第119/2021號案 日期：2021年10月27日
(司法裁判的上訴)
主題： “紀律程序”
無效
過度審理和遺漏審理
上訴審中的證據調查
審查證據
摘要
一、只有當法院“審理了不得審理的問題”(即逾越其“審理權”)或者“未審理須審理的問題”時才會出現“過度審理”和“遺漏審理”的瑕疵。
二、《行政訴訟法典》第42條第1款g項和h項及第64條之規定應該被作出限縮性解釋，即在司法上訴中不能調查以推翻已經在紀律程序中產生之證據為目的的證據。
三、在針對司法裁判的上訴中，終審法院不得譴責各審級在證據方面形成的心證。但是，如果在事實事宜的審理中違反了法律規定或法律原則，則可以承認並宣告該心證的形成有法律障礙。這種譴責僅限於針對查證事實的合法性，不直接涉及該等事實的存在或不存在。
裁判書制作法官
司徒民正
第119/2021號案
(司法裁判的上訴)
澳門特別行政區終審法院合議庭裁判
概述
一、甲(A)(其餘身份資料詳見卷宗)，針對保安司司長對其科處停職30日之紀律處分的批示向中級法院提起司法上訴(見第2頁至第15頁，連同將在下文提及的頁碼，相關內容為所有法律效力在此視為已轉錄)。
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經進行適當程序，中級法院適時於2021年4月22日作出(第706/2020號案的)合議庭裁判，裁定司法上訴敗訴(見第55頁至第63頁背頁)。
*
司法上訴人仍不服，現針對這一裁決向本法院提起上訴，提交理由陳述並最終在結論中稱被上訴的合議庭裁判因“過度審理”和“遺漏審理”而“無效”(見第73頁至第89頁)。
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被上訴實體沒有提交上訴答辯。上訴被受理，並恰當地訂定了上呈的效果和方式，之後卷宗被送呈至本終審法院。
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檢察院代表在檢閱階段發表意見，認為上訴理由不成立(見第100頁至第102頁)。
*
現予以裁決。
理由說明
事實
二、現被上訴的合議庭裁判列出了以下其認為“已認定”的事實：
「1. 於2016年12月05日，澳門特別行政區海關助理關長針對司法上訴人開立編號為20/2016-1.1-DIS之紀律調查程序。
2. 於2020年03月20日，上述紀律調查程序的預審員針對司法上訴人發出指控書/控訴書，指控其在2016年03月10日及03月14日於其胞姐乙經營的時裝店曾使用信用卡分別刷卡交易澳門幣1元及650元，沒有對當日丙及丁在該店使用假卡刷卡交易的行為產生警覺及作出應有的反罪惡行動。
3. 有關指控書最初認為，司法上訴人違反了《澳門保安部隊軍事化人員通則》第5條(一般義務)第3款a項 - “充分運用其能力以履行法律賦予之義務且嚴格防止及反對對法律之違反；”以及第12條(端莊義務)第2款f項 - “不作出違反道德、職務上之職業道德及澳門保安部隊聲譽或尊嚴之行動；”規定的義務。
4. 考慮到司法上訴人於職務中的表現，經適用《澳門保安部隊軍事化人員通則》第200條第2 款b項及h項規定的減輕情節，應根據《澳門保安部隊軍事化人員通則》第219條d項和第236條之規定，處以26日至120日之停職處分。
5. 針對上述控訴書之指控，司法上訴人於有關紀律程序中作出答辯，並重申其在事發時完全不知悉有關人士利用假卡進行刷卡套現活動的存在，以及就其出現在其胞姐店舖及進行兩次刷卡行為之經過作出解釋。
6. 於2020年05月11日，司法上訴人接獲澳門海關紀律及法律輔助處之通知，海關關長已於2020年05月04日就上述針對司法上訴人的紀律調查程序作出處分批示，決定對司法上訴人科處30日停職之處分。
