,位於AG大廈16樓的S座半個單位、T座半個單位及U座約三分之一單位(儘管我們認為被上訴的合議庭不應不認定控訴書所載的V座約三分之一的單位)係由檢察長辦公室支付租金的,因此,其沒有作出詐騙行為。
必須強調的是,上訴人C被判處以共犯方式實施此一犯罪行為的,具體地說,就是其所屬的犯罪團伙所經營的涉案公司,在隱瞞了檢察長辦公室的情況下,使用了由檢察長辦公室支付租金的地方作辦公地點,目的是從事本案所針對的其他犯罪事實,尤其是為著承判檢察長辦公室的合同判給而作出的犯罪行為。
而上訴人C在其上訴理由中所舉列的證人證言,只能證明涉案公司使用了這些單位以外的其他空間(即R座的單位)提供微縮服務,難道一個公共部門為了讓承批的私人公司得以提供合同服務,就理所當然地承擔此家私人公司以幾個商業單位組成的地方作其營運之用?
事實上,檢察院在其上訴理由答覆中亦列舉了上訴人C在涉案公司的地位、其參與涉案合同的程度,以及涉案公司在J離任檢察長職位之後全部撤走的事實及證據(見卷宗第16135頁至第16136頁)。
因此,除了上訴人C的單純否認之外,我們未能看見其有哪些具體有力的理據,去質疑被上訴的合議庭在此部份證據審查方面出現明顯錯誤。

( C上訴理由中涉及「在法律行為中分享經濟利益罪」部份—
就其被判處的「在法律行為中分享經濟利益罪」,上訴人C認為在檢察長辦公室的保密及安全要求的情況下,儘管涉案公司以圍標方式取得涉案的合同判給,亦不屬違法,而實際上涉案公司有提供到服務,故不應予以刑事歸責,並為此而列舉一大堆檢察長辦公室人員的證言內容。
顯然地,上訴人C在此是再一次企圖以保密及安全理由,去挑戰第122/84/M號法令(俗稱《採購法》)執行的必要性,將這個保安理由無限制地延伸至訂製一個紀念品、購買一些咖啡膠囊,無疑是明顯的權力偏差與濫用的現象。
而在充分尊重的前提下,如上面所闡述,當這種權力的濫用是透過“外”以空殼公司圍標、“內”以主管領導級人員掩護庇短、隱藏部份文件、私通信息等方式作出,就不是單純的濫用權力的行為(《刑法典》第347條),亦不能是單純為了讓涉案公司獲得不法利益而損害了因職務而負責的財產利益了(《刑法典》第342條),而是存在狡計與隱瞞的行為情節,就是符合《刑法典》第211條所規定及處罰的「詐騙罪」(視乎不同合同而決定加重情節)的行為。
儘管在法律適用上,我們並不認同被上訴的合議庭裁判,但在事實事宜的證據審查上,我們認同被上訴的合議庭對上訴人C的客觀行為的事實認定的,上訴人C此部份的指責是毫無根據的。

