上訴案件編號﹕776/2019
合議庭裁判日期﹕二零二一年十月十五日
主題﹕
公共財貨採購招標
招標文件
評分標準
自我約束原則
行政程序擬達到的目的不可能
裁判書內容摘要﹕
在造船業界和航海業界就船舶長度的量度標準有着不同的計算方法的前提下，倘招標文件要求投標人在過去十年內曾經建造一定長度的船舶，但沒有設定量度船舶長度的標準，則招標的行政機關得根據《行政程序法典》第一百零三條第二款b項，基於欠缺量度船舶長度標準而無法正確和公平地就投標人的經驗方面的評分而宣告消滅招標的行政程序。
裁判書製作法官
賴健雄
澳門特別行政區中級法院
司法上訴卷宗第776/2019號
合議庭裁判
一、序
A有限公司，作為海事及水務局第009/DSAMA/2017號公開招標的競標公司，就行政長官作出宣告招標的行政程序消滅的批示不服，向本中級法院提起如下結論的司法上訴，及民事損害賠償請求：
綜上所述，可得出如下結論：
(1)我們最尊敬的 行政長官於2019年6月11日在海事及水務局第053/ON/2019號建議書上作出批示：“按運輸工務司司長建議，消滅是次公開競投程序”，依據認為海事及水務局第009/DSAMA/2017號─「承建兩艘十九米長拖輪」之公開招標程序(以下簡稱“招標程序”)中評分標準內建造經驗中的曾建造船隻的“船長”沒有在當時說明標準，並因著此瑕疵而導致招標程序無法作出判給，足以顯示招標程序所擬達致的目的變為不可能，符合《行政程序法典》第一百零三條第二款b)項所指之程序消滅的原因。(參閱附件一；在此視為全部被轉錄；以下簡稱“被司法上訴之行政決定”；)
(2)我們保持一貫對行政機關作出行政活動的尊重態度，尤其是我們最尊敬的 行政長官。然而，司法上訴人對被司法上訴之行政決定不服，並為此向法院提請司法上訴。
(3)自2017年11月1日招標程序開始，至本書狀提交予法院之日，已經歷1年8個月。現階段宣告司法上訴人理據成立、撤銷被司法上訴之行政決定、及繼續餘下之招標程序，從而保護之公共利益，是大於廢止上述招標程序並重新招標之利益。
(4) 2017年11月1日，澳門海事及水務局於澳門公報第44期第二組第18999頁至第19001頁刊登第009/DSAMA/2017公開招標(以下簡稱“招標公告”)中：“9.2.1.投標人自是次公開招標的招標公告刊登之日起計之前的十年內，建造過一艘船長為15-30米，並獲國際船級社協會(IACS)成員檢驗通過的拖輪”。及“14.招標文件之更新、修正及解釋等資料：自二零一七年十一月一日至截標日止，投標人應每日前往澳門萬里長城海事及水務局行政及財政廳之會計科或瀏覽海事及水務局網頁(http://www.marino.gov.mo)，以獲取涉及招標文件之更新、修正及解釋等資料。”。
(5)根據上述網頁，第009/DSAMA/2017公開招標至截標日止，共有四份文件附載，及成為上述招標程序之組成部份。即：公告(即上述所指之“招標公告”)；招標方案；承投規則及附件附圖；第01號通告。
(6) 一、對於船隻長度的一般認知標準；
(7) 一般而言，要計算量度一艘船隻之長度之標準(即“船長”)，需要了解一些通常之市民所能認知之知識、又或行業用語；即：總船長(L.O.A. Lenth Over All)；船長(Registered Length)；垂線間長(L.P.P. Length between Perpendicular)。
(8) 三種量度標準均有著本身定義及方式，亦因應要求不同而有著量度結果差異，為此一般亦應明示作出要求，否則應以一般社會理解而決定是否符合量度標準。
(9) 二、招標程序中可理解之船長量度標準(最小限度)；
