第116/2021號案
對行政司法裁判的上訴
上 訴 人：甲
被上訴人：社會文化司司長
會議日期：2021年9月8日
法 官：宋敏莉(裁判書制作法官)、司徒民正和岑浩輝
主題： － 判決的理由說明
－ 不作判給
－ 公共利益
摘 要
1. 《行政訴訟法典》第76條僅要求法院在判決中“詳細列明已獲證實之事實”，而《民事訴訟法典》第571條第1款b項所規定的無效也僅適用於“未有詳細說明作為裁判理由之事實依據及法律依據”的情況，立法者從未要求法院在司法上訴中列舉其未予證實的事實或就其所認定的事實作出理由說明，從未要求法院說明用作形成其心證的依據。
2. 就判決在事實方面的理由說明，本終審法院一直認為，在撤銷性司法上訴中，判決無需指出不予認定的事實，無需具體列明用以認定已證明事實的證據方法以及對裁判者心證的形成具決定性的依據。
3. 《行政訴訟法典》第76條中有關“詳細列明已獲證實之事實”的要求僅指對案件作出裁判屬重要的事實，而非上訴人所陳述的所有及任何事實。
4. 第63/85/M號法令旨在規範公共部門購置物品及取得服務的法律制度，其第11條涉及“旨在定出招標程序中須遵守之規定”的招標方案，該條d項明確要求公共部門在招標方案中“須載明判給實體保留為公共利益而屬適宜時不作出判給之權利”。
5. 既然立法者要求在招標方案中載明如此內容，當然亦就賦予了公共部門保留因公共利益而不作判給的權利。
6. 換言之，在公共部門購置物品及取得服務的程序中，相關判給實體有義務在“招標方案”中根據第63/85/M號法令第11條d項的規定載明該實體有權基於公共利益的考慮而不作判給。
7. 第74/99/M號法令是用以規範公共工程承攬合同的法律制度，與第63/85/M號法令所規範的標的明顯有別，而且第63/85/M號法令第11條d項的規定從未被第74/99/M號法令或其他法規修改，亦未被廢止。
8. 基於公共利益不作判給不僅是可能的，更是判給實體應盡的義務，僅僅因為在某一時刻為簽訂合同而展開了相關程序就強制要求判給實體簽訂顯示與公共利益相悖的合同是無意義的。
9. 如果說公共安全、教育、公共衛生、文化、社會發展、集體運輸等等毫無疑問屬於公共利益範圍的事宜，審慎、合理及良好地管理和運用公共資源(包括土地資源及公帑)亦當屬行政當局應予考慮的公共利益。
10. 根據《行政程序法典》第4條的規定，謀求公共利益是行政機關作出行為的目標，謀求公共利益原則與合法性原則緊密相關。從該原則可產生多個重要的實際後果，其中之一為：謀求公共利益意味著行政機關有良好管理的義務，即有義務選擇從技術及財政角度來看屬最佳的解決方案。
裁判書制作法官
宋敏莉
澳門特別行政區終審法院裁判
一、概述
甲(公司資料詳載於卷宗)針對社會文化司司長於2020年12月7日在《為文化局轄下公共圖書館供應2021至2023年度報紙》的公開招標程序中作出的不判給決定提起司法上訴。
透過於2021年6月10日作出的合議庭裁判，中級法院裁定上訴敗訴，維持被上訴決定。
甲不服裁判，現向終審法院提起上訴，並以下列結論結束其理由陳述：
I. 被上訴合議庭裁判認為被上訴實體合法行使自由裁量權，認定上訴人之標書違反公共利益，故根據第63/85/M號法令第11條d)之規定，裁定司法上訴理由不成立，並維持被上訴之行政行為。
II. 根據《行政訴訟法典》第76條規定，原審法院作出之合議庭裁判應詳細列明已獲證實之事實。
III. 然而，在事實部分，僅可見原審法院僅列出了獨一條事實，即“被上訴實體作出如下批示，同意下面轉載的包含對解決爭議屬重要的事實及法律依據：……”，當中援引了整個被上訴實體所作之批示所載之建議書全文，甚至包括被上訴實體對是次行為所引用之法律依據。
IV. 經細閱整個事實部分之內容，不難發現在有關建議書中甚至存有大量與本司法上訴案無關之內容，而原審法院亦一一將之載於事實部分，但當中亦沒有提及任何由上訴人於起訴狀提出之事實。
V. 被上訴合議庭裁判認為：“(……)須由上訴人提出並證明相關陳述與事實不符，或者不判給與判給相比將對公共利益造成更大的損害 (……)。”
VI. 然而，儘管上訴人在司法上訴中已主張相關內容，亦同時陳述了第0069A/DGBP/DDRB/2020號會議記錄的內容，以及援引了文化局第0003/IC-DGBP/2020號公開招標《為文化局轄下公共圖書館供應2021至2023年度報紙》(以下簡稱“公開招標”)之預算金額、過往的招標(第0002/IC-DGBP/2019號公開招標《為文化局轄下公共圖書館供應2019年4月至2020年12月報紙服務》)判給價格及兩者之對比、以及被上訴實體在2021年1月至6月就同等服務設定之判給標準，但此等種種事實均全未被審理及考慮，故不能排除原審法院並無根據《行政訴訟法典》第76條規定進行審理。
VII. 此外，在理由說明部分亦沒有詳細交待上訴人提出之事實是否完全不獲得證實，以及完全不獲證實之理由。
VIII. 根據《行政訴訟法典》第76條及經第1條補充適用《民事訴訟法典》第571條1款b)項，被上訴之合議庭裁判無效。
IX. 根據卷宗資料顯示，於2020年9月24日，上訴人就被上訴實體開展之涉案公開招標提交投標書，其投標報價為MOP$15,376,155.21。
X. 在提交投標書前，上述公開招標之招標公告已刊登於二零二零年八月二十六日澳門特別行政區公報第35期第二組，而其招標卷宗文件，包括招標方案及承投規則，亦已於同日在文化局網頁公開。
XI. 依據該公開招標之開標摘要，在是次公開招標中，上訴人之標書獲適當地接納。
XII. 根據《評審標書》委員會於2020年11月5日所作之第0069A/DGBP-DDRB/2020會議記錄，指出“《評審標書》委員會以整體評分得分最高為原則評選最適合的報價，並建議判給予甲”，當中亦指出“《評審標書》委員會審視招標方案及承投規則，並未發現有關報價涉及違反或抵觸招標方案或承投規則之規定”。
XIII. 然而，被上訴實體最終指出，由於上訴人以明顯較高的投標總金額於“價格”部分取得極大的評分優勢，因而出現價高者中標的不合理現象，而涉及金額多達380多萬澳門元，並不符合公帑合理善用原則，有損公共利益之嫌，故根據“招標方案”基於公共利益對上述公開招標不作判給。
XIV. 根據七月六日第63/85/M號法令第38條之規定，列出了4種判給人可作不判給之情況，而根據十一月八日第74/99/M號法令第96條之規定，列出了7種判給人可作不判給之情況。
XV. 雖然根據七月六日第63/85/M號法令第11條d)項規定了招標方案中須載明“判給實體保留為公共利益而屬適宜時不作出判給之權利”。
XVI. 然而，正如尊敬的葡萄牙最高行政法院(退休)法官JOÃO ANTÓNIO VALENTE TORRÃO所指出的：“(……)我們不認為現如今上述條文(第63/85/M號法令第11條第d)項規定)能夠對判給義務產生任何影響，根據之後的法律(第74/99/M號法令)，甚至應將該條文視為已廢止並從招標方案中予以略去。實際上，根據前文所述理由，該規定違反了澳門《行政程序法典》第8條所規定的任何行政活動都應遵循的善意原則。(……)開展合同前程序的目的在於滿足行政當局購置物品及取得服務或作出公共工程承攬的公共需求，該程序受法律規範，且理應作出一項最終行為——判給行為。因此，倘若判給實體之後可以行使自由裁量權，在違背競投者期望的情況下不作出判給，即使競投者已被提前告知可能不判給，亦將變得沒有意義。由此，不判給決定受合法性原則的約束，只有在法律明文規定的情況下方能作出(第63/85/M號法令第38條和第74/99/M號法令第96條的規定)。或許是因為在第63/85/M號法令之後公布的澳門《行政程序法典》規定了相關原則(特別是善意原則、信任原則及合法性原則)，所以第74/99/M號法令最終沒有訂立與上述d項規定相似的條文，而只是允許定作人在出現第96條所規定的任一事實情況下不作出判給，其中e項的事實在維護公共利益方面尤為重要。”1
XVII. 而有關針對第63/85/M號法令第11條d)項之規定，該名法官亦認為“……然而，這項規定應被視為已廢止，因為第74/99/M號法令中沒有同等規定，相反，該法令第96條d項還指出基於公共利益而不作判給的行為必須是嗣後發生的重大情節所導致的。因此，此處的列舉為窮盡列舉，只有在上述條文明文規定的情況下，或在開展程序之後出現的嗣後或意外情節的基礎上，方能不作出判給。這樣就排除了判給實體基於上引規定所指依據之外的理由不作判給的法定可能性。”2
XVIII. 根據以上之理解，有關確立行政當局保留基於公共利益而不作判給之權利之原意應為保證行政當局的意思透明。
XIX. 然而，在頒佈第74/99/M號法令後，就不再載有有關規定，反而僅僅允許在出現該法令第96條中所規定之事實或情節時方可作出不判給之決定。
XX. 這正正能反映的是，立法者有考慮到載於《行政程序法典》所規定之合法性原則、善意原則及保障私人對公共當局之信賴，僅能以(較後公佈及生效之)第74/99/M號法令中所列明之情況下，方可不作出判給，以保護投標人在遵守所有法律前提下，對公共當局之最終行為—判給所抱有之合理期待。
XXI. 而針對公共利益之保護，在第74/99/M號法令第96條e)項中已有相關規定。
XXII. 更甚者，Arnaldo Manuel Gonçalves同樣同意此觀點，其論述：“開展程序的實體是否負有判給相關合同的義務？有主張稱這種程序同樣屬自由裁量性質，也就是自由的，判給實體可以因為政府意見改變、如今的打算與當初予以競投的事項有所不同而宣告已進行到判給階段的程序失去效力。並非如此。我們所面對的是一項受善意原則、公正原則和適度原則制約的合同前程序，暗含的意思是：行政當局雖然必須遵守公共利益原則，但不能像對待一袋土豆一樣對待與其共同訂立合同的私人，一旦不需要了就棄置角落。因此，這並非一項自由裁量權，而是一項被限定的權力。”3
