--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定)
--- 日期：28/09/2021 ----------------------------------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：周艷平法官 -----------------------------------------------------------------
簡要裁判書
編號：第682/2021號（刑事上訴案）
上訴人：A
日期：2021年9月28日
一、案情敘述
於2021年7月15日，嫌犯A（即：本案上訴人）在初級法院刑事法庭第CR5-21-0077-PCC號卷宗內被裁定：
➢ 嫌犯A被指控以直接共同正犯，其以既遂方式觸犯了一項澳門《刑法典》第211條第1款、第3款及第196條a)項所規定及處罰的『巨額詐騙罪』，罪名成立，判處一年六個月實際徒刑；及
➢ 嫌犯A須向被害人B賠償人民幣三萬四千一百五十元(RMB34,150.00)，附加該金額自判決作出至完全支付賠償之法定利息。
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嫌犯不服，向本院提起上訴（上訴理由之闡述載於卷宗第284頁至第291頁）。
上訴人A提出了以下上訴理據（結論部分）：
（1）被上訴的裁判的部分內容如下:
“嫌犯A被指控以直接共同正犯，其以既遂方式觸犯了一項澳門《刑法典》第211條第1款、第3款及第196條a)項所規定及處罰的『巨額詐騙罪』，罪名成立，判處一年六個月實際徒刑；…”
(2)原審法院根據上訴人的聲明、證人證言、在庭審聽證中所審查的扣押物、書證及社會報告等證據形成心證，最終判處上訴人所觸犯的「巨額詐騙罪」罪名成立，並判處上訴人一年六個月實際徒刑。
(3)除了保留應有的尊重外，上訴人對被上訴的裁判不服，故提請本上訴。
(4)根據《刑法典》第48條規定:“一、經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。”
(5)根據《刑法典》第64條規定:“如對犯罪可選科剝奪自由之刑罰或非剝奪自由之刑罰，則只要非剝奪自由之刑罰可適當及足以實現處罰之目的，法院須先選非剝奪自由之刑罰。”
(6)在本案中，上訴人為初犯，從來沒有觸犯任何犯罪，上訴人在庭上雖然沒有認罪，但態度良好，並表示願意向被害人作出賠償。
(7)本次的犯罪對被害人造成的財產性損失金額為人民幣34,150.00，因此，可見上訴人的行為對被害人及澳門社會所造成的損害是相對較低的，造成之後果之嚴重性亦較小。
(8)從客觀上看，可以預見上訴人不會再次犯罪，並且緩刑的威嚇已對上訴人起著作用及有良好的效果。
(9)根據《刑法典》第48條及第64條之相關規定，在選科刑罰時需考慮非剝奪自由之刑罰是否可適當及足以實現處罰的目的，且考慮到僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，並在同時符合緩刑的形式條件時，法院必須選擇非剝奪自由之刑罰。
(10)在本案中，被上訴的裁判完全未能確切無誤地證明緩刑對上訴人起不到威嚇的作用，以及未能證明僅對事實作譴責並以監禁作威嚇並不能適當及足以實現處罰之目的。
(11)相反，上訴人亦並非沒有悔意，雖然其否認控罪，但清楚知道以後不應輕易相信別人為他人帶錢，亦深知對被害人造成了損害。
(12)上訴人之所以沒有向被害人還款，是因為家庭經濟困難，但上訴人亦承諾之後會向被害人還款。
(13)另外，在被上訴的裁判中已證明上訴人需供養一名父母。
(14)這已經可符合僅對事實作譴責並以監禁作威嚇並能適當及足以實現處罰之目的這一實質要件，所以被上訴的裁判在結合上訴人的良好態度，應根據《刑法典》第48條及64條的規定，給予上訴人緩刑機會。
(15)考慮到上訴人的家庭狀況及對社會的危害性與對上訴人實際執行徒刑，使其接受牢獄之苦及重新納入社會相比較，並在考慮到刑罰的目的後，應給予上訴人緩刑優惠，這更能符合刑罰對犯罪人重返社會的目的。
(16)而且，上訴人被判處一年六個月實際徒刑，相比起給予上訴人緩刑機會所帶來的好處而言，上訴人更容易在獄中染上因短期刑罰所帶來的惡習。
(17)所以被上訴的裁判在選科刑罰部份，違反了《刑法典》第40條、第48條及第64條之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款之“錯誤理解法律之瑕疵”，應宣告廢止。
(18)上訴人認為，在選科刑罰方面，正確適用《刑法典》第48條及第64條之規定下，應判處上訴人1年3個月徒刑，緩刑3年。
倘法院不這樣認為時，上訴人仍然不服，並提請如下理據;
(19)根據《刑法典》第40條之規定，刑罰的目的旨在保護法益及使行為人重新納入社會之目的;此外，在任何情況下，刑罰均不得超逾罪過之程度。