7. 其後，司法上訴人對有關決定不服，於2020年05月18日向被訴實體提起訴願。
8. 針對司法上訴人所提起之訴願，澳門保安司司長於2020年06月11日作出第58/SS/2020號批示，在變更被訴願批示中所載之事實依據的同時，維持對司法上訴人所科處的處罰，即繼續向司法上訴人科處30日停職處分，詳細內容如下：
“……
經查閱及分析題述紀律卷宗，已具充分證據證明：
(1) 於2016年3月10日晚上，兩名男子丙及丁前往嫌疑人胞姊與其姨母合資開設，位於[街道(1)]的[店舖(1)]打算使用信用卡刷卡套取現金，兩人於22時59分及23時07分先後嘗試使用兩張不同的信用卡消費，但均未能成功交易，嫌疑人於23時12分使用其本人的信用卡消費澳門幣1元，上述兩名男子於23時15分再使用另一張信用卡消費亦未能成功，之後再於23時16分及23時20分使用另一張信用卡兩次成功進行消費，消費金額分別為澳門幣8,000元及4,000元。
(2) 嫌疑人表示使用信用卡消費澳門幣1元，是為了測試信用卡機的運作是否正常。
(3) 嫌疑人胞姊於2016年3月11日從中國銀行得悉上述兩宗交易有問題，有關交易的金額將會被凍結，上述時裝店的刷卡機已被停用。
(4) 於2016年3月14日晚上，上述兩名男子前往嫌疑人胞姊獨資開設的位於[街道(2)]的另一間[店舖(1)]打算使用信用卡刷卡套取現金，兩人於23時53分及23時57分先後嘗試使用兩張不同的信用卡消費，但均未能成功交易，嫌疑人於3月15日0時11分使用其信用卡消費澳門幣650元。
(5) 在上述時裝店的電腦系統中，並無記錄嫌疑人於2016年3月15日0時11分使用其信用卡消費澳門幣650元。
(6) 嫌疑人表示丙及丁為其妹夫的朋友，曾見過一，兩次面，但不熟悉。
(7) 事後證實，上述兩名男子使用的信用卡均屬偽造。
綜上所述，嫌疑人於2016年3月10日及3月14日晚上在相關的時裝店內使用其本人的信用卡消費均是在有關的兩名男子嘗試使用信用卡消費失敗之後不久作出的。嫌疑人承認3月10日晚上使用信用卡消費澳門幣1元是為了測試信用卡機的運作是否正常，而關於嫌疑人在3月14日晚上使用信用卡消費澳門幣650元，有關時裝店的電腦系統內並無相關的消費記錄，因此已可合理地認定嫌疑人實際上無消費，嫌疑人在3月14日晚上是因為知悉有關的兩名男子使用信用卡交易失敗，於是利用其本人的信用卡對有關時裝店的信用卡機進行測試。
有關的兩名男子於數日之間，先後在兩間不同的時裝店內多次以信用卡交易失敗，而嫌疑人與有關的兩名男子並非完全不認識，按照一般社會經驗，嫌疑人理應能認出他們及對有關情況起疑，雖然可能涉及的犯罪行為並非嫌疑人的職務範圍，但嫌疑人身為海關高級職程人員，事發時正擔任海關知識產權廳廳長，具有刑事警察當局身份，面對可能屬犯罪的情況應採取適當的行動阻止。
嫌疑人面對可能屬犯罪的情況未有採取任何行動，違反了《澳門保安部隊軍事化人員通則》第5條第3款a項所規定的一般義務及第12條第2款f項所規定的端莊義務。
經審閱及分析題述卷宗，預審程序的進行符合法律規定，而在根據《澳門保安部隊軍事化人員通則》第232條的規定，考慮了該通則所列的一般標準違法行為的性質及嚴重性，違法者的職級或職位，過錯程度，個人品格，文化水平及任何不利或有利於嫌疑人的情節，以及《澳門保安部隊軍事化人員通則》第236條的規定後，本人認為科處上訴人的處分屬適當及適度。
然而，本人認為被訴願批示所說明的事實依據並不準確，基於此，本人行使第182/2019號行政命令賦予的權限，並根據《澳門保安部隊軍事化人員通則》第292條第3款，以及《行政程序法典》第161條的規定，變更被訴願批示的事實依據為本批示的上述內容，但維持被訴願批示對嫌疑人所科處的處罰……”。
9. 於2020年06月15日，海關紀律輔助處將上述被訴實體駁回訴願維持處分之批示通知司法上訴人。」(見卷宗第59頁至第60頁背頁及附卷第20頁至第25頁)。