XXIII. 雖然立法者並沒有明文廢止63/85/M號法令第11條d)項之規定，但在分析上述見解及結合行政當局作出之行政行為所應遵守之大原則後，可得出行政當局作出不判給之權利應視為一種受制約之權利。
XXIV. 就此理解，我們亦不難從第74/99/M號法令第96條中得以印證。
XXV. 原審法院指出，上訴人提出了一個應受尊重的本地學說，但卻不認同之，然而，在本案中所討論的是本地之有關規定購置物品及取得服務之程序及公共合同之制度!
XXVI. 必須強調的是，法律具有地域性及系統性，針對一個法律或一個條文作解釋及理解應當因應當時之立法目的、社會變遷以及整個相關聯之系統及原則作參考，而非僅僅針對單獨一個條文的文義解釋而忽略與之相關的歷史原因，甚至與之配套的整套法律規範。為此，應充分考慮以上種種一切因素，而非僅僅援引單一條文之規定。
XXVII. 根據卷宗內所有文件及正如司法上訴起訴狀中所指，上訴人適時提交投標書，不存在要式瑕疵，報價亦完全在投標預算之內，沒有違反或抵觸招標方案或承投規則，經評審標書委員會評審各投標人之標書後，評定上訴人為得分最高者，且建議判給予上訴人。
XXVIII. 而經審視整個投標程序，亦無出現任何第63/85/M號法令第38條或第74/99/M號法令第96條中所規定之情況，故在此情況下，被上訴實體根本沒有自由裁量權，其得且僅得作出一個行為—判給，由於此是一個受羈束之行政行為。
XXIX. 既然如此，理應按照第63/85/M號法令第37條第1款之規定及招標方案第16.2之規定(“得分最高的投標者/公司將獲判給”)，因得分最高而獲判給，否則就有違投標人對判給結果之最終合理期待，亦嚴重違反公正、無私及善意原則。
XXX. 鑑於此，被上訴之合議庭裁判根本錯誤地適用第63/85/M號法令第11條d)項之規定而認定被上訴實體享有為著公共利益不作判給之權能，存有錯誤解釋法律的瑕疵，應予以撤銷。
XXXI. 即使尊敬的終審法院不認同以上所指，且仍然認為行政當局有權限基於公共利益而不作判給，上訴人亦認為原審法院在認定行政當局僅為行使其自由裁量時，沒有充分審理及考慮其合理性及是否存有錯誤。
XXXII. 正如尊敬的原審法院所指，“(……)在廣義的自由裁量活動範圍內，無論是作出決定還是進行評估的行為，除權力偏差、事實錯誤和欠缺理由說明的瑕疵外，從決策機關所提交的理由說明出發，行政當局行使自由裁量權時出現明顯錯誤或絕對不合理的情況同樣被認為可予審查，但只有在明顯屬於行政當局不當行使自由裁量權，或以明顯且不能容忍之方式違反適度原則或公正原則等行政活動一般原則的情況下，法院方能撤銷司法上訴所針對的行為 (……)”。
XXXIII. 為此我們可以得出結論是，倘出現行政當局濫用職權、事實錯誤、欠缺理由說明，錯誤地行使自由裁量權以及明顯違反行政行為之一般原則時，有關之行政行為應被爭議及撤銷。
XXXIV. 然而，原審法院在衡量被上訴實體行使自由裁量權時，並未有充分分析是否存在以上之情況。
XXXV. 首先，原審法院僅單憑被上訴實體所指出之理由，認定“(……)行政當局發現上訴人通過操縱報價，使自己在合同前程序中某重要評分項目上取得遠高於其餘投標人評分的分數，並由此位列第一名，但其標書總價高於排名第二的投標人的報價。從審慎及妥善管理公帑的角度出發，進而遵循嚴格謀求公共利益的邏輯，我們完全理解行政當局在此情形下選擇不與上訴人訂立合同的決定(……)”。
XXXVI. 當中尤其認定上訴人在投標之報價中取巧(做了“手腳”)，使其取得了“高分高價”之結果，然而，縱觀整個被上訴合議庭裁判之理由說明部分，原審法院從無分析過上訴人到底確實如何取巧、上訴人在其餘部分之得分、上訴人之報價是否在被上訴實體之預算範圍內、上訴人之報價與過往行政當局同類服務之價格比較等。
XXXVII. 正如上訴人在其司法上訴起訴狀中所指，是次公開招標之評標標準及其所佔之比重為：價格(55%)、能提供的報紙種類數量(30%)、以及交貨期(15%)。
XXXVIII. 而有關各個準則之評審要素及計算方式，均早已載明於招標方案第15點內。
XXXIX. 根據招標方案，投標價格之評審要素如下：
各單項價格皆最低者得55分，其他報價者/公司的得分=55÷n×∑_(i=1)^n▒〖(L_i 〗÷P_i)，其中n為招標之項目總數，L為所有報價者/公司中該單項之最低建議價格，P為報價者/公司該單項之建議價格。
XL. 我們相信，除精通數學算式或精算技術等專業人士外，上訴人或一般人根本無法得知或理解上條所指之公式如何運用或計算。
XLI. 是次公開招標中，各投標人須提供共135份報紙為期36個月之供應，因應商業上之考慮，每一分項價格之高低及分配，皆因應其成本利潤和營銷策略而有所偏差，純屬商業決定。
XLII. 而且，正正是招標方案要求各投標人必須將1至11月及12月的價錢分別地進行報價，且同時沒有規定兩項報價不能存在差異，僅要求有關報價不能為“0”，故上訴人的報價並不存在所謂的異常、或壓低其他投標者的得分。
XLIII. 正如一家超級市場推出商品買十送二之優惠，或一家健身中心推出月費計劃買九送三之推廣，這實為商業市場中最為普遍不過的事。
XLIV. 被上訴實體僅以上訴人之報價與排名第二之投標人之報價(在此必須重申的是，價格並非是次公開招標唯一的評標標準)作對比，單純指由於上訴人之報價較高，倘判給將導致公帑不合理運用，這完全無疑是不合理行使自由裁量權。
XLV. 首先，必須強調的是，有關之評分標準及基準是由文化局釐定，所有的報價分項、類別、期限區分以及評分公式均是由文化局訂定及公開，當中並無限制或約束報價之最低金額或價格分配，而且上訴人在開標前根本無法得知其他投標人之報價或策略，倘僅因上訴人在某項目自訂優惠價格而認定上訴人存心及故意地壓低其他投標人評分，或該報價方式不屬正常報價方式，無疑這才屬對上訴人作出不公平的評價。
XLVI. 其次，是次公開招標並非以價錢為唯一考慮因素，正如招標方案中提及，價格僅佔總評分之百分之五十五(55%)，可見價格並非唯一一個亦非屬決定性因素、而僅屬其中一個評分因素而已，因此被上訴實體指稱上訴人屬價高者中標的判斷屬不合理且極為荒謬。
XLVII. 倘僅因價錢高低衡量中標與否，那麼被上訴實體大可按所有報紙的總價高低直接計算排名或得分，而無須作出分類及以繁複且難以理解之公式計算得分，或將1至11月及12月的價錢分別地進行報價。
XLVIII. 更甚者，根據所有有關招標之公開文件，並無發現被訴實體或文化局對總體評標之原意為價低者得，反而此舉更見被上訴實體企圖以公平性及公共利益作為藉口，以“自由裁量權”為由，祈達至推翻業已訂定的招標方案及承投規則。
XLIX. 在這裡再一次強調的是，上訴人在涉案公開招標之報價為MOP$15,376,155.21，雖然是次招標並無設定價格上限，而根據是次招標之臨時擔保金金額結合第63/85/M號法令第16條，是次招標之預算金額為MOP$17,200,000.00，此金額亦與建議書中所指的相符。
L. 可見，上訴人之報價完完全全在預算範圍內；此外，經對比文化局第0002/IC-DGBP/2019號公開招標《為文化局轄下公共圖書館供應2019年4月至2020年12月報紙服務》以MOP$9,101,169.00之報價作出判給，該次招標之服務期為21個月，即被訴實體每月之花費為MOP$433,389.00；而本次公開招標之服務期為36個月，平均每月服務費為MOP$427,115.42。
LI. 可見上訴人之報價甚至低於以往被上訴實體所花費的服務費用，且完全在其預算範圍內，被上訴實體僅以上訴人之報價書與報價最低之投標人報價作對比，那麼是否只要價格較高或不滿意投標者之報價，行政當局就可理所當然地基於公共利益而作出不判給之決定呢?