(20)另一方面，《刑法典》第65條第2款亦指出量刑時須考慮對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節，包括事實所造成之後果之嚴重性。
(21)雖然，在被上訴之裁判中已考慮了《刑法典》第40條及第65 條之規定，但是上訴人認為被上訴之裁判未有作出全面的考慮。
(22)本次的犯罪對被害人造成的財產性損失金額為 RMB34,150.00，可見上訴人的行為對被害人及澳門社會所造成的損害相對較低的，造成之後果之嚴重性亦較小。
(23)而且，上訴人僅為初犯，在庭上亦指出欲向被害人作出賠償， 但是最終仍對上訴人判處1年6個月實際徒刑。
(24)綜合上述理由，由於被上訴之裁判中，未有考慮《刑法典》第40條所指刑罰之目的及有關上訴人的罪過程度，以及未有按照《刑法典》第65條第2款之規定，充份考慮所有量刑情節，包括上訴人作出有關事實所造成之後果之嚴重性，而訂定較為偏高的刑罰。
(25)故被上訴之裁判違反《刑法典》第40條及第65條第1款與第2款之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵。”故應被宣告廢止，改判處上訴人不超逾1年3個月實際徒刑。
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駐初級法院刑事法庭的檢察院代表作出答覆，認為應裁定上訴人之上訴理由不成立，維持原審法院的判決（詳見卷宗第293頁至第297頁背頁）。
檢察院在答覆狀中提出下列理據（結論部分）：
1.上訴人認為原審法院量刑過重。
2. 在具體量刑方面，《刑法典》第40條及第65條確立了量刑應考慮的因素和量刑的標準。
3. 被上訴裁判在量刑時指出:
“按照上述量刑標準，同時考慮到本個案中的具體情節，嫌犯A為初犯，嫌犯否認控罪，對被害人造成巨額損失，仍未作出賠償，本次犯罪後果嚴重，故意程度屬高，行為不法性屬高，同時考慮該類犯罪之一般預防之要求，本院認為判處就嫌犯觸犯的一項『巨額詐騙罪』，判處一年六個月徒刑最為適合。”
4. 原審法院在量刑時已經全面衡量了相關的因素，在被上訴的裁判中也清楚地指出了量刑的依據。
5. 根據“自由邊緣理論”，法庭在訂定具體刑幅時會根據抽象刑幅之最低及最高限度之間訂定的。
6. 上訴人觸犯一項《刑法典》第211條第1款配合第3款及第196條a項所規定及處罰的『詐騙罪』，可判處最高5年徒刑。
7. 特別預防方面，上訴人為初犯，在庭上否認控罪，未能展現真誠悔悟，仍未向被害人作出賠償，本次犯罪後果嚴重，故意程度屬高，行為不法性屬高。
8. 一般預防方面，上訴人實施的犯罪，嚴重影響澳門博彩業的發展及旅遊形象，亦導致遊客對澳門的社會治安情況產生負面的影響，自疫情以來，這類犯罪有大幅增加的趨勢，雖然警方一直大力打擊，但仍屢禁不止，我們認為在一般預防方面有更高的要求，這也是為了挽回社會大眾對澳門法律制度的信心，不會讓人產生一個錯覺，認為此等行為的嚴重性不大。
9. 原審法院對上訴人觸犯的罪行所判處的刑罰份量，已考慮到一切有利於上訴人之情節，是適量的，並沒有過重的情況，我們認為符合一般預防及特別預防的要求，沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
10.綜上所述，本院認為上訴人的上訴理由不成立。
11.上訴人提出了原審法院沒有對上訴人被判處之徒刑給予緩刑是違反了 《刑法典》第48條之規定。
12.緩刑的給予取決於形式要件及實質要件。
13.在本案中，上訴人被判處1年6個月實際徒刑，並不超逾3年，符合形式要件。
14.然而，要對上訴人給予緩刑，還需考慮“是否能適當及充分地實現處罰之目的”。
15.誠如尊敬的中級法院在第203/2007號合議庭裁判指出:“刑罰的目的分為一般預防和特別預防二種，雖然我們不能片面強調一方面的功能和需要，但是只要我們在評估我們的社會所要求的其中的一種預防不能得到滿足的話，就會使我們不能考慮緩刑來達到這個刑罰的目的。”
16.正如迪亞士教授(Prof. Figueiredo Dias)所說道，即使單純從重返社會這一特別預防的角度來考慮法院作出了對犯罪人有利的判斷，但是如果違反了譴責犯罪和預防犯罪的需要的話，法院仍然不應該宣告緩刑。這樣做並不是考慮罪過的問題，而是從維護法律秩序的最低和不可放棄的要求來考慮犯罪的一般預防。
17.上訴人作案時為初犯，在庭上否認控罪，仍未作出賠償上訴人，上訴人並非本澳居民，僅以旅客身份在澳門逗留，卻故意在本澳作出詐騙行為，嚴重擾亂本澳的社會秩序及安寧，本次犯罪後果嚴重，故意程度屬高，行為不法性屬高。上訴人所觸犯的『詐騙罪』屬嚴重罪行，近日有大幅上升的趨勢雖然警方一直以來大力打擊，但仍屢禁不止，對澳門社會治安、法律秩序及旅遊形象造成相當的負面影響。