法律
三、從以上所述的內容中可以看到，甲對中級法院裁定其(之前所提起的)司法上訴敗訴並確認了對其科處停職30日之紀律處分的決定的2021年4月22日的合議庭裁判提起上訴，聲稱該裁判因“過度審理”和“遺漏審理”而存有“無效”瑕疵。
但在我們看來，現上訴人顯然沒有任何道理(相反，我們認為上訴人的理解明顯是錯誤的)。
我們來看。
經審理向其提起的上訴，並考慮(已在前文轉錄的)已認定“事實”，中級法院在現被上訴的合議庭裁判(與本案相關的部分)中認為：
『司法上訴人認為被訴行為存有以下瑕疵：
- 沒有履行說明理由的義務(說明理由不足)；
- 存有事實前提錯誤及違反無罪推定；
- 錯誤適用法律；
- 處分過重，違反適度原則。
現就有關問題作出審理。
1. 關於沒有履行說明理由的義務方面：
司法上訴人認為被訴行為沒有履行說明理由之義務，存有形式上之違法瑕疵。
根據《行政程序法典》第114條第1款c項之規定，當作出與利害關係人所提出之要求或反對全部或部分相反之決定之行政行為，須說明理由。
而根據《行政程序法典》第115條第1款之規定，說明理由應透過扼要闡述有關決定之事實依據及法律依據，以明示方式作出；說明理由亦得僅透過表示贊成先前所作之意見書、報告或建議之依據而作出，在此情況下，該意見書、報告或建議成為有關行為之組成部分。
在本個案中，被訴實體作出第58/SS/2020號批示，在變更被訴願批示中所載之事實依據的同時，維持對司法上訴人所科處的處罰。
從有關批示內容可見，相信任何一個普通人，均能清楚明白對司法上訴人科處處罰的決定是基於什麼理由而作出的，就是司法上訴人身為海關高級職程人員(廳級及同為刑事警察當局)，面對可能屬犯罪的情況未有採取任何行動阻止，違反了《澳門保安部隊軍事化人員通則》第5條第3款a項所規定的一般義務及第12條第2款d項所規定的端莊義務。
誠如駐本院助理檢察長在意見書中所言那樣，“說明理由有合理界限，不要求鉅細無遺……即使行政行為的理由說明並不豐富，但如仍能讓所針對的人了解其請求不獲批准的原因，那麼該行為不存有欠缺理由說明或理由說明不足的瑕疵”。
基於此，此部分之上訴理由並不成立。
*
2. 關於存有事實前提錯誤及違反無罪推定方面：
司法上訴人認為其雖為海關人員，但並非執行刑偵工作，不具備刷假信用卡套取現金的相關資訊及情報，故未能察覺有關犯罪行為是情理之中。
基於此，被訴行為認定其理應察覺有關犯罪行為卻沒有加以制止的結論存有事實前提錯誤。
我們對司法上訴人的觀點並不認同。
首先，刷假信用卡是多發及常見的，電視新聞及報章也常有報導，而發卡機構亦會提醒持卡人注意信用卡資料被盜用，故司法上訴人作為信用卡持有人及海關高級職程人員不可能不知道相關的資訊。
另一方面，即使用真信用卡套現又或者如司法上訴人胞姐所言那樣購買商品後即時賣回給商戶以換取現金，而商戶從中收取手續費，均是違反發卡機構的規定。簡單來說，就是虛構商品交易，以換取現金，避開直接用信用卡提取現金後需支付的手續費和利息。
從司法上訴人的起訴狀內容可見，其對這種情況並不陌生(詳見起訴狀結論第40條)。
司法上訴人作為海關高級職程人員，本身就不應參與胞姐的商業活動之中。若真的如其所解釋，只是接母親放工，那為何會變成刷自己的信用卡以試有關POS機是否有故障？
就有關問題，駐本院的助理檢察長作出了以下精闢的分析和論證：
“……
司法上訴人A兩次刷信用卡，時間分別是2016年3月10日23時12分和2016年3月15日凌晨0時11分。儘管充分尊重不同理解，揆諸常識理性和尋常經驗，我們不能不認為：他“涉案的刷卡活動是在上訴人胞姐的店舖內進行，而上訴人出現在上址主要是接母親收工(起訴狀第65條)”的言辭，未免不合常理、令人難以置信。須知，他母親出生於1946年3月4日(參見第20/2016-1.1-DIS號檔案，第1626和1634頁)，正常而言，不可能23點甚至凌晨零時才收工。