LII. 另一方面，根據被訴之行政行為，除價格部分外，上訴人在報紙種類及交貨期(共佔總評分比重45%)亦屬得分最高者，倘被訴實體僅以價格為由並假借公共利益為名，其唯一用意明顯是希望以此違反及推翻其自身已訂定及公開之原則(評分基準)。
LIII. 值得一提的是，倘基於報價過高而作出不判給之情況，立法者早已訂定了相關規定制度不判給機制(見63/85/M號法令第38條b)項及74/99/M號法令第96條b))：一切投標書或最適合之投標書所提出之總價金高於倘有的出價的底價。
LIV. 然而，如上所述，是次招標程序中並無設定所謂的“底價”。
LV. 由此可見，立法者所訂定的機制中，與價格相關的規定，僅存在總價金高於倘有的出價的底價的原因而作出不判給之情況，然而，遺憾的是，在本案中並不存在有關情況，這是由於上訴人的報價一直在預算範圍內。
LVI. 根據不判給決定意見書第2.5點，上訴人不禁認為，被上訴實體只是假借“公共利益”為由，藉以重新訂定承投規則及評分機制，從而排除上訴人中標的可能性，而非基於所謂的維護公共利益。
LVII. 事實上，由被上訴實體同時決定以為文化局轄下公共圖書館供應2021年1月至6月報紙時以豁免公開招標進行中僅以價格作出唯一基準的操作已可見一斑。
LVIII. 另一方面，被訴實體指稱若果以價高者中標，將損害公共利益。然而，公共利益指的是以整個社會為考慮基礎，例如是牽涉到公共安全、教育、公共衛生、文化、社會發展利益、集體運輸等。
LIX. 而在是次公開招標之倘有判給中，根本沒有出現或牽涉任何上述之任一種情況，而且根據現行法律及云云學說理論中，亦未見價格之高低屬公共利益之考量，故對上訴人作出判給決定根本沒有違反公共利益。
LX. 更甚者，從上述JOÃO ANTÓNIO VALENTE TORRÃO法官的理解中可見，不判給之可能性已被盡數列舉在63/85/M號法令第38條及74/99/M號法令第96條。
LXI. 是次招標程序中並無出現任何導致不作判給的不可預料或嗣後發生之重大情節，反而，自司法上訴人提交報價由文化局接納，直至被訴實體作出被訴之行政行為，一切事實情節並無絲毫改變；且更重要的是，文化局亦已透過豁免公開招標的方式進行了“為文化局轄下公共圖書館供應2021年1月至6月報紙”的招標程序。
LXII. 可見，上訴人作出上述報價時嚴格遵守被訴實體所訂定之規定，所有內容均依照招標方案及承投規則予以訂定，亦即是說，上訴人之報價並無涉及違反或抵觸任何招標方案或承投規則之規定，但被上訴實體完全沒有考慮以上所指之理由，僅單方面借詞以維護公平性及公共利益為由而作出不判給決定，無疑是過分放大了行政當局所獲賦予之自由裁量權，使其能濫用權能以違反及推翻其自身已訂定及公開之原則。
LXIII. 故此，被上訴實體所援引此理由—違反公共利益根本是絕對不合理行使自由裁量權。有關之合議庭裁判應予以撤銷。
LXIV. 除了以上所述之可撤銷情況外，被上訴實體所作出之不判給行為亦違反了行政當局在作出行為時應秉持之合法性、平等、公平、無私及善意原則。
LXV. 如上所述，上訴人作出上述報價時嚴格遵守被訴實體所訂定之規定，所有內容均依照招標方案及承投規則予以訂定，正如《評審標書》委員會之會議記錄中所指，上訴人之報價並無涉及違反或抵觸任何招標方案或承投規則之規定。
LXVI. 而上訴人作為得分最高之投標者，則應按照第63/85/M號法令第37條第1款之規定及招標方案第16.2之規定(“得分最高的投標者/公司將獲判給”)，因得分最高而獲判給，否則就有違投標人對判給結果之最終合理期待，亦嚴重違反行政當局從事應有之合法性原則、平等原則、公正及無私原則以及善意原則，故應予以撤銷被上訴之合議庭裁判。
被上訴實體作出上訴答辯，提出了以下結論：
1) 首先，第63/85/M號法令是規範提供財貨或勞務取得之法律制度，而第74/99/M號法令是規範公共工程承攬之法律制度，縱使兩項法令之頒布有先後之別，但74/99/M號法令出台時亦未有將第63/85/M號法令第11條d)項作修改或廢止，事實上兩者所規範的標的根本不相同。
2) 由於被上訴實體對第0003/IC-DGBP/2020號公開招標“為文化局轄下公共圖書館供應2021至2023年度報紙”屬於提供財貨。因此，應受七月六日第63/85/M號法令所規範。
3) 七月六日第63/85/M號法令第38條列舉了判給人有權不作判給的情況，但同一法令第11條規定：“招標方案，旨在定出招標程序中須遵守之規定，並須載明：……d) 判給實體保留為公共利益而屬適宜時不作出判給之權利；”。
4) 明顯地，法律賦予了被上訴實體可基於公共利益行使自由裁量權不作判給，且第0003/IC-DGBP/2020號公開招標“為文化局轄下公共圖書館供應2021至2023年度報紙”招標方案第16.8點亦載有：“判給實體有權基於公共利益不作判給”。
5) 故此，被上訴實體除有義務根據七月六日第63/85/M號法令第38條所列舉的情況而不作判給外，按同一法令第11條d)項規定，亦賦予判給實體可基於公共利益行使自由裁量權不作出判給，故不存在錯誤適用法律的瑕疵。
6) 事實上，根據上訴人在第0003/IC-DGBP/2020號公開招標“為文化局轄下公共圖書館供應2021至2023年度報紙”提交的報價中顯示，於2021年至2023年的1月至11月份與12月份供應同一種報紙，總期數相同但單價差距極大。12月份更以0.01澳門元供應多期報紙。此外，上訴人於2021年至2023年的1月至11月份每年各有49種報紙以及12月份的全部報紙以0.01澳門元報價，眾所周知0.01澳門元的價格是無法提供正常數量之財貨，利用以0.01澳門元的報價手法，目的僅在於使自身在“價格”方面的評分獲得絕對優勢，並壓低其他投標者/公司的評分，從而增加獲得判給之機會。導致以明顯較高的投標總金額於“價格”部分取得極大的評分優勢，繼而出現價高者中標的不合理現象(在其他投標者/公司報價及在其餘項目取得評分相若的情況下)，而涉及金額相差高達3,818,003.40澳門元。由於不符合公帑合理善用原則，有損公共利益之嫌。基此，考慮到投標程序的公平性及公帑合理善用的原則，基於公共利益被上訴實體對公開招標“為文化局轄下公共圖書館供應2021至2023年度報紙”不作判給。
7) 此外，行政當局謀求公共利益履行良好行政的義務時，有責任從技術和財政角度作為考慮選擇最佳解決方案。因此，司法上訴人所指價格之高低非屬公共利益之考慮，此觀點並不成立。
8) 況且，謀求公共利益是行政當局活動的重要原則，公共利益屬不確定概念，是會隨著時間推移、價值觀的更改而改變的，同樣公共利益應以具體情況結合政策和職權範圍衡量，行政當局負責行政管理，自然也有責任界定是否存在公共利益。
9) 是次“為文化局轄下公共圖書館供應2021至2023年度報紙”公開招標的評標標準及其所佔之比重：價格佔(55%)；能提供的報紙種類數量佔(30%)；交貨期佔(15%)，由此可見，價格項目是重要的考慮因素且起著關鍵性的作用。
10) 排名第一名的上訴人與排名第二名的投標人在“能提供的報紙種類數量”以及“交貨期”項目方面的評分得分差距極少，雙方差距只有0.03分，上訴人在該兩項之得分並沒有佔優”。而在“價格”項目方面，排名第一名的上訴人比排名第二名的投標人的分數高出3.48倍，但排名第一名的總價為15,376,155.21澳門元，排名第二名為11,550,639.00澳門元，兩者相差3,818,003.40澳門元，這正好反映報價與評分結果出現不合理的現象。
11) 由於上訴人在2021年至2023年的1月至11月份的部分報紙以及12月份的全部報紙以0.01澳門元報價，故上訴人在該項目的得分則接近滿分，而其他投標者/公司在相比之下該項目的得分接近“0”分。上訴人明顯以個別項目虧本出售損害其他競爭者的利益，意圖在價格項目令其他投標者/公司的得分接近“0”分。但總價卻高於其他投標者/公司。
12) 其餘投標者/公司均沒有以0.01澳門元報價手法，評分結果沒有出現明顯的異常情況。以此論證，若投標者/公司按正常報價方式投標，投標總價格之高低與其“價格”得分排名將成負相關，即投標價格愈高則其評分得分總排名愈低，顯示“評標標準及其所佔之比重”的評分機制在一般情況下能夠發揮其相對公平的評分功能。而當中所提及的正常報價，應建基於提供服務成本的基礎上。
13) 上訴人以0.01澳門元不合理的報價手法，根據《商法典》第156條給合第158條及第169條的規定，法律已推定為該行為是不正當競爭行為，損害公平競爭。
14) 故此，上訴人透過0.01澳門元的報價直接損害其他投標者/公司在是次公開招標的中標機會，存有不正當競爭行為，導致在價格項目方面的評分分數取得優勢，但實際上比排名第二名的投標人在總價格高出3,818,003.40澳門元，倘被上訴實體作出判給，便會導致行政當局不合理地花費更多的公帑，故被上訴實體有著維護投標者/公司之間的公平競爭、合理使用公帑及謀求公共利益的義務，行使自由裁量權不作判給不存在錯誤及不合理之處。
15) 善意原則要求公共行政當局與私人均應依善意規則行事及建立關係，而當中的善意是以行為者的正直作為基準。故司法上訴人以0.01澳門元之不合理的報價手法，有違評分標準的設計原意，意圖以更高的總價格獲得判給的機會，明顯並非本著善意原則行事。