(10)招標程序之公告中第9.2.1.：“投標人自是次公開招標的招標公告刊登之日起計之前的十年內，建造過一艘船長為15-30米，並獲國際船級社協會(IACS)成員檢驗通過的拖輪”。
(11) 國際船級社協會(International Association of Classification Societies；簡稱或縮寫 IACS)是個非政府組織，致力於聯合各船級社利用技術支持、檢測證明和開發研究透過海事安全與海事規範維護與追求全球船舶安全與海洋環境清潔等。國際船級社協會(IACS)的造船標準是以各成員船級社的標準為依歸。
(12) 上述招標程序中公告是規定國際船級社協會(IACS)同中任一成員所測量出的船長作為標準，當中亦包括成員社之一的中國船級社(CCS) ；
(13) 事實上，任一成員社均有著對船舶進行測量並提出證明之機構，亦為國際社會乃至澳門特別行政區所認同。
(14) 中國船級社(China Classification Society, 簡稱：CCS)，是中華人民共和國交通運輸部直屬事業單位，是中國唯一從事船舶入級檢驗業務的專業機構。中國船級社是國際船級社協會10家正式會員之一。也是在上述各成員船級社中，與澳門特別行政區有最大關連者。
(15) 上述招標程序第01號通告，當中對第1條解釋內容如下，即是對將會建成兩艘船舶的規格進行闡釋：“答：根據《承投規則》附件第2.2.1.3項，已詳細列明“兩艘拖輪需人級，其設計、建造及質量滿足中國船級社(CCS) 《沿海小船入級與建造規範》...”，故兩艘船船長按照中國船級社《沿海入級與建造規範》內船長L(m)的定義作計量。”
(16) 根據2005年7月1日生效之中國船級社(CCS)《沿海小船入級與建造規範》 (Rules for construction of coastal boats 2005)第1.1.2定義(2)規定如下：“船長L(m)：係指沿滿載水線由首柱前緣量至舵柱後緣的長度；對無舵柱的船舶，由首柱前緣量至舵杆中心線的長度。船舶設計為傾斜龍骨時，其計量長度的水線應與設計水線平行。”
(17) 上述招標程序是希望建造兩艘船舶，而有關之將建成船舶標準是按中國船級社(CCS)《沿海小船入級與建造規範》第1.1.2定義(2)之規定。
(18) 結合招標程序之公告及第01號通告可見，上述招標公告第9.2.1中，最低限度而言，有關的要求就是具有國際船級社協會(IACS) 成員--中國船級社(CCS)所作出有關船長的證明以證實曾興建相關長度之船舶。“船長”之標準就是2005年7月1日生效之中國船級社(CCS)《沿海小船入級與建造規範》(Rules for construction of coastal boats 2005)第1.1.2定義(2)規定。
(19) 中國船級社(CCS)可以發出證明以證實任何投標人曾在上述招標公告第9.2.1之期間內曾做出規定船長之船舶；中國船級社(CCS)根據《沿海小船入級與建造規範》第1.1.2定義之規定而進行量度及記載船舶之垂線間長(LPP)，總船長(LOA)。
(20) 中國船級社(CCS)作為官方認證機關，具正當性及權限發出有關證明，從而令任何投標人符合前提下申請，以滿足上述招標公告第9.2.1條之規定。
(21) 三、招標程序中可類推及理解之船長量度標準(最大限度)；
(22) 行政機關的疑慮之一是上述分析是否這是唯一之標準?因著公告中確實沒有明確指出，且隨後之第01號通告僅適用於將會建成之船而不是適用之經曾建船舶之經驗指標?但這並不是毫無解決之合理及合法之方法。