司法上訴人2016年3月10日23時12分第一次刷信用卡的消費金額是區區的澳門幣一元，背景是：兩名男子丙及丁，於2016年3月10日22時59分及23時07分，在｢[店舖(1)]｣先後嘗試使用兩張不同的信用卡消費，但均未能成功交易。顯而易見23時07分與23時12分，間隔只有5分鐘。再者，他承認：這次刷信用卡，目的是測試信用卡機之運作是否正常。
關於他2016年3月15日凌晨0時11分的刷卡，背景是：於2016年3月14日晚，上述兩名男子前往嫌疑人司法上訴人之胞姊開設的另一間「[店舖(1)]」並且於23時53分及23時57分先後嘗試使用兩張不同的信用卡，但均未能成功交易。在3月14日23時57分/與15日凌晨0時11分之間，相距不足15分鐘。
此外，有必要關注如下事實：其一，司法上訴人兩次刷卡，都發生在丙及丁不成功使用信用卡之後不久(間隔分別是5分鐘和14分鐘)，而且，他們的這兩次使用信用卡都在夜晚23時之後；其二，他親眼目睹了至少一次丙及丁使用信用卡的不成功；其三，他2016年3月10日23時12分使用信用卡的消費金額僅澳門幣1元；其四，他3月15日0時11分使用信用卡消費的金額是澳門幣650元，然則，相關電腦的系統並無他這次使用其信用卡消費的記錄；其五，他承認認識丙及丁，知道他們是其姐夫的朋友；第六，在做出該兩次刷卡時，司法上訴人任職海關知識產權廳廳長，職級(categoria)是關務總長。
遵循經驗法則以綜合分析上述事實，我們認為：司法上訴人兩次在地點不同的「[店舖(1)]」內使用信用卡——消費金額分別是澳門幣1元和650元，並非偶然或巧合，而是在知悉丙及丁使用信用卡不成功之後的故意為之；而且客觀上，他能夠且應當意識到丙及丁在進行刷卡套取現金的活動。有鑑於此，我們認同行政當局的立場；質言之，在我們看來：行政當局在“證據審查、事實認定、對司法上訴人認知能力之認定以及對司法上訴人之過錯程度之界定”四個方面，皆符合邏輯規則和經驗法則，不存在司法上訴人主張的明顯錯誤。
作為「關務總長」和海關知識產權廳廳長，司法上訴人在作出上述的兩次刷卡時，具有刑事警察當局身份(第1/2002號法律第1條第5項)；毋庸置疑，他受《軍事化人員通則》第5至17條規定之義務的約束，從而他應當制止或勸阻丙及丁進行刷卡套取現金的活動。然則，他不僅不予以制止和勸阻，反而協助測試相關的信用卡機之運作是否正常。已查明的這些事實皆確鑿無疑，顯然足以充分支持處罰決定，故此，對他之紀律違反的法律定性也不存在所謂的法律適用錯誤。
無罪推定原則要求由行政當局承擔紀律責任之構成要素(elementos constitutivos)的舉證責任；疑點利益歸於被告原則的含義是：若事實或證據存在合理疑點，須作對嫌疑人有利的決定，可見，該原則發生效力之前提是存在諸如此類的疑點(見中級法院在第991/2010號上訴中闡述之精確司法見解，其深刻指出：3. 但有必要指出的是，上述原則(“疑點利益歸於被告”)只有當存在(無法消除、合理及有原因的)疑問時才發揮其作用，這種疑問被定義為“由不確切知悉客觀或主觀現實狀況所導致的一種不確定的心理狀態”。從中還可以看到，為了給這種疑問提供依據並作出指控罪名不成立的裁決，僅僅存在不同甚至相互矛盾的說法是不夠的，而是需要根據所調查的證據，在審判者—而非上訴人—的腦海中對於構成裁判前提的事實存在某種疑問，而如前所述，這種疑問必須是‘合理’及‘無法消除’的。
循此卓見，且由於行政機關無可挑剔地履行舉證責任，收集了確鑿、翔實和處分的證據，所以，被訴批示同樣不違反無罪推定原則與疑點利益歸於被告原則。
……”。
我們完全認同上述的分析和論證，並將之轉錄成我們的理由說明，繼而認定被訴行為不存有司法上訴人所指的瑕疵。
*
3. 關於錯誤適用法律方面：