16) 綜上所述，被訴決定是按法律規定基於公共利益行使自由裁量權而作出，並不是上訴人所指的「錯誤適用法律—不作判給之權利」、「違反法律—行使自由裁量權時有明顯錯誤及絕對不合理行使自由裁量權」以及「違反法律—合法性、平等、公平、無私及善意原則」。基於此，現懇請終審法院法官閣下判處上訴人之理據及請求不成立。
檢察院司法官發表意見，基於其在中級法院已就上訴人在本上訴中提出的與在司法上訴中提出的基本相同的問題發表了意見(詳見於卷宗第262頁至第265頁)，該意見被中級法院完全接納，故重申其於中級法院所提交意見書的內容，認為應裁定本司法裁判的上訴敗訴。
已作出檢閱。
現予以審理和裁決。
二、事實
中級法院認定了以下事實：
- 被上訴實體作出如下批示，同意下面轉載的包含對解決爭議屬重要的事實及法律：
事由：為文化局轄下公共圖書館供應2021至2023年度報紙—不作判給建議及為文化局轄下公共圖書館供應2021年1月至6月報紙—豁免公開招標及進行書面諮詢建議
建議書
編號：0106/DGBP-DDRB/2020
日期：27/11/2020
本局圖書資源發展處向上級呈上本局第0034/DGBP-DDRB/2020號建議書《為文化局轄下公共圖書館供應2021至2023年度報紙》—開展公開招標建議(詳見附件一)，並於2020年7月1日獲社會文化司司長批准。基於公共利益，現向上級呈上建議書，建議對第0034/DGBP-DDRB/2020號建議書之公開招標不作判給，並以豁免公開招標及進行書面諮詢方式，取得“為文化局轄下公共圖書館供應2021年1月至6月報紙”之書面報價。
1. 原因及目的：
本局圖書資源發展處透過第0034/DGBP-DDRB/2020號建議書闡述，由於文化局轄下公共圖書館需要訂購2021至2023年度報紙，以維持報刊閱覽服務，滿足讀者需求。社會文化司司長於2020年7月1日在本局第0034/DGBP-DDRB/2020號建議書上批示，批准開展《為文化局轄下公共圖書館供應2021至2023年度報紙》的公開招標程序，預計總金額為17,200,000.00澳門元。
有關公開招標公告刊登於2020年8月26日第35期《澳門特別行政區公報》第二組內(詳見附件二)。
本局於2020年9月24日截標期限前，收到下列5間投標者/公司的投標書(詳見附件三)：
1) 乙
2) 丙
3) 甲
4) 丁
5) 戊
1.1《開啟標書》委員會的決議：
公開開標會議已於2020年9月28日上午10時於文化局大樓舉行，《開啟標書》委員會作出如下決議(詳見附件四)：
1.1.1 “丁”提交之文件部分因未有按照《招標方案》第10.1項的規定以火漆封口，甚至沒有以膠紙封口以達至文件部分信封的完全密封性，故其投標書不被《開啟標書》委員會接納；
1.1.2 其餘4份投標書均獲《開啟標書》委員會接納；
1.1.3 有關報價資料如下：
投標
序號
投標者/公司名稱
開標結果
投標書總價
(澳門元)
交貨期
(連續天)
1
乙
接納
15,374,151.00
詳見附件三
2
丙
接納
12,155,732.90
詳見附件三
3
甲
接納
15,376,155.21
詳見附件三
4
丁
不接納
---
---
5
戊
接納
11,550,639.00
詳見附件三
1.2 《評審標書》委員會的決議：
1.2.1 《評審標書》委員會於2020年10月20日舉行第一次《評審標書》會議，詳細審閱4份獲《開啟標書》委員會接納的投標書，《評審標書》委員會作出如下決議(詳見附件五)：
1.2.1.1 報價項目填寫“停刊”，被視為沒有提供報價，相關項目不作評分。
1.2.1.2 由於“甲”所填報之單價表1/7至6/7，單項總價僅為單價與份數之乘積，故《評審標書》委員會認為“甲”需釐清所填報的每一種單價金額是否指該種報紙的總期數的金額。《評審標書》委員會根據《招標方案》第14項，要求“甲”補充資料，需於限定時間內以圖文傳真方式作出回覆。
1.2.2 《評審標書》委員會於2020年11月5日舉行第二次《評審標書》會議，根據“甲”提交的補充資料，《評審標書》委員會作出如下決議(詳見附件六)：
1.2.2.1 於10月21日透過圖文傳真要求“甲”對其單價表1/7至6/7作出補充，而上述公司已於限期內透過圖文傳真方式確認在單價欄中所填報的每一種報紙單價金額是指該種報紙的總期數的金額。
1.2.2.2 就以上情況，《評審標書》委員會議決將單價除以該種報紙的總期數，從而計算出每種報紙的每一期的單價。
1.2.2.3 經計算後，“甲”所填報的單價多項出現低於0.01澳門元及無限小數的情況。
1.2.2.4 就以上出現單價低於0.01澳門元或及無限小數的情況，《評審標書》委員會審視《招標方案》及《承投規則》，並未發現有關報價涉及違反或抵觸招標《招標方案》或《承投規則》的規定，故《評審標書》委員會議決按照《招標方案》第15項的評標標準及其所佔之比重進行評分。
1.2.2.5 經計算後，由於報價比對表及評分表中出現單價及最低單價低於0.01澳門元及無限小數的情況，為了能有效評分，《評審標書》委員會議決單價及最低單價之數值採計至小數點後五位，第六位小數四捨五入。
1.2.2.6 《評審標書》委員會在評分過程中發現由於“甲”在2021年至2023年的1月至11月份的部分報紙以及12月份的全部報紙以0.01澳門元報價，故該公司在該項目的得分則接近滿分，而其他投標公司在該項目的得分接近“0”分。
1.2.2.7 《評審標書》委員會在評分過程中發現“甲”於2021年至2023年1月至11月份與12月份供應同一種報紙的單價差距極大，而且總期數相同，12月份更以0.01澳門元供應多期報紙的情況。
1.2.3 《評審標書》委員會根據《招標方案》第15項評標標準及其所佔之比重，作出以下評分，結果如下：
序號1
乙
供應期
價格
能提供的報紙
交貨期
(55%)
種類數量(30%)
(15%)
2021/01/01-2021/11/30
55分÷ 930[1] x 58.87
30分÷ 930 x 119.00
15分÷930 x 90.69
= 3.48分
= 3.84分
=1.46分
2021/12/01-2021/12/31
55分÷ 930 x 0.00
30分÷ 930 x 115.00
15分÷ 930 x 90.69
= 0.00分
=3.71分
= 1.46分
2022/01/01-2022/11/30
55分÷ 930 x 58.84
30分÷ 930 x 119.00
15分÷ 930 x 90.69
= 3.48分
= 3.84分
= 1.46分
2022/12/01-2022/12/31
55分÷ 930 x 0.00
30分÷ 930 x 115.00
15分÷ 930 x 90.69
=0.00分
=3.71分
= 1.46分
2023/01/01-2023/11/30
55分÷ 930 x 58.71
= 3.47分
30分÷ 930 x 119.00
= 3.84分
15分÷ 930 x 90.69
= 1.46分
2023/12/01-2023/12/31
55分÷ 930 x 0.00
30分÷ 930 x 115.00
15分÷ 930 x 90.69
= 1.46分
=0.00分
=3.71分
得分
10.43分
22.65分
8.76分
總分
41.84分
排名
4
序號2
丙
供應期
價格
能提供的報紙
交貨期
(55%)
種類數量(30%)
(15%)
2021/01/01-2021/11/30
55分÷ 930 x 75.58
30分÷ 930 x 133.00
15分÷930 x 124.54
= 4.47分
= 4.29分
=2.01分
2021/12/01-2021/12/31
55分÷ 930 x 0.00
30分÷ 930 x 126.00
15分÷930 x 124.54
= 0.00分
=4.06分
=2.01分
2022/01/01-2022/11/30
55分÷ 930 x 75.58
30分÷930 x 133.00
15分÷930 x 124.54
= 4.47分
= 4.29分
=2.01分
2022/12/01-2022/12/31
55分÷ 930 x 0.00
30分÷ 930 x 126.00
15分÷930 x 124.54
=0.00分
=4.06分
=2.01分
2023/01/01-2023/11/30
55分÷ 930 x 75.58
= 4.47分
30分÷930 x 133.00
= 4.29分
15分÷930 x 124.54
=2.01分
2023/12/01-2023/12/31
55分÷ 930 x 0.00
30分÷ 930 x 126.00
15分÷930 x 124.54
=2.01分
=0.00分
=4.06分
得分
13.41分
25.05分
12.06分
總分
50.52分
排名
3
序號3
甲
供應期
價格
能提供的報紙
交貨期
(55%)
種類數量(30%)
(15%)
2021/01/01-2021/11/30
55分÷ 930 x 131.64
30分÷930 x 154.00
15分÷930 x 112.31
= 7.79分
= 4.97分
=1.81分
2021/12/01-2021/12/31
55分÷ 930 x 154.00
30分÷930 x 154.00
15分÷930 x 112.31
= 9.11分
= 4.97分
=1.81分
2022/01/01-2022/11/30
55分÷ 930 x 131.38
30分÷930 x 154.00