18.考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是對上訴人所犯罪行進行特別預防及一般預防的迫切需要，本院認為僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇，不能適當及不足以實現處罰之目的，上訴人的刑罰不應暫緩執行。
19.綜上所述，我們認為上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回。
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人之上訴理由不成立，應駁回上訴並維持原判（詳見卷宗第309頁至第310頁）。
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本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人認為上訴理由明顯不能成立，並根據《刑事訴訟法典》第 407 條第 6 款 b)項之規定，對上訴作出簡要裁判。
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二、 事實方面
原審法院經過庭審確認了以下事實：
獲查明屬實的事實：
1. 於2021年年初，嫌犯A與涉嫌人“C”及一些不知名涉嫌人(使用匿稱為“…”及“…”等微信賬戶)達成協議及彼此分工合作，決定向他人訛稱可以協助將人民幣兌換成港幣現金，並要求有關人士先將相應之人民幣轉賬到指定的中國內地銀行賬戶，待完成轉賬後，嫌犯向該名要求兌換之人士交付外貌與港幣1,000元鈔票相似的練功券，藉此將他人轉賬到前述指定中國內地銀行賬戶的款項不正當據為己有，其中涉嫌人“C”及上述不知名涉嫌人負責招徠要求兌換之人士，並提供外貌與港幣1,000元鈔票相似的練功券，而嫌犯則負責攜帶外貌與港幣1,000元鈔票相似的練功券到場，並與要求兌換之人士進行交收。
2. 自2021年年初起(準確日期不詳)，涉嫌人“C”向他人訛稱可以協助將人民幣兌換成港幣現金。
3. 2021年1月10日約凌晨時分，被害人B欲以人民幣兌換成港幣，於是以“微信”聯繫涉嫌人“C”，並與涉嫌人“C”商議兌換條件。
4. 經被害人與涉嫌人“C”商議，彼等談妥兌換條件，被害人同意以人民幣三萬四千一百五十元(RMB ¥34,150.00)向涉嫌人“C”兌換港幣四萬元(HKD $40,000.00)現金，且被害人同意先將相應的人民幣轉賬到由涉嫌人“C”指定的中國內地銀行賬戶，之後由涉嫌人“C”指定的人士在澳門將港幣四萬元(HKD $40,000.00)現金交予被害人。
5. 隨後，涉嫌人“C”將其準備利用外貌與港幣1,000元鈔票相似的練功券與被害人進行貨幣兌換一事告知上述不知名涉嫌人及嫌犯，之後有關不知名涉嫌人將一些外貌與港幣1,000元鈔票相似的練功券交給嫌犯，及要求嫌犯以有關練功券與被害人作出兌換。嫌犯答應了有關要求。
6. 不久後，嫌犯到達由被害人租用的澳門XX酒店第…號客房與被害人見面，並與被害人確認身份。
7. 由於被害人以往曾成功與涉嫌人“C”兌換外幣，故相信由涉嫌人“C”指派的嫌犯攜有足夠的港幣現金以供兌換，因此，被害人沒有要求嫌犯提供港幣現金作檢查。
8. 之後，被害人以手提電話轉賬的方式分兩次將合共人民幣三萬四千一百五十元(RMB ¥34,150.00)轉賬到由嫌犯指定的戶名為D且編號為…的中國內地交通銀行賬戶(參閱卷宗第18及19頁)。
9. 在確定被害人作出上述轉賬後，嫌犯在身上拿出一疊以保鮮膜包裹着且外貌與港幣1,000元鈔票相似的練功券，並將之交予被害人。
10. 被害人發現上述與港幣1,000元鈔票相似的紙張印有“练功券”字樣，被害人懷疑被騙，於是報警求助。
11. 其後，警員到場處理，並將上述由嫌犯向被害人交付的及嫌犯身上的合共二百張印有相同編號“…”、“XX銀行(香港)有限公司”及“练功券票樣 练功专用 禁止流通”等字樣且貌似港幣一千元(HKD $1,000.00)紙幣的紙張扣押(參閱卷宗第102頁的扣押筆錄)。
12. 經司法警察局鑑定，上述二百張外貌與港幣1,000元鈔票相似的練功券均不是真香港紙幣(參閱卷宗第178至185頁的鑑定報告，有關內容在此視為完全轉錄)。
13. 另外，警方在嫌犯身上搜獲一部手提電話。有關手提電話是嫌犯作出上述犯罪行為時的通訊工具(參閱卷宗第36頁的搜查及扣押筆錄)。
14. 事實上，嫌犯、涉嫌人“C”及上述不知名涉嫌人從來沒有打算協助被害人將人民幣兌換港幣現金。
15. 涉嫌人“C”及上述不知名涉嫌人已取得上述人民幣三萬四千一百五十元(RMB ¥34,150.00)，及擬於較後時間與嫌犯瓜分前述錢款並將之據為己有。
16. 事件中，嫌犯、涉嫌人“C”及上述不知名涉嫌人的行為令到被害人損失了人民幣三萬四千一百五十元(RMB ¥34,150.00)。
