上訴案件編號﹕6/2021
合議庭裁判日期﹕二零二一年十一月二十五日
主題﹕
居留許可續期
常居地
生活中心
裁判書內容摘要﹕
根據第4/2003號法律第九條第三款規定，申請居留許可的目的必須是以澳門特別行政區為生活中心及常居地。
裁判書製作法官
賴健雄
澳門特別行政區中級法院
行政司法上訴卷宗第6/2021號
合議庭裁判
一、序
A，身份資料詳見於本卷宗，就澳門特別行政區保安司司長於二零二零年十一月四日，作出不批准其續期居留許可申請的批示不服，向本中級法院提起上訴，其上訴理由結論如下：
1. 本司法上訴的訴訟標的，是被上訴實體 - 保安司司長決定不批准上訴人居留許可續期申請的決定。
2. 被上訴決定中的依據因沾有事實前提的錯誤之瑕疵之瑕疵而應被撤銷，因被上訴實體在作出不批准司法上訴人居留許可續期時所依據之事實錯誤及不充分。
3. 上訴人妻子在2019年在10月19日於澳門XX醫院分娩了一名兒子。
4. 上訴人及上訴人妻子於2020年01月14日離澳前一直在澳門XX醫院陪同其剛出生之兒子保健及接種疫苗及辦理澳門居民身份證等事宜，最後一次接種疫苗的日期便是2020年01月10日。
5. 澳門於2020年01月22日發現第一宗新冠肺炎確診病例。
6. 故上訴人及上訴人妻子在2020年01月14日後便按中國內地政府部門及澳門特區政府的呼籲減少外出及出入人多的地方，繼續暫住於內地中山市。
7. 再者，於2019年03月27日至2019年08月12日這段期間，中國廣東省中國廣東省有關衛生部門宣佈對所有經廣東口岸入境人員(含港澳臺地區，含中轉旅客)實行核酸檢測全覆蓋，並集中隔離醫學觀察14天的措施。
8. 上述措施在社會上稱為「封關」，即實質上令大部分內地及澳門的居民不可能自由在廣東省與澳門之間出入。
9. 根據澳門衛生局資料顯示，第一宗病例確診時間為2020年01月22日，最後一宗病例確診時間為2020年06月26日。
10. 換言之，由2020年01月至同年06月約5個月的時間澳門均有確診病例出現是澳門疫情相對嚴峻的時期。
11. 上述這段期間正是上訴人及其配偶與兒子暫住於中山的期間。
12. 故此，起碼在2020年01月至同年06月約5個月的時間澳門疫情情況不是如被上訴決定所稱是平緩的。
13. 當澳門疫情相對平穩時，上訴人及其妻子便於2020年07月17日帶同彼等的兒子到澳門XX醫院保健及接種疫苗。
14. 終審法院第58/2020號案的合議庭裁判中提及的由澳門治安警察局局長針對一宗集會及示威申請的分析報告及衛生局疾病預防控制中心分別發出的數份防疫指引均明確說明澳門特區政府為有效應對新型冠狀病毒肺炎疫情發展，先後採取了多項嚴厲的管控措施，包括出入境管制、停工停課、關閉娛樂場、強制14天醫學觀察的措施。
15. 於2020年5月15日，內地的本地感染病例連續三日出現上升，顯示當時防疫形勢仍然嚴峻。
16. 另外，新型冠狀病毒肺炎是一種十分嚴重的疾病，至今仍未有百分百根治的醫療方法，其病死率由1%至10%不等，而其傳染性十分強烈，感染者在無症狀或症狀輕微時已具有強烈的傳染性。
17. 同時，至少直至2020年06月，澳門特區政府仍對新型冠狀病毒肺炎疫情採取謹慎的態度，一直呼籲市民減少或避免聚集。
18. 根據《行政程序法典》第八十六條規定，上述上訴人提出的上述大部分事實是被上訴實體應知悉及作出決定時應考慮的事實。
19. 綜上，被上訴實體在作出被上訴決定時錯誤理解是次發生的新新型冠狀病毒肺炎疫情的情況，從而作出被上訴的決定。
20. 被上訴決定沾有事實前提錯誤的瑕疵，應依法予以撤銷。
21. 除事實前題錯誤外，被上訴決定尚有錯誤解釋法律的違法瑕疵而應被予以撤銷。
22. 被上訴實體在被上訴批示中援引及錯誤解釋第4/2003號法律第9條第2款及第5/2003號行政法規第22條第2款之規定。
23. 上訴人認為需要看上訴人及上訴人配偶不在澳門的原因，是否可合理推論出上訴人及上訴人配偶已不在澳門通常居住，並藉此認為彼等不符合團聚的目的。
24. 首先，一如上述內容所陳述，廣東省與澳門「封關」期間已達140多天(自2020年03月28日起生效直至2020年08月12日)。
25. 由2020年01月至同年06月約5個月的時間澳門均有確診病例出現，是澳門疫情相對嚴重的期間。
26. 其次，根據澳門特別行政區政府呼籲及衛生局的指引，相關部門自發現新型冠狀病毒肺炎疫情(2019年12月31日)至今一直要求市民減少外出及羣眾聚集。
27. 新型冠狀病毒肺炎是一種傳染性十分強烈之疾病，且至今仍沒有百分百有效的治療方式。