15分÷930 x 112.31
= 7.77分
= 4.97分
=1.81分
2022/12/01-2022/12/31
55分÷ 930 x 154.00
30分÷930 x 154.00
15分÷930 x 112.31
= 9.11分
= 4.97分
=1.81分
2023/01/01-2023/11/30
55分÷ 930 x 131.48
= 7.78分
30分÷930 x 154.00
= 4.97分
15分÷930 x 112.31
=1.81分
2023/12/01-2023/12/31
55分÷ 930 x 154.00
30分÷930 x 154.00
15分÷930 x 112.31
=1.81分
= 9.11分
= 4.97分
得分
50.67分
29.82分
10.86分
總分
91.35分
排名
1
序號4
丁
供應期
價格
能提供的報紙
交貨期
(55%)
種類數量(30%)
(15%)
報價不被《開啟標書》委員會接納
序號5
戊
供應期
價格
能提供的報紙
交貨期
(55%)
種類數量(30%)
(15%)
2021/01/01-2021/11/30
55分÷ 930 x81.11
30分÷930 x 150.00
15分÷930 x 127.24
= 4.80分
= 4.84分
=2.05分
2021/12/01-2021/12/31
55分÷ 930 x 1.00
30分÷930 x 143.00
15分÷930 x 127.24
= 0.06分
= 4.61分
=2.05分
2022/01/01-2022/11/30
55分÷ 930 x81.11
30分÷930 x 150.00
15分÷930 x 127.24
= 4.80分
= 4.84分
=2.05分
2022/12/01-2022/12/31
55分÷ 930 x 1.00
30分÷930 x 143.00
15分÷930 x 127.24
= 0.06分
= 4.61分
=2.05分
2023/01/01-2023/11/30
55分÷ 930 x81.11
= 4.80分
30分÷930 x 150.00
= 4.84分
15分÷930 x 127.24
=2.05分
2023/12/01-2023/12/31
55分÷ 930 x 1.00
30分÷930 x 143.00
15分÷930 x 127.24
=2.05分
= 0.06分
= 4.61分
得分
14.58分
28.35分
12.3分
總分
55.23分
排名
2
總評分：
投標
序號
投標者/
公司名稱
價格
(55%)
能提供的報紙種類數量(30%)
交貨期
(15%)
總得分
排名
1
乙
10.43
22.65
8.76
41.84
4
2
丙
13.41
25.05
12.06
50.52
3
3
甲
50.67
29.82
10.86
91.35
1
4
丁
報價不被《開啟標書》委員會接納
5
戊
14.58
28.23
12.3
55.23
2
1.2.4 經評分後，“甲”總評分最高排名第一，“戊”排名第二、“丙”排名第三，“乙”排名第四。
1.2.5 《評審標書》委員會以“整體評分得分最高”為原則，建議判給予“甲”、判給金額為15,376,155.21澳門元。
2. 本部門分析評分結果及不作判給建議：
就本建議書第1.2點所述之情況，本部門詳細分析評分結果：
2.1 “甲”在價格的評分合計獲得50.67分，而排名第2之“戊”在價格的評分合計獲得14.58分，雙方差距達36.09分。但按照“能提供的報紙種類數量”及“交貨期”的得分作比較，“甲”在該兩項共得40.68分，而“戊”則共得40.65分，雙方差距只有0.03分，可見，“甲”在該兩項之得分並沒有佔優。但由於該公司在2021年至2023年的1月至11月份各年有49種報紙及12月份的全部報紙均以0.01澳門元報價，經本部門分析計算後，發現“甲”在2021年至2023年的1月至11月份的三次“價格”評分合共獲得23.34分，而“戊”的三次“價格”評分只獲得14.40分，雙方差距高達8.94分。然而，“甲”在2021年至2023年的12月份的三次“價格”評分合共獲得27.33分，幾乎接近滿分，相反“戊”在三次“價格”評分只得“0.18”分，而其他投標者/公司更只得“0”分。很明顯“甲”是利用以0.01元的報價手法而在“價格”的評分項目獲得高分，並將其他投標者/公司的得分壓低。
2.2 在總價格方面，“甲”的總投標價格為15,376,155.21澳門元，而“戊”則為11,550,639.00澳門元。考慮到“甲”能夠提供154種報紙，“戊”能夠提供150種報紙，經扣減4種報紙的相關費用(7,512.60澳門元，見附件七)後，“甲”的相對投標價格仍較“戊”高出3,818,003.40澳門元(約33%)。
2.3 經分析，其餘投標者/公司均沒有以0.01澳門元報價手法，評分結果沒有出現明顯的異常情況。以此論證，若投標者/公司按正常報價方式投標，投標總價格之高低與其“價格”得分排名將成負相關，即投標價格愈高則其評分得分總排名愈低，顯示“評標標準及其所佔之比重”的評分機制在一般情況下能夠發揮其相對公平的評分功能。
2.4 綜上所述，正如評審標書委員會在評分過程中指出“甲”於2021年至2023年的1月至11月份與12月份供應同一種報紙的單價差距極大，而且總期數相同，12月份更以0.01澳門元供應多期報紙。此外，該公司在2021年至2023年的1月至11月份每年各有49種報紙以及12月份的全部報紙以0.01澳門元報價，本部門認為“甲”利用以0.01澳門元的報價手法，目的僅在於使自身在“價格”方面的評分獲得絕對優勢，並壓低其他投標者/公司的評分，從而增加獲得判給之機會。眾所周知0.01澳門元的價格是無法提供正常數量之財貨，故本部門有責任對以不合理價格的提供之財貨提出合理的質疑，以維護評分的公平性，否則有違評分標準的設計原意及公開招標的公平性原則。此外，鑑於排名第1之“甲”以明顯較高的投標總金額於“價格”部分取得極大的評分優勢，因而出現價高者中標的不合理現象(在其他報價及評分條件相若情況下)，而涉及金額多達叁佰捌拾多萬澳門元，並不符合公帑合理善用原則，有損公共利益之嫌。基此，考慮到投標程序的公平性及公帑合理善用的原則，本部門建議根據“招標方案”第16.8項，基於公共利益對第0034/DGBP-DDRB/2020號建議書之公開招標“為文化局轄下公共圖書館供應2021至2023年度報紙”不作判給。
2.5 最後，本部門將吸取是次公開招標經驗，嚴謹地全面檢視及評估現有公開招標案卷的條文及“評標標準及其所佔之比重”的設計，以進一步完善評分機制，避免日後同類事件再次發生。
3. 為文化局轄下公共圖書館供應2021年1月至6月報紙—豁免公開招標及進行書面諮詢建議：
提供報紙閱覽服務是公共圖書館的一項重要服務，鑑於本建議書第1點所述之情況，且因重新開展公開招標程序需時，為維持報紙供應的及時性及連續性，滿足市民大眾的報紙閱覽需要，建議先以豁免公開招標及進行書面諮詢方式，索取“為文化局轄下公共圖書館供應2021年1月至6月報紙”之書面報價。
3.1預計費用：
按照第0034/DGBP-DDRB/2020號建議書所述(見附件一第1.1點)，本部門根據2020年度的判給費用計算，預計2021年度為15間公共圖書館訂購報紙135種合共1,399份的費用為5,325,151.38澳門元，經分折扣減訂購之數量後作估算，2021年1月至6月訂購報紙84種合共750份的費用為1,404,186.00澳門元，建議預留費用1,405,000.00澳門元，實際費用將按本部門確認供貨的報紙以實報實銷方式結算。
3.2 書面諮詢名單：
為降低流標風險，保障報紙供應，建議向全數在“文化局供應商電腦抽籤系統”內可提供相關財貨的本地公司(共十三間)進行書面諮詢(見附件八)。同時考慮到公平性原則，建議同時向前述公開招標之投標者/公司進行書面諮詢(共五間)，而“乙”同時為“文化局供應商電腦抽籤系統”中“報紙雜誌”群組的供應商，以及為公開招標的投標者/公司之一。綜上所述，建議向十七間本地公司進行書面諮詢(見本建議第5.4項)。
3.3 預計供應期間：2021年1月1日至6月30日。
3.4 詢價方案擬本(附件九)。
3.5 評分準則：
是次詢價的評分準則將根據下列綜合標準釐定而作出甄選，並以單獨各個項目評分最高者作判給準則；
每期報紙價格 100%
3.6 本部門將會按現行相關法律規定另呈建議書開展後續報紙供應之採購程序。
4. 財政承擔：
4.1 註銷原第0034/DGBP-DDRB/2020號建議書於2021至2024財政年度預留之款項如下：
財政年度
活動計劃
經濟分類
費用(澳門元)
2021
A01/141
32-01-04-00-00 -
辦事處消耗品
5,000,000.00
2022
相應活動計劃
5,700,000.00
2023
6,000,000.00
2024
500,000.00
合計:
17,200,000.00
4.2 本建議書的費用預計為1,405,000.00澳門元，由2021財政年度文化局運作預算活動計劃A01/141，經濟分類“32-01-04-00-00-辦事處消耗品”承擔，實際費用將按本部門確認供貨的報紙以實報實銷方式結算。
4.3 根據第15/2017號法律第三十五條的規定，所指負擔的總額應按支付年度作分段支付。
5. 法律依據：