(23) 在招標程序之公告及隨後文件中可見，有關招標並不是僅容許澳門特別行政區之私人或法人進行投標；實際上是面向世界之任何人或實體均得參與投標。
(24) 在公告第9.2.1中，只要求符合“獲國際船級社協會(IACS)成員檢驗通過的拖輪”。因著世界各地投標者曾建造之船舶並不可能均曾在中國船級社(CCS)檢驗，並根據上述《沿海小船入級與建造規範》而作出量度及獲得證明。
(25) 國際船級社協會(IACS)中任何成員社，可以就著船舶擁有人之要求下，以另一方成員社規定標準對一艘船舶進行測量、評定並發出證明，該證明亦得用於另一方成員社之管轄範圍內。及實際上只要任一成員社根據任一成員社(包括本身)之測量證明，已可在其他成員社直接獲認可及使用。
(26) 招標程序中公告第9.2.1之規定，是容許經由任何國際船級社協會(IACS)成員社測量之船舶證明作為“造船經驗”之證明。而船舶長度之標準而言，我們確實面對超過十個成員社的不同規定，但只要出具任一成員社之證明，均可證實該船已被測量及符合招標程序中公告第9.2.1之規定。
(27) 上述招標程序中公告究竟是用那一種量度標準的問題上，實際上亦只有三種量度標準，即上述之“總船長(L.O.A.)”、“船長(RL) ；”、及“垂線間長(L.P.P.)”。比較之下，總船長之長度大於船長、而船長之長度又大於垂線間長。
(28) 如興建一艘300米長之運輸船，上述三種船長的差異必然巨大，因為可能最大相差差10米長度，這樣亦可能對擬進行之公共利益產生不利甚至無效用。但本次招標程序之標的中，只要求建造19米長度的船，則使用上述三者(總船長、船長、垂線間長)之方式 量度結果差異不大，相信最大相差程度不會超過0.5米。
(29) 只要檢視《承技規則及附件附圖》附錄1─「“承建兩艘十九米長拖輪”佈置示意圖」，將上述“總船長(L.O.A.)”、“船長(RL) ；”、及“垂線間長(L.P.P.)”作出相對應標示，可以看到三者最大差距亦不超於0.5米。
(30) 而上述招標程序中公告第9.2.1之規定，是要求曾“建造過一艘船長為15-30米”；故15米至30米之間的船舶，在上述三者長度之標準下相差只會是0.4米至1米之內；實際上的差異確實不大；
(31) 此外，15米至30米長度的船舶只是一個興建船隻經驗的要求，絕對不是日後交付船隻時之數值。而“建造經驗”這項評分標準，對整體招標程序之評分而言，僅佔5%。
(32) 對“造船經驗”中以上述三種船長定義之量度，不論使用最闊或最窄之之標準，根本難以影響日後所批給、興建、接收及使用的兩艘船隻產大重大及難以克服的影響。更遑論這是一個不可挽救、甚至是存在無效、又或可撤銷之瑕疵。
(33) 故使用任一方式(總船長、船長、垂線間長)量度之船舶，亦應能符合上述招標程序之公告中第9.2.1之規定，並計算有關造船經驗之分數，從而保護擬進行之公共活動。
(34) 由於使用“總船長(L.O.A.)”之數值，亦更能包容、符合最大限度、最不引起爭議之船隻營造經驗；且這一概念，實際上就是我們一般市民日常所能理解及認知的概念。
(35) 為此，我們認為，上述招標程序中公告第9.2.1“獲國際船級社協會(IACS)成員檢驗通過的拖輪”，實際上就是：
“經由國際船級社協會(IACS)成員社根據任一成員社規定下，由任一成員社作所檢測之船隻長度，長度標準是指由船尾最外的一點直至船頭最外的一點作為量度標準。”
(36) 以總船長(L.O.A.)為概念作為上述招標程序中公告9.2.1規定之合理解釋，是更能保障擬進行之公共活動，及現今我們整個招標行政程序之利益。