17. 嫌犯是在自由、自願、有意識的情況下故意作出上述行為。
18. 嫌犯意圖為自己及他人不正當得利，與他人達成協議及共同合作，向被害人訛稱可以協助被害人以人民幣兌換成港幣現金，及要求被害人先將相應的人民幣轉賬到指定的中國內地銀行賬戶，使被害人對嫌犯可以為被害人兌換外幣的真確性產生錯誤，從而向嫌犯指定的銀行賬戶轉賬巨額款項，而嫌犯向被害人交付外貌與港幣1,000元鈔票相似的練功券作為被害人所要求兌換的港幣現金，從而對被害人造成巨額財產損失。
19. 嫌犯清楚知道其行為是違法的，並會受到法律制裁。
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另外，還證實：
根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
證實嫌犯個人及經濟狀況如下：
嫌犯聲稱具有中專的學歷，每月收入人民幣五千五百元至五千八百元，需供養父母。
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經庭審未查明的事實：
沒有。
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三、法律方面
除了須依職權審理的事宜，上訴法院只解決上訴人具體提出且在其上訴理由闡述的結論中所界定的問題，結論中未包含的問題已轉為確定。（參見中級法院第18/2001號上訴案2001年5月3日合議庭裁判,中級法院第103/2003號上訴案2003年6月5日合議庭裁判）
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本上訴涉及之問題：
- 緩刑
- 量刑
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上訴人認為，其為初犯，雖然在庭上沒有認罪，但態度良好，並表示願意向被害人作出賠償；其犯罪行為對被害人造成的財產性損失為人民幣34,150.00元，對被害人及澳門社會所造成的損害相對較低；客觀上，可以預見上訴人不會再次犯罪，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇已能適當及足以實現處罰之目的；被上訴裁判在選科刑罰時違反了《刑法典》第40條、第48條及第64條之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款之“錯誤理解法律之瑕疵”，請求廢止被上訴判決並改判上訴人緩刑3年。
上訴人在其上述主張不被支持的前提下作出補充請求。上訴人指出，原審法院未充分考慮對上訴人有利之情節，判處其1年6個月徒刑之明顯過重之刑罰，違反了《刑法典》第40條及第65條第1款與 第2款之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵”，請求廢止被上訴判決，並改判其不高於1年3個月之徒刑。
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（一）緩刑
《刑法典》第48條第1款規定：“經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。”
根據該法條規定，緩刑並不是只要所處刑罰不超逾三年徒刑就會自動適用，其適用須取決於是否符合《刑法典》第48條第1款規定的實質要件。具體而言：如法院在考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等因素之後，倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後，即會約束自己日後行為，從而不再實施犯罪，以及即使徒刑被暫緩執行，亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，及不會削弱法律的權威和尊嚴，可以給予緩刑。
本案，原審法院於被上訴判決之“判決依據的事實”部分明確指出：
按照上述量刑標準，同時考慮到本個案中的具體情節，嫌犯A為初犯，嫌犯否認控罪，對被害人造成巨額損失，仍未作出賠償，本次犯罪後果嚴重，故意程度屬高，行為不法性屬高，同時考慮該類犯罪之一般預防之要求，本院認為判處就嫌犯觸犯的一項『巨額詐騙罪』，判處一年六個月徒刑最為適合。
根據澳門《刑法典》第48條的規定，基於行為人的人格，其生活方式，犯罪前後之行為表現及犯罪的有關具體情況，嫌犯並非本澳居民，僅以旅客身份進入及逗留澳門，故意有計劃地共同在澳門作出詐騙行為，嚴重影響澳門的社會秩序及安寧，本院認為對該事實作出譴責及監禁的威嚇不足以及適當地達致懲罰的目的。因此，本院認為不應暫緩執行上述徒刑。