5.1 按照第6/2020號社會文化司司長批示第一款(十九)項所轉授之權限，文化局局長批准作出由載於澳門特別行政區預算內關於文化局的開支表章節中的撥款承擔的、用於進行工程及取得財貨和勞務的開支，但以五十萬澳門元為限。故本建議書的金額已超越文化局局長的權限。基於此，根據第183/2019號行政命令第四款(三)項規定，審批本建議書費用之權限屬社會文化司司長。
5.2 如獲上級同意，建議提請社會文化司司長，根據第0003/IC-DGBP/2020號公開招標之“招標方案”第16.8項，基於公共利益批准對第0034/DGBP-DDRB/2020號建議書之公開招標“為文化局轄下公共圖書館供應2021至2023年度報紙”不作判給。
5.3 根據經五月十五日第30/89/M號法令修改的十二月十五日第122/84/M號法令第七條第一款b)項的規定，增添財貨及服務的預計金額超過750,000.00澳門元必須進行公開招標，但基於本建議書第3點所述理由、鑑於上次本部門進行公開招標時不作判給，為避免報紙供應中斷，影響報紙服務的時效性及連續性，以致無法滿足市民大眾的閱報需求，損害公眾利益，屬不可預見而導致之特別及緊急之情況，符合上述同一法令第七條第二款g)項及第十條的規定，建議批准豁免公開招標。
5.4同時根據上述同一法令第八條第一款、第二款及第三款的規定，基於本建議書第3.2點所述理由，建議向以下十七間本地公司進行“為文化局轄下公共圖書館供應2021年1月至6月報紙”之書面諮詢，預計費用為1,405,000.00澳門元，實際費用將按本部門確認供貨的報紙以實報實銷方式結算：
1) 乙
2) 己
3) 庚
4) 辛
5) 壬
6) 癸
7) 甲甲
8) 甲乙
9) 甲丙
10) 甲丁
11) 甲戊
12) 甲己
13) 甲庚
14) 丙
15) 甲
16) 丁
17) 戊
5.5 根據上述同一法令第十二條第一款b)項的規定，因是次購置財貨的預計金額超過500,000.00澳門元，故需訂定合同。
5.6 根據同一行政命令第二款(二)項的規定，建議委任開啟標書及評審標書委員會成員如下：
開啟標書委員會：
主席：組織及行政財政管理廳技術員甲辛；
委員：文化局技術輔導員甲壬：
委員：組織及行政財政管理廳人力資源及行政處技術輔導員甲癸；
候補委員：文化局技術輔導員乙甲；
候補委員：組織及行政財政管理廳人力資源及行政處技術輔導員乙乙；
候補委員：組織及行政財政管理廳財政及財產處技術員乙丙；
候補委員：組織及行政財政管理廳高級技術員乙丁。
評審標書委員會：
主席：公共圖書館管理廳廳長乙戊，其不在、出缺或因故不能視事時由其合法代任人出任；
委員：財政及財產處處長乙己，其不在、出缺或因故不能視事時由其合法代任人出任；
委員：文化局高級技術員乙庚，其不在、出缺或因故不能視事時由高級技術員乙辛代任：
秘書：圖書資源發展處技術員乙壬，其不在、出缺或因故不能視事時由技術員乙癸代任。
如上級同意，建議提請社會文化司司長予以批准。
圖書資源發展處處長
丙甲
附件：
一、本局第0034/DGBP-DDRB/2020號建議書正本；
二、第0003/IC-DGBP/2020號招標公告及招標文件副本；
三、5間投標者/公司提交之投標書及附件(公共圖書館管理廳收文編號1016-1020)
四、第0043/DGBP-DDRB/2020號開啟標書會議記錄正本；
五、第0069/DGBP-DDRB/2020號評審標書會議記錄正本；
六、第0069A/DGBP-DDRB/2020號評審標書會議記錄正本；
七、2021至2023年度“甲”與“戊”之報價比對表(相差之4種報紙)；
八、“文化局供應商抽籤系統”供應商清單(一般組別) - 報紙雜誌列印本；
九、為文化局轄下公共圖書館供應2021年1月至6月報紙 - 詢價方案(擬本)正本。
三、法律
上訴人提出了如下問題：
- 根據《行政訴訟法典》第76條及經第1條補充適用的《民事訴訟法典》第571條第1款b項的規定，被上訴之合議庭裁判無效；
- 被上訴裁判錯誤適用第63/85/M號法令第11條d項的規定；
- 被上訴實體絕對不合理地行使自由裁量權；
- 被上訴實體違反了行政當局在作出行為時應秉持之合法性、平等、公平、無私及善意原則。
3.1. 裁判無效
上訴人認為，根據《行政訴訟法典》第76條的規定，被上訴裁判應詳細列明已獲證實之事實，但中級法院沒有提及任何由上訴人於起訴狀中提出的事實，“故不能排除法院並沒有根據第76條的規定進行審理”。此外，被上訴法院在理由說明部分“亦沒有詳細交待上訴人提出之事實是否完全不獲得證實，以及完全不獲證實之理由”，因此，根據《行政訴訟法典》第76條及《民事訴訟法典》第571條第1款b項的規定，被上訴裁判無效。
《行政訴訟法典》第76條要求“判決及合議庭裁判應載明司法上訴人、司法上訴所針對之實體及對立利害關係人，並清楚準確概述在起訴狀、答辯狀或陳述書中之有用依據及有用結論，以及詳細列明已獲證實之事實，最後作出經適當說明之終局裁判”。
《民事訴訟法典》第571條第1款b項則將“未有詳細說明作為裁判理由之事實依據及法律依據”列為導致判決無效的情況之一。
上訴人質疑中級法院在事實方面所作的認定，但明顯沒有道理。
《行政訴訟法典》第76條僅要求法院在判決中“詳細列明已獲證實之事實”，而《民事訴訟法典》第571條第1款b項所規定的無效也僅適用於“未有詳細說明作為裁判理由之事實依據及法律依據”的情況，立法者從未要求法院在司法上訴中列舉其未予證實的事實或就其所認定的事實作出理由說明，從未要求法院說明用作形成其心證的依據。
就判決在事實方面的理由說明，本終審法院一直認為，在撤銷性司法上訴中，判決無需指出不予認定的事實，無需具體列明用以認定已證明事實的證據方法以及對裁判者心證的形成具決定性的依據。4
在現被上訴裁判中，被中級法院轉載的被上訴批示是在文化局所作的不作判給建議書上作出的，該建議書對在有關公開招標程序中發生的重要情況(包括招標的預計總金額、投標書、開啟標書委員會的決議、評審標書委員會的決議、評分結果及不作判給的建議等)作出了概述。
根據《行政程序法典》第115條第1 款的規定，有關建議書構成被上訴批示的組成部分。
上訴人指出其在司法上訴中已陳述了第0069A/DGBP/DDRB/2020號會議記錄的內容，以及援引了文化局第0003/IC-DGBP/2020號公開招標《為文化局轄下公共圖書館供應2021至2023年度報紙》之預算金額、過往的招標(第0002/IC-DGBP/2019號公開招標《為文化局轄下公共圖書館供應2019年4月至2020年12月報紙服務》)判給價格及兩者之對比、以及被上訴實體在2021年1月至6月就同等服務設定之判給標準，但此等種種事實均未被審理及考慮。
上訴人所述並非與事實完全相符。
實際上，在中級法院所轉載的被上訴批示中已明確指出涉案公開招標的預計總金額以及上訴人所指會議(2020年11月5日會議)的決議內容，當中指出，“就以上出現單價低於0.01澳門元或及無限小數的情況，評審標書委員會審視《招標方案》及《承投規則》，並未發現有關標價涉及違反或抵觸招標《招標方案》或《承投規則》的規定”，最後評審標書委員會以“整體評分得分最高”為原則，建議判給予現上訴人。
有關2021年1月至6月就同等服務設定的判給標準亦詳載於構成被上訴批示組成部分的建議書中。
另一方面，我們認為，《行政訴訟法典》第76條中有關“詳細列明已獲證實之事實”的要求僅指對案件作出裁判屬重要的事實，而非上訴人所陳述的所有及任何事實。
在本案中，在被上訴批示中看不到文化局之前進行的招標中的判給價格對該決定有什麼影響，被上訴實體是「鑑於排名第1之“甲”以明顯較高的投標總金額於“價格”部分取得極大的評分優勢，因而出現價高者中標的不合理現象(在其他報價及評分條件相若情況下)，而涉及金額多達叁佰捌拾多萬澳門元，並不符合公帑合理善用原則，有損公共利益之嫌」而基於“公共利益”的考慮作出不作判給的決定。
看不到上訴人就文化局過往招標的判給價格、該價格與本次招標價格的對比以及在2021年1月至6月就同等服務設定之判給標準所作的陳述對解決上訴人提起上訴的實體問題有什麼重要作用。
因此，不存在被上訴裁判違反《行政訴訟法典》第76條的規定之嫌，不會導致裁判無效。
本終審法院認為，如果法院沒有將當事人列舉且未被另一方提起爭執的事實視為獲得證實，這種遺漏不屬於《民事訴訟法典》第571條第1款b項所指判決無效的情況。而是審判錯誤的問題。5
3.2. 第63/85/M法令第11條d項的規定
被上訴實體是根據“招標方案”第16.8項的規定，基於公共利益而不作判給。
涉案公開招標的“招標方案”第16條涉及“判給及不作判給權之保留”事宜，明確了判給的標準(16.1項至16.3項)，尤其是判給實體有權不作判給的幾種情況(16.4項至16.9項)。
根據第16.8項，“判給實體有權基於公共利益不作判給”。
同時，“招標方案”第20.2項明確指出，“凡本招標方案及承投規則沒有特別規範之事宜，將遵照可適用的法例，尤其是七月六日第63/85/M號法令以及經五月十五日第30/89/M號法令所修改之十二月十五日第122/84/M號法令規定處理”。
第63/85/M號法令旨在規範公共部門購置物品及取得服務的法律制度。
上述法令第11條涉及“旨在定出招標程序中須遵守之規定”的招標方案，該條d項明確要求公共部門在招標方案中“須載明判給實體保留為公共利益而屬適宜時不作出判給之權利”。