( C上訴理由中涉及「加重清洗黑錢罪」部份—
就其被判處的「加重清洗黑錢罪」,上訴人C指出其銀行帳戶收到涉案公司的款項的原因,是為了購買貨物,尤其是購買咖啡膠囊及電器之用,並承認其不在澳門境內期間,其銀行帳戶有現金從銀行櫃員機支出,很可能是在其不知悉的情況下,其銀行提款卡由他人操縱了,認為廉署證人分析有關資金流向的標準是其個人的毫無根據的猜測,屬於《刑事訴訟法典》第117條所規定的禁止採納的證據,指責被上訴的合議庭不應採納。
上訴人C上述辯解可以說是蒼白無力的,其一方面否認跟涉案公司或其他嫌犯有密切的關係,另一方面卻承認自己作為一個普通職員,居然會將自己的私人銀行帳戶交出,用作公司的”公務”之用?而這些”公務”所涉及的金額竟達800多萬的澳門元?而這800多萬元竟然是用來買咖啡囊及電器?
更有意思的是,上訴人C承認其提款卡被他人操縱了,然而,卷宗資料顯示,這種形式的資金流動操縱是長期的、持續且不定期的,難道其亦承認其將自己的提款卡長期地交給他人持續且不定期地操縱?其從來不會使用該銀行帳戶及提款卡,以致沒有及時發現銀行卡連同銀行帳戶都被他人使用了?但是這又跟其清楚知道自己銀行帳戶內的800多萬元資金流入的事實相互矛盾啊!上訴人C這些前言後語似乎都只能讓自己的狡辯陷入死胡同,轉不出來呢!
值得一提的是,負責調查本案犯罪事實所涉及的資金流向及分析工作的廉署人員,在庭審中已經清楚交待了其擁有高質的專業會計的學歷與資格,其專業知識在終審法院第65/2015號刑事案件合議庭裁判第1280頁中亦受到肯定:
“廉政公署的調查人員AX具有財務方面的專業資格(註冊財務分析師及註冊舞弊審核師),曾參加香港警察反洗黑錢課程及亞太清洗黑錢組織聯會,合議庭對她就涉案的銀行財務資料所作的分析及提供的證詞予以採信。
案件資料顯示涉案公司通過開設在XX銀行、XX銀行(澳門分行)及XX銀行的公司戶口收取不法利益,然後A、B、D、C等人從該等戶口開始以不同方式(支票、提取現金等)進行資金的轉移。
案中的大量文件及廉政公署證人AX對這些文件的分析向法庭展示了該等資金的流向。”

因此,我們認為,此名廉署人員的證言除了具刑事偵查人員證言的證據效力之外,亦基於其難得的高質專業知識,而同時產生仿如鑑定人聲明的可信性及專業性,其對於認定本案涉及財務及財產部份的分析所採用的標準,而及其對有關銀行帳戶的資金流向的事實認定,我們在卷宗中實在找不到比其更具權威性的其他判斷與分析。
顯然地,上訴人C亦只是純粹地表示質疑與不服,除此之外,我們亦從未看見其有提供其他更具權威性及信服力的人證或鑑定證據,以推翻卷宗中此名兼具證人與鑑定人效力的證據方法。
鑒於此,我們同樣看不出被上訴的合議庭在此部份有審查證據的明顯錯誤,而應備受質疑的。”

本合議庭同意助理檢察長上述精闢的分析,綜上所述,原審法院認定上訴人C所作出的行為已分別符合「參加黑社會罪」、「相當巨額詐騙罪」、「加重清洗黑錢罪」的犯罪構成要件,在涉及上訴人C部份的審查證據方面是正確的,不存在任何明顯錯誤,無沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定之瑕疵。
另一方面,原審法院在審查證據後形成心證時,並無存有任何疑問,因此,原審法院相關除「在法律行為中分享經濟利益罪」外的裁判亦無違反無罪推定原則及存疑無罪的原則,更無從談起《刑事訴訟法典》第117條規定之違反。

關於「在法律中分享經濟利益罪」,正如本合議庭在第4篇章中裁決,由於原審法院在這部分判決患有審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵,需要發回重審。

故此,應裁定上訴人C指責原審法院,除「在法律行為中分享經濟利益罪」外,裁判違反《刑事訴訟法典》第400條第1款、第2款c項所規定之瑕疵,違反同一法典第117條之規定、無罪推定原則及存疑無罪的原則之上訴理由並不成立,並予駁回。

上訴人C認為倘維持其判罪決定,則以其70多歲高齡,其行為只是受人擺佈,罪過程度相對低,認為原審判決量刑過重,違反《刑法典》第40條第2款及第65條第1款及第2款之規定。

犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種:前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識,保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望,並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用,同時遏止其他人犯罪;後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒,且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰,尤其是通過刑罰的執行,使其吸收教訓,銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果,從而達到遏止其再次犯罪,重新納入社會的目的。