可見，原審法院從特別預防及一般預防兩個層面進行了充分闡述，認為對上訴人適用緩刑不能適當及不足以實現處罰之目的，並最終裁定對上訴人所判處的刑罰不予暫緩執行。裁判書製作人認為，被上訴判決說理充分、適用法律正確，並不存在上訴人所主張的錯誤理解法律之瑕疵。
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對於上訴人提出的所謂“短期刑罰所帶來的惡習”，裁判書製作人認為：
首先，作為一種現實性的風險，我們無法否定所謂“短期徒刑的不良影響”的存在；其次，“短期徒刑的不良影響”不能成為行為人規避實際徒刑處罰的合法理據；再者，正是由於行為人自身的犯罪行為，最終導致其陷於此風險之中；尤為重要者，法院在決定是否對行為人適用緩刑時，不能單方面考慮行為人面臨的此種風險而降低對保障法益及社會大眾對打擊犯罪之期盼。
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（二）量刑
《刑法典》第 40 條和第65條規定了刑罰的目的以及量刑的準則。
根據《刑法典》第 40 條第1款規定，刑罰之目的旨在保護法益及使行為人重新納入社會，即：從一般預防和特別預防兩個方面作考量。前者，主要從一般預防的積極方面考慮，通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者，旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸取教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
《刑法典》第40條第2款規定了刑罰之限度，確定了罪刑相當原則。根據該原則，刑罰的程度應該與罪過相對應，法官在適用刑罰時不得超出事實當中的罪過程度。
《刑法典》第65條規定了確定具體刑罰份量的準則，在確定刑罰的份量時，須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之，同時，亦須考慮犯罪行為的不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、行為人對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、行為人之動機、行為人之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
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關於原審法院的量刑是否過重，駐初級法院刑事法庭的檢察院代表已作出充分的分析及論證，裁判書製作人予以認同，尤其是：
特別預防方面，上訴人為初犯，在庭上否認控罪，未能展現真誠悔悟，仍未向被害人作出賠償，本次犯罪後果嚴重，故意程度屬高，行為不法性屬高。
一般預防方面，上訴人實施的犯罪，嚴重影響澳門博彩業的發展及旅遊形象，亦導致遊客對澳門的社會治安情況產生負面的影響，自疫情以來，這類犯罪有大幅增加的趨勢，雖然警方一直大力打擊，但仍屢禁不止，我們認為在一般預防方面有更高的要求，這也是為了挽回社會大眾對澳門法律制度的信心，不會讓人產生一個錯覺，認為此等行為的嚴重性不大。
原審法院對上訴人觸犯的罪行所判處的刑罰份量，已考慮到一切有利於上訴人之情節，是適量的，並沒有過重的情況，我們認為符合一般預防及特別預防的要求，沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
裁判書製作人認為，被上訴裁判綜合考量了卷宗內所得的全部量刑情節，也清晰指出了量刑的依據，對上訴人觸犯的一項「巨額詐騙罪」判處一年六個月徒刑，不足抽象最高刑（五年徒刑）的三分之一，符合一般預防和特別預防的要求，沒有過高，完全沒有減刑的空間。
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綜上，上訴人提出的全部上訴理由明顯不成立。
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四、決定
綜上所述，裁判書製作人裁定上訴人A的全部上訴理由明顯不成立， 駁回上訴並維持原審判決。
上訴之訴訟費用由上訴人負擔，其中，司法費定為3個計算單位，辯護人的辯護費定為澳門幣2,000元。
根據《刑事訴訟法典》第 410 條第 3 款規定，上訴人須繳付 3 個計算單位的懲罰性金額。
著令通知。
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澳門，2021年9月28日
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裁判書製作人
周艷平
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