既然立法者要求在招標方案中載明如此內容，當然亦就賦予了公共部門保留因公共利益而不作判給的權利。
涉案公開招標“招標方案”第16.8項有關“基於公共利益不作判給”的規定正是基於第63/85/M號法令第11條d項而作出的。
換言之，在公共部門購置物品及取得服務的程序中，相關判給實體有義務在“招標方案”中根據第63/85/M號法令第11條d項的規定載明該實體有權基於公共利益的考慮而不作判給。
雖然第63/85/M號法令第38條(不判給之權利)明確列舉了判給實體有權不作出判給的四種情況，但我們認為該條規定並未排除判給實體因第11條d項的規定而被賦予的基於公共利益的考慮而不作判給的權利，否則在招標方案中載明“判給實體保留為公共利益而屬適宜時不作出判給之權利”就是無用之舉，沒有任何意義。
上訴人引用葡萄牙最高行政法院退休法官João António Valente Torrão (杜能)的觀點，認為第63/85/M號法令第11條d項的規定違反了《行政程序法典》第8條所規定的善意原則，在判給義務方面已經沒有作用，甚至因第74/99/M號法令的相關規定而已被廢止，因為該法令並沒有與第63/85/M號法令第11條d項類似的條款，公共行政部門只有在第63/85/M號法令第38條及第74/99/M號法令第96條所明確規定的情況下才可以不作判給。由於在本案中沒有出現上述兩個條文所規定的情況，故被上訴實體沒有自由裁量權，僅可以作出被限定的判給行為。
在對不同觀點給予高度尊重的前提下，我們認為第63/85/M號法令第11條d項仍有其適用空間，並未因第74/99/M號法令的相關規定而實際被廢止。
第74/99/M號法令是用以規範公共工程承攬合同的法律制度，與第63/85/M號法令所規範的標的明顯有別，而且第63/85/M號法令第11條d項的規定從未被第74/99/M號法令或其他法規修改，亦未被廢止。
Marcello Caetano教授認為，雖然一般認為是否判給屬於自由裁量的權力，行政部門甚至有權宣告已經走到判給階段的招標沒有效力，或者因對其不適宜而拒絕所有的投標，但不能忘記招標有時會牽涉到不同的利益，而因招標公告而造成的期望不應該沒有任何合理理由而被破滅，因此在法律中對不判給的權利加以限制，在特定的情況下行政部門可以行使自由裁量權。6
José Manuel Sérvulo Correia也認為行政部門具有因與競投者提交的投標書質量無關的理由不作判給的權利，該權利來源於行政當局廢止其原先要約(及簽訂合約的決定或決議)的保留，這種保留很多時候會在招標方案中明確予以規定，有時相對於某些合同則由法律來加以確定。該作者還引用與澳門《民法典》第222條第1款相似的規定來說明上述“廢止的保留”並非公共合同所原有及獨有。7
事實上，根據《民法典》第222條(要約之不可廢止性)第1款的規定，“要約在相對人接收或知悉後不得廢止，但另有意思表示者除外”。
在本案中，即便不考慮第63/85/M號法令第11條d項的規定，“判給實體有權基於公共利益不作判給”的條款明確載於“招標方案”中。
眾所周知，除其他原則外，在行政法中還遵循謀求公共利益原則，行政機關有權限(及有義務)謀求公共利益，行政機關作出的行為應該符合公共利益，不能與公共利益相悖而行。
立法者甚至賦予行政當局“基於公共利益且經適當說明理由，單方解除合同”的權利，但不影響支付合理的損害賠償(《行政程序法典》第167條c項)。
換言之，即便是在已簽訂行政合同的情況下，行政當局仍保留基於公共利益的考慮而單方解除合同的權力。
由此可見公共利益的重要性，是行政當局在決定作出行為時需考慮的重要因素。
一如檢察院主任檢察官在其意見書中所言，基於公共利益不作判給不僅是可能的，更是判給實體應盡的義務，僅僅因為在某一時刻為簽訂合同而展開了相關程序就強制要求判給實體簽訂顯示與公共利益相悖的合同是無意義的。
當然，參與公開招標的投標人對行政當局作出判給抱有的合理期望也不容忽略，但在招標方案已明確指出判給實體可基於公共利益不作判給的情況下，判給實體對公共利益的考慮明顯優於個人的期望，孰輕孰重已不言而喻。
概括而言，我們認為公共利益仍然是不作判給的理由之一， 無論是第63/85/M號法令第11條d項還是涉案公開招標的招標方案中均明確載有相關內容，被上訴實體保留基於公共利益的考慮而不作判給的權利。
上訴人提出的被上訴實體必須作出被限定的判給行為的主張不能成立。
3.3. 自由裁量權及基本原則
上訴人指稱被上訴實體援引公共利益的理由而不作判給，“根本是絕對不合理行使自由裁量權”，違反了行政當局在作出行為時應秉持的合法性、平等、公平、無私原則及善意原則。
本終審法院一直以來的觀點認為，除例外情況以外，在行政當局行使自由裁量權的範圍內，如不涉及由被限定的決定解決的事宜，則行政當局所作出的決定不受法院審查。只有在行使自由裁量權時出現明顯錯誤或絕對不合理行使自由裁量權時才構成可以被司法審查的違法情況(《行政訴訟法典》第21條第1款d項)。
在自由裁量權範圍內，或者原則上在行政當局被賦予自由評價及決定空間的情況下，不能由法院判定行政當局的決定是否就是假設法院被法律賦予該職責時將會作出的決定。這是一個只能由行政當局作出的考量，法院的職能是要判斷行政當局在行使自由裁量權時，是否有因違反適度或其他原則而出現明顯的錯誤或絕對不合理的情況。8
因此，法官的介入只是為了審理出現嚴重錯誤、絕對不合理或存在明顯及不可容忍地違反行政法一般原則的情況。
在本案中，被上訴實體基於公共利益而不作判給。
上訴人辯稱“公共利益指的是以整個社會為考慮基礎，例如是牽涉到公共安全、教育、公共衛生、文化、社會發展利益、集體運輸等”，而在涉案公開招標之倘有判給中，根本沒有出現或牽涉任何上述任一種情況，並且價格高低非屬公共利益之考量，故對上訴人作出判給決定根本沒有違反公共利益。對此我們不能予以認同。
事實上，如果說公共安全、教育、公共衛生、文化、社會發展、集體運輸等等毫無疑問屬於公共利益範圍的事宜，審慎、合理及良好地管理和運用公共資源(包括土地資源及公帑)亦當屬行政當局應予考慮的公共利益。
根據《行政程序法典》第4條的規定，謀求公共利益是行政機關作出行為的目標，謀求公共利益原則與合法性原則緊密相關。從該原則可產生多個重要的實際後果，其中之一為：謀求公共利益意味著行政機關有良好管理的義務，即有義務選擇從技術及財政角度來看屬最佳的解決方案。9
現被上訴的行政行為明顯是為了謀求其中一種公共利益，達到審慎、合理及良好管理和運用公帑的目的。
在本案中，雖然評審標書委員會認為沒有發現上訴人的標價涉及違反或抵觸《招標方案》或《承投規則》的規定，並以整體評分得分最高為原則建議向上訴人作出判給，但一如被上訴實體所指，上訴人以0.01澳門元就多期報紙作出報價，此種報價手法為其僅有，藉此獲得在“價格”方面評分的絕對優勢，並最終成為整體評分得分最高者，以致出現了報價最高者“中標”的不合理現象。
雖然在涉案公開招標中價格並非唯一的考慮因素，但在三項評標標準中卻佔最重比例(55%)，由此可知價格對評標的重要性。
事實上，上訴人在另兩項評標標準(“能提供的報紙種類數量”及“交貨期”)方面的得分與排名第二的競投者的得分相差無幾，僅在“價格” 評分項目因以0.01澳門元報價而取得絕對優勢，很明顯上訴人是通過這種報價在整體評分方面獲得高分，最終被評為第一名。
在這種情況下，上訴人以最高總報價而被評為第一顯然是不正常的，且涉及的金額高達叁佰捌拾多萬澳門元，故被上訴實體有義務審慎行使其自由裁量權，審慎考慮是否作出判給。
被上訴實體為合理善用政府公帑而選擇不作判給，正是謀求公共利益之舉，在行使自由裁量權方面沒有犯下任何明顯錯誤，也沒有出現絕對不合理的情況。
值得留意的是，相關行政部門已經察覺了上述不正常現象，並「將吸取是次公開招標經驗，嚴謹地全面檢視及評估現有公開招標案卷的條文及“評標標準及其所佔之比重”的設計，以進一步完善評分機制，避免日後同類事件再次發生」。
毫無疑問，《招標方案》及《承投規則》均由判給實體預先設定。即使沒有發現上訴人的標價涉及違反或抵觸相關規定，在發現上訴人以最高報價而被評為第一的明顯不正常現象且涉及的差額高達叁佰捌拾多萬澳門元的情況下，被上訴實體仍有權根據法律規定及《招標方案》的相關條款，以維護公共利益為由作出不判給的決定。
必須考慮到本案的具體情況，即公開招標的目的是為公共圖書館供應報紙，並不涉及複雜的技術性問題，故判給實體僅設置了三項評分標準，即“價格”、“能提供的報紙種類數量”及“交貨期”，而其中“價格”項目所佔比重最高(55%)，這是可以理解的，因為確實應該著重考慮價格的因素。
被上訴實體不作判給的決定有法律依據，沒有違反合法性原則。
作為法律的基本原則，《行政程序法典》第5條規定的平等原則要求行政機關面對相同情況時作出相同處理，同等情況同等對待。在本案中，完全看不到被上訴實體違反了該原則，上訴人甚至沒有列舉出其認為相同或類似但卻被區別對待的個案。
根據《行政程序法典》第7條的規定，公共行政當局從事活動時，應以公正及無私的方式對待所有與其產生關係者。在本案中，看不到顯示被上訴實體徇私或不公平等待上訴人的跡象，被上訴實體是基於公共利益的考慮而決定不作判給。
第8條所規定的善意原則則要求公共行政當局與私人“均應依善意規則行事及建立關係”，而遵行該原則時，應考慮在具體情況下需重視的法律基本價值，尤應考慮有關活動使相對人產生的信賴和已實行的活動所擬達致的目的。在本案中，即使上訴人對相關判給抱有期望，但被上訴實體基於公共利益的考慮而行使法律賦予的權利不作判給，並未明顯違反善意原則。