《澳門保安部隊軍事化人員通則》第5條第3款a項規定如下：
第五條
(一般義務)
……
三、軍事化人員應以身作則遵守已確立之法制，並尤其以公正無私之態度為行動，增強社會對其所服務之機構所開展之活動之信心，且應：
a)充分運用其能力以履行法律賦予之義務且嚴格防止及反對對法律之違反；
……
而同一《通則》第12條第2款f項規定如下：
第十二條
(端莊義務)
……
二、在履行端莊義務時，軍事化人員尤應：
……
f)不作出違反道德、職務上之職業道德及澳門保安部隊聲譽或尊嚴之行動；
……
根據已查明的事實，司法上訴人身為海關高級職程人員(廳級及同為刑事警察當局)，協助他人不法刷卡套現(不論是用真或假的信用卡)，其行為確實違反了被訴行為所指的義務。
基於此，此一司法上訴理由同樣不成立。
*
4. 關於違反適度原則方面：
根據《行政程序法典》第5條第2款之規定，“行政當局之決定與私人之權利或受法律保護之利益有衝突時，僅得在對所擬達致之目的屬適當及適度下，損害該等權利或利益”。
上述原則的出現是為了避免行政當局在行使自由裁量權中濫權，不當及過度地損害巿民的合法權益。
事實上，不論終審法院或本院(詳見終審法院於2015年11月04日在卷宗編號71/2015內作出之裁判及中級法院在2020年04月02日在卷宗編號630/2018內作出的裁判)均強調行政當局享有自由裁量權在法定處罰種類和相關幅度之內作出具體的紀律處分。而自由裁量權的行使只有在權力偏差、明顯的錯誤或絶對不合理的情況下才受司法監督審查(見終審法院分別於2012年07月31日、2012年05月09日、2000年04月27日及2000年05月03日在卷宗編號38/2012、13/2012、6/2000及9/2000作出之裁判，以及中級法院分別於2012年07月05日、2011年12月07日及2011年06月23日在卷宗編號654/2011、346/2010及594/2009作出之裁判)。
在本個案中，司法上訴人身為海關高級職程人員，事發時擔任海關知識產權廳廳長，具有刑事警察當局身份，在面對不法行為的情況下，不但沒有採取適當的行動阻止，還提供協助，因此對其科處30日停職處分並沒有明顯違反適度原則。
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五.決定
綜上所述，裁判本司法上訴不成立，維持被訴行為。
(……)』(見卷宗第60頁背頁至第63頁背頁及附卷第25頁至第35頁)。
至此，從以上所述的內容來看，已無需再作更多闡述。
其實，無疑只有當法院“審理了不得審理的問題”(即逾越其“審理權”)或者“未審理須審理的問題”時才會出現“過度審理”和“遺漏審理”的瑕疵(就此問題，見本終審法院2019年11月8日第83/2019號案、2020年11月11日第166/2020號案和2021年5月26日第5/2021號案的合議庭裁判)。面對中級法院在本上訴所針對的合議庭裁判中所作的“理由說明”，我們不禁要問：究竟是“何處”、“如何”以及“以何種方式”存有上述“瑕疵”的呢？
在我們看來，答案—必然—是否定的。
其實，(正如通過簡單閱讀中級法院的上述合議庭裁判的內容而得出的結論一樣)我們認為該裁判已經清楚且適當地“指出”了上訴人當時(在之前的司法上訴中)提出的“問題”，並對這些問題作出了明確、具體、全面且正確的審理，無任何可非議之處。
正如前文中提及的檢察院意見所—正確—指出的那樣：
“事實上，被上訴裁判並沒有審理任何其不得審理的問題。實際發生的情況是，被上訴法院就司法上訴狀中指出的關於事實前提錯誤和違反無罪推定的瑕疵，已經作出了詳盡的理由說明，從而可以得出一個基本結論，即上訴人提出的自己沒發現信用卡使用者的任何不法行為，從而不應承擔紀律責任的說法不可能成立。”(見第100頁背頁)