   上訴人C:
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了1項第6/97/M號法律第1條第1款及第2條第2款規定及處罰之「參加黑社會罪」,可被判處五至十二年徒刑;
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下,以連續犯的方式觸犯了1項《刑法典》第211條第4款a項規定及處罰之「相當巨額詐騙罪」,可被判處二年至十年;
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了49項第2/2006號法律第3條第2款及第3款及第4條第1款規定及處罰之「加重清洗黑錢罪」,每項可被判處二年至八年徒刑;
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了1032項《刑法典》第342條第1款規定及處罰之「在法律行為中分享經濟利益罪」,需要發回重審;及
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下,以連續犯的方式觸犯了52項《刑法典》第342條第1款規定及處罰之「在法律行為中分享經濟利益罪」,需要發回重審。
   
   原審法院在量刑時已充分考慮了《刑法典》第40條、第64條及第65條之規定(見卷宗第15030頁),而嫌犯的年齡並不必然就會受人擺佈而作出有關不法行為;相反,從其一直未歸案並誠實交待案情,未能顯示其有合作的態度。

   原審判決裁定第四嫌犯C:
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了1項第6/97/M號法律第1條第1款及第2條第2款規定及處罰之「參加黑社會罪」,判處8年徒刑;
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下,以連續犯的方式觸犯了1項《刑法典》第211條第4款a項規定及處罰之「相當巨額詐騙罪」,判處4年徒刑;
– 以共同正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了49項第2/2006號法律第3條第2款及第3款及第4條第1款規定及處罰之「加重清洗黑錢罪」,每項判處3年6個月徒刑;
上述量刑適中,符合犯罪的一般及特別預防要求,並不存在過重的情況。
   
   在刑罰競合方面,留待初級法院重審涉及「詐騙罪」/「在法律行為中分享經濟利益罪」後,再作刑罰競合。


   四、決定

綜上所述,合議庭裁定檢察院涉及第六嫌犯F、第七嫌犯G及第五嫌犯AE的上訴理由成立,將卷宗發回初級法院,以便按照《刑事訴訟法典》第418條規定,由另一合議庭對涉及F、G和AE對被控罪行的參與和主觀故意、尤其是控訴書第110點、第112點至第119點、第188點、第614點、第813點、第1024點、第1081點、第1399點、第1460點、第1524點、第1585點、第1622點、第1674點、第1733點、第1829點、第1886點、第1947點、第2608點(被上訴的合議庭裁判寫成第1608點屬未證事實,應屬筆誤)、第4110點、第4137點、第4387點、第4447點、第4996點、第5323點、第5516點、第5578點、第5593點及第5875點的控訴事實作重新審判。
合議庭裁定檢察院涉及第一至第七嫌犯A、B、D、C、AE、F及G針對詐騙罪(24類合同批給)判決的上訴理由成立,將卷宗發回初級法院,以便按照《刑事訴訟法典》第418條規定,由另一合議庭對尤其是控訴書第188點至第7686點的控訴事實涉及相關24類合同判給時是否存有詭計以及相關價金提高報價的百分比這部分事實作重新審判。
合議庭裁定檢察院涉及第九嫌犯I的上訴理由成立,根據第11/2003號法律第28條第2款之規定,宣告第九嫌犯I已被認定的來源不明的財產歸本特區所有。
合議庭不審理第一嫌犯A及第二嫌犯B關於「在法律行為中分享經濟利益罪」的上訴理由。
合議庭裁定第四嫌犯C的上訴理由不成立。
判處上訴人C繳付8個計算單位之司法費,上訴的訴訟費用。
判處被上訴人A、B、D、AE、F、G及I各繳付5個計算單位之司法費,上訴的訴訟費用。
著令通知。
              
              
              
              
              
              2021年7月22日
              
              
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             譚曉華 (裁判書製作人)
              
              
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             周艷平 (第二助審法官)
              
              
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             蔡武彬 (第一助審法官)

              
              
1 電子檔的路徑為:扣押品O1-Zusb\2004\AC設計工程\報價單\報價11XX倉
2 電子檔的路徑為:扣押品O1-Zusb\2012\2012年上半年與MP合同\0014-XX工業大廈13樓B座貨倉-清潔服務
3 見終審法院2017年11月1日第47/2017號案裁判書以及2019年9月25日第82/2016號案裁判書。
4 見終審法院2017年11月1日第47/2017號案裁判書以及2019年9月25日第82/2016號案裁判書。
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951/2017
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