(37) 即便法院不這樣認為，中國船級社(CCS)《沿海小船入級與建造規範》第1.1.2定義之規定已被上述招標程序之公告納入為本身規定之中，故有關之量度標準亦可根據該條規定而作出。
(38) 總括而言，上述招標程序之公告第9.2.l並非沒有任何標準、又或不能之量度標準。
(39) 四、被司法上訴之行政決定存在認定事實錯誤及違法性疵瑕；
(40) 這樣，被司法上訴之行政決定，認為上述招標程序中之公告第9.2.1.條之“船長”沒有載明用於計算投標人建造經驗之船長量度模式，這一方面，
(41) 存在了認定事實錯誤之瑕疵，導致錯誤適用《行政程序法典》第103條第2款b)項之規定，存在《行政程序法典》第124條規定、及《行政訴訟法典》第21條第1款d)項規定之違法性瑕疵；及
(42) 存在了錯誤適用上述招標通告第9.2.1條援引準用之中國船級社(CCS)《沿海小船入級與建造規範》第1.1.2定義之規定，導致錯誤適用《行政程序法典》第103條第2款b)項之規定，存在《行政程序法典》第124條規定及《行政訴訟法典》第21條第1款d)項規定之違法性瑕疵；故應被法院宣告被撤銷。
(43) 及司法上訴人在此向法院聲請檢視本卷宗內一切可依據權審理之瑕疵，並作出公正裁判。
(44) 五、損害賠償請求；
……
請求
綜上所述，現向尊敬的 法官閣下請求如下：
(1) 接納本司法上訴及全部附件；及
(2) 傳喚被司法上訴人、對立利害關係人、及被告；及
(3) 根據《行政訴訟法典》第55條之規定，著令被司法上訴實體呈交被司法上訴之行政決定之行政卷宗正本，並將之附入本司法上訴卷宗內，及視為本卷宗之組成部份；及
(4) 宣告本書狀分條縷述之事實獲得證實；及
(5) 就著司法上訴這一部份，宣告：
(A) 被司法上訴之行政決定，存在了認定事實錯誤之瑕疵，導致錯誤適用《行政程序法典》第103條第2款b)項之規定，存在《行政程序法典》第124條規定、及《行政訴訟法典》第21條第1款d)項規定之違法性瑕疵；及
(B) 存在了錯誤適用上述招標通告第9.2.1條援引準用之中國船級社(CCS)《沿海小船入級與建造規範》第1.1.2定義之規定，導致錯誤適用《行政程序法典》第103條第2款b)項之規定，存在《行政程序法典》第124條規定及《行政訴訟法典》第21條第1款d)項規定之違法性瑕疵；
(C) 故撤銷被司法上訴之行政決定。
及
(6) 就著損害賠償這一部份，宣告：
……
(7) 接納司法上訴人向法院聲請檢視本卷宗內一切可依據權審理之瑕疵之聲請，並作出公正裁判。
行政長官依法傳喚後作出答辯，主張上訴理由不成立。
澳門特別行政區通過其司法訴訟代理人檢察院作出答辯，主張應予駁回起訴。
裁判書製作法官初端駁回民事請求及證據調查的聲請。
隨後僅行政長官作任意性陳述，重申上訴應予裁定理由不成立。
經兩位合議庭助審法官依法檢閱後，本上訴提交評議會審理。
本中級法院在地域、事宜和層級上具管轄權。
本上訴程序形式正確，且不存在任何有礙本法院審理本上訴並須先作解決的無效情事及先決問題。
各訴訟主體具有訴訟主體的人格及能力，且對本上訴具有正當性。
二、 理由說明
根據《行政訴訟法典》第一條準用的《民事訴訟法典》第五百八十九條的規定，上訴標的為上訴狀結論部份所劃定的範圍內的具體指出的問題，以及依法應由上訴法院依職權審理的問題。
本上訴不存在須由本法院依職權審查的問題。
據上訴狀結論所言，本上訴爭議的唯一問題是行政長官宣告招標行政程序消滅有否違反法律的規定，尤其是《行政程序法典》第一百零三條第二款b項的規定。
根據卷宗的資料，下列者為對上訴標的問題作出判決具重要性的事實：
海事及水務局通過到登於二零一七年第44期澳門特別行政區公報第二組的公告，公開招標建造兩艘十九米長拖輪；