另外，還應注意，上訴人以所謂的“遺漏審理”為藉口，實際上是意圖質疑中級法院“對事實事宜的審理”，這顯然也是行不通的。
首先要強調的是—如本案情形一般—在針對紀律程序中作出的行政決定提起的(司法)上訴中，不能“再次調查證據”(尤見於本終審法院2019年1月16日第104/2018號案的合議庭裁判，在該裁判的摘要部分我們特別指出“《行政訴訟法典》第42條第1款g項和h項及第64條之規定應該被作出限縮性解釋，即在司法上訴中不能調查以推翻已經在紀律程序中產生之證據為目的的證據”)。
還要考慮《行政訴訟法典》第152條的如下規定：
“對中級法院之合議庭裁判提起之上訴，僅得以違反或錯誤適用實體法或訴訟法，或以被爭議之裁判無效為依據”。
本終審法院曾就上述規定發表過(尤其是如下)看法：
“在針對司法裁判的上訴中，終審法院不得譴責各審級在證據方面形成的心證。但是，如果在事實事宜的審理中違反了法律規定或法律原則，則可以承認並宣告該心證的形成有法律障礙。這種譴責僅限於針對查證事實的合法性，不直接涉及該等事實的存在或不存在。”
“在行政訴訟中，根據《行政訴訟法典》第152條規定，終審法院在作為第二審級審理對行政司法裁判的上訴時，只進行法律審。儘管如此，當法律明確要求事實之存在需要某類證據予證明或法律明確規定特定證據之效力時，終審法院可對是否違反該等法律進行審理。”以及，
“終審法院在行政司法裁判的上訴中只審理法律事宜(《行政訴訟法典》第152條)，因此當不涉及任何違反法律規定或法律原則的情況，僅涉及被上訴裁判對證據所作的不受終審法院審查的自由評價時，終審法院不能審理事實事宜。”(尤見於本院2004年6月2日第17/2003號案、2005年6月29日第15/2005號案、2010年11月24日第62/2010號案、2011年1月12日第53/2010號案、2012年12月14日第61/2012號案的合議庭裁判，以及最近的2018年5月16日第40/2018號案、2020年12月4日第175/2020號案和2021年6月23日第55/2021號案的合議庭裁判)。
只要分析一下卷宗便能清楚地看到，未見有任何不遵守或違反“有關證據的評價”或有關其“證明力之規則”之處(應注意，上訴人亦未主張或指出此問題)。
而且(如果我們判斷無誤，正如已在前文強調的)，上訴人的理解是錯誤的，因其認為有關行政處罰決定當中並不含有與其“故意”相關的“事實”。
然而，實際情況並非如此。
首先，不能忽視，要證明導致嫌疑人在紀律程序中被裁定違紀的事實，不要求百分之百確定該等事實確有發生，因為要追求的真相並非“本體”真相，而是實務上的真相，只要在按照自由心證來判斷有關事實存在與否，進而確定出已認定事實時，除有合理疑問外，以所收集到的能夠揭示相關真相的證據資料為基礎即可，即便在必要時參考了一般情節、生活實踐和經驗法則亦然。
另外還要知道，上訴人是以“過失”的名義被處罰，原因在於已認定“該兩名男子於數日之間，先後在兩間不同的時裝店內多次以信用卡交易失敗，而嫌疑人與有關的兩名男子並非完全不認識，按照一般社會經驗，嫌疑人理應能認出他們及對有關情況起疑 ”。
從以上情形來看，不存在其他解決辦法。
確實，正如上述檢察院意見(同樣)完全正確地強調的，“換言之，行政當局認為上訴人原本能夠也應該意識到信用卡使用者行為的不法性，並採取相應行動予以阻止，但卻並未這樣做(……)”，因而違反了其身為澳門保安部隊軍事化人員—特別是擔任廳長職務，具有“刑事警察當局”身份—所(顯然)必須遵守的“注意義務”，這樣，只能裁定本上訴理由不成立。
決定
四、綜上所述，合議庭通過評議會裁定上訴敗訴，確認被上訴裁判。
訴訟費用由上訴人承擔，司法費訂為8個計算單位。
作出登記及通知。
澳門，2021年10月27日
法官︰司徒民正（裁判書制作法官）
岑浩輝
宋敏莉
出席評議會的檢察院司法官：鄧澳華
00第119/2021號案 第1頁