總而言之，在不作判給的行為中看不到被上訴實體明顯錯誤或絕對不合理地行使自由裁量權，並沒有明顯違反上訴人所指的各項原則，故被上訴行為沒有應予指責之處。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴敗訴。
訴訟費用由上訴人承擔，司法費訂為8個計算單位。
裁判書制作法官
宋敏莉
第一助審法官
司徒民正
第二助審法官
岑浩輝
2021年9月8日
出席評議會的檢察院司法官：鄧澳華
1 原文為：“(…) Não nos parece que a referida alínea (第63/85/M號法令第11條第d)項規定) possa ter hoje qualquer efeito no dever de adjudicação, devendo até considerar-se derrogada e omitida nos programas dos concursos, em face do direito posterior (第74/99/M號法令). Com efeito, e pelas razões atrás referidas, aquela alínea viola o princípio da boa-fé previsto no artº 8º do CPAM e que deve nortear toda a actividade administrativa. (…) Ora, a abertura de um procedimento pré-contratual destina-se a satisfação de necessidades públicas no âmbito da aquisição de bens e serviços ou realização de empreitadas de obras públicas, estando previsto na lei e devendo, naturalmente, culminar com um ato final-o ato de adjudicação. Não faria, por isso, sentido que a entidade adjudicante pudesse depois não adjudicar no uso de um poder discricionário e violando as espectativas dos concorrentes, ainda que advertidos antecipadamente da possibilidade de não adjudicação. Deste modo, a não adjudicação está sujeita ao princípio da legalidade e só terá lugar nos casos expressamente previstos na lei (artºs 38º do DL nº 63/85/M e 96º do DL nº 74/99/M). Foi talvez por causa dos princípios estabelecidos no CPAM, publicado posteriormente ao DL nº 63/85/M (em especial da boa-fé, da confiança e da legalidade) que o Decreto-Lei nº 74/99/M acabou por não conter norma semelhante àquela alínea d), apenas permitindo a não adjudicação verificando-se algum dos factos previstos no seu artº 96, do qual se destaca particularmente, em defesa do interesse público, o da alínea e).”。
2 原文為：“… no entanto, que aquela norma se deve considerar derrogada, até porque não existe no DL 74/99/M norma equivalente, e pelo contrário, a alínea d) do seu artº 96º esclarece que a não adjudicação por motive de interesse público tem de resultar de grave circunstância superveniente. Deste modo, a enumeração é taxativa e só pode deixar de haver adjudicação nos casos expressamente previstos naquelas normas ou com base em circunstâncias supervenientes ou imprevistas verificadas posteriormente à abertura do procedimento. Fica, assim, afastada a possibilidade legal de a entidade adjudicante deixar de proceder à adjudicação com fundamentos diferentes dos previstos nas normas citadas.”。
3 原文為：“Terá a entidade que lança o procedimento o dever de adjudicar o contrato? Há quem defenda que também aí os procedimentos são discricionários, isto é são livres, podendo a entidade adjudicante decretar, sem efeito, o procedimento que tenha chegado ao ponto da adjudicação, porque o governo mudou de opinião e quer agora fazer coisa diferente daquilo que submeteu a concurso. Não parece que seja assim. Estamos perante um procedimento pré-contratual que se encontra subordinado aos princípios da boa fé, da justiça e da proporcionalidade, o que traz implícito que não obstante a Administração estar vinculada a ditames do interesse público, não pode tratar os particulares, seus co-contrantes, como um saco de batatas que se atira para um canto, quando já não é necessário. Por isso não se trata de um poder discricionário mas de um poder vinculado.”。
[1] 註：是次共訂購報紙135種(見附件二《招標方案》)，其中澳門日報、華僑報、文匯報、明報、信報、蘋果日報(香港)、經濟日報因應供應日期有不同訂購方式，故報價項目共155個。2021至2023年度共有3個“1至11月”及3個“12月”報價表單，合共6個報價表單，因此，評分項目總數：155X6=930。
4 詳見終審法院2009年6月29日在第32/2008號案件、2012年11月14日在第65/2012號案件及2021年4月21日在第21/2021號案件中作出的合議庭裁判。
5 終審法院2004年7月14日於第21/2004號上訴案中作出的合議庭裁判。
6 «Manual de Direito Administrativo»，Coimbra，1991，第一冊，第605頁。
7 «Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos»，1987年版，重印，2013，第701頁至第703頁。
8 終審法院2019年5月22日在第104/2014號上訴案中作出的合議庭裁判。
9 Lino Ribeiro及José Cândido de Pinho所著：«Código do Procedimento Administrativo de Macau, Anotado e Comentado» ，第69頁至第74頁。
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第116/2021號案 第64頁