根據該第009/DSAMA/2017號公開招標所設定的投標條件，投標人須在自是次公開招標的招標公告刊登之日起計之前的十年內，曾建造過一艘船長為15-30米，並獲國際船級社協會(IACS)成員檢驗通過的拖輪；
上訴人提交標書並獲接納為投標人；
行政長官於二零一八年五月六日作出批示，批准把承建兩艘十九米長拖輪的建造合同判給予廣州船舶工業有限公司；
就行政長官上述的判給批示，上訴人不服，向中級法院提起司法上訴，請求法院撤銷批示；
該司法上訴獲中級法院受理，並登記為722/2018號司法上訴卷宗；
行政長官依法被傳喚答辯；
在答辯的法定期間，行政長官作出批示廢止被上訴的行政行為；
並請求中級法院基於上訴嗣後無用為由，宣告司法上訴程序消滅；
第722/2018號司法上訴的主案法官作出批示，宣告司法上訴程序消滅；
上訴人獲通知行政長官是基於《招標方案》中沒有載明用於計算投標人建造經驗的船長量度模式為由，和認為不能排除其他投標人針對船長定義不明確情況提出爭議，故決定廢止判給批示和宣告投標程序消滅；
在造船業界和航海業界，量度船隻長度的標準有三種，分別為總長(L.O.A. Length Over All) 、船長(R.L. Registered Length)及垂間線長 (L.P.P. Length between Perpendicular)；
在三種量度船隻長度的標準中，無論是總長(L.O.A.)、船長(R.L.)及垂間線長 (L.P.P.)，不同持份機構、不同具權限實體採納的定義也有所不同，即使就同一標準而言，也存在著眾多量度方式。
檢察院發表意見，主張上訴理由不成立。
綜觀上訴人在本司法上訴的理據，上訴人似乎認為行政長官錯誤判斷《行政程序法典》第一百零三條第二款b項的前提成立，即誤認為由於招標方案沒有定出船舶長度的量度標準便足以導致招標程序所擬達致的目的不可能。
根據招標條件所見，投標人的經驗需要其過去十年內有否曾建造一定長度的船舶和以此作為評分標準。
然而，上訴人及行政長官均無爭議地認同造船業和航海業就如何量度船舶長度有不同的標準。
一如檢察院在其法律意見中指出的，招標方案中所設定的條件乃行政當局自我約束的規範性行為，如欠缺先前設定的評分標準，行政機關在評審期間採用任一量度船舶長度的標準的做法均可能導致違反自我約束的原則和產生不公。
因此，本院認為在欠缺預先設定的標準以量度船舶長度作為評價投標人過往造船經驗的情況下，招標程序變成不可能的結論並沒有不當之虞。
因此，上訴人所指的事實前提錯誤不成立。
結論
在造船業界和航海業界就船舶長度的量度標準有着不同的計算方法的前提下，倘招標文件要求投標人在過去十年內曾經建造一定長度的船舶，但沒有設定量度船舶長度的標準，則招標的行政機關得根據《行政程序法典》第一百零三條第二款b項，基於欠缺量度船舶長度標準而無法正確和公平地就投標人的經驗方面的評分而宣告消滅招標的行政程序。
三、裁判
綜上所述，中級法院民事及行政上訴分庭合議庭通過評議會表決，裁定上訴理由不成立。
由上訴人支付訴訟費用，當中包括8UC司法費。
通知各訴訟主體。
二零二一年十月十五日，於澳門特別行政區
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賴健雄 米萬英
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馮文莊
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何偉寧
776/2019-3