28. 在外出及經口岸入境澳門會危害上訴人、上訴人妻子及等初生兒子之生命法益時，上訴人需要優先考慮彼等之生命法益。
29. 因此，上訴人及其妻子未能於封關期間回澳門屬於不可抗力的情況，不可歸責於上訴人的事由。
30. 除此之外，上訴人在獲准在澳門定居(至少在2015年起)起計直至提起本司法上訴之日起計已獲批准三次居留許可續期的申請，可證明上訴人一直以澳門作為常居地。
31. 上訴人自2012年起至2018年一直在澳門工作。
32. 上訴人妻子在分娩前亦一直在澳門工作。
33. 上訴人也選擇其兒子在澳門分娩，以及在出生後均在澳門的醫院進行保健及接種疫苗。
34. 上述事實均可以證實上訴人及其妻子至少在2015年後一直視澳門為生活中心及常居地。
35. 故此，被上訴決定單純以上訴人及其妻子的在澳日數作出結論認為上訴人及其妻子違反了獲批居留許可的目的是錯誤解釋及適用上述法律規定。
36. 故此，被上訴決定沾有適用法律的瑕疵，被上訴決定應依法予以撤銷。
綜上所述，現向尊敬的法官 閣下提出請求：
i) 請求接納本司法上訴中的主張及結論，從而根據«行政訴訟法典»第21條第1款d)項及«行政程序法典»第124條規定，因行政行為沾上違反法律之瑕抗，判處司法上訴人勝訴，撤銷被訴實體作出的被訴行政行為；
ii) 根據《行政訴訟法典》第52條和第55條的規定，請求法官 閣下命令傳喚被訴實體於法定期限內提出答辯。
懇請 閣下一如既往作出
公正的裁決!
被上訴實體保安司司長依法經傳喚提出答辯，主張被上訴行為不存在任何瑕疵，請求法院裁定上訴理由不成立 (見本卷宗第48至51頁)。
隨後卷宗依法送交檢察院作檢閱，尊敬的檢察院司法官就上訴的標的問題發表如下的法律意見，當中指出被上訴的批示並沒有上訴人所指的瑕疵，主張上訴應予裁定理由不成立：
在起訴狀中，上訴人A請求撤銷保安司司長閣下於2020年11月4日所作之批示（見P.A.第123頁），該批示同意治安警察局居留及逗留事務廳第300102/SRDARPREN/2020P號補充報告書之意見（見P.A.第113-115頁），不批准他的居留許可續期申請。為支持其訴求，他提出了兩個理由，即：（一）事實前提錯誤，（二）錯誤適用和解釋法律。
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1. 事實前提錯誤
在被訴批示中，保安司司長閣下明確指出“予以完全轉錄”治安警察局居留及逗留事務廳第300102/SRDARPREN/2020P號補充報告書之內容。這清晰、確鑿地意味著，此｢補充報告書｣構成被訴批示的組成部分，其第6點之全文為：綜合本案分析，申請人陳述內容，稱其配偶分娩，本人及妻子的家人常不在澳門，故回國內與妻子家人一起生活，妻子好調理身體，兒子可得到更好照顧；因疫情關係，不想冒險帶兒子出入關口和車站等人多地方，故一直未能回澳。有關行為為個人選擇。另一方面，澳門在防疫方面一直處於相對平緩，亦從沒有對居民採取拒入境措施。雖然冠狀病毒疫情對出入關有一定不便及管制，然而申請人持澳門居民身份證，仍可在遵未有關防疫措施的前提下自由進出境，並不影響其倘有意留澳生活的情況，故認為有關理由並不充份。鑑於申請人及配偶沒有在澳共同生活，與原獲批居留之目的（在澳與配偶團聚）不符。因此，經考慮第4/2003號法律第9條第2款所指各項因素，尤其3項，及第5/2003號行政法規第22條第2款之規定，建議不批准是次的居留許可續期申請。
以“事實前提錯誤”名目，司法上訴人聲稱（起訴狀第35條及第19點結論）：被上訴實體在作出被上訴決定時錯誤理解是次發生的新型冠狀病毒肺炎疫情的情況，從而作出被上訴的決定。顯而易見，司法上訴人提出之“事實前提錯誤”的實質在於他不認同行政當局之判斷，即“澳門在防疫方面一直處於相對平緩，亦從沒有對居民採取拒入境措施。雖然冠狀病毒疫情對出入關有一定不便及管制，然而申請人持澳門居民身份證，仍可在遵未有關防疫措施的前提下自由進出境，並不影響其倘有意留澳生活的情況……”
在澳門，可謂眾所周知的社會共識是：澳門是最安全的少數“避風港”之一，是新型冠狀病毒傳播最和緩的城市。政府固然高度重視抗疫防疫，且雷厲風行地斷然採取了一系列措施，然則，對澳門居民從未採取拒絕入境的措施，而且，對於從中國內地“疫區”之外地區返回澳門的居民也從未實施強制隔離。總之，上述“行政當局之判斷”包括司法上訴人“仍可在遵未有關防疫措施的前提下自由進出境”的結論不容置疑、無懈可擊。
針對司法上訴人提及之治安警察局局長在終審法院第58/2020號程序中之答辯及行政當局關於預防新型冠狀病毒的立場（參見起訴狀第27-28條），有必要指出，訴諸常識性理性與價值，不言而喻的是：司法上訴人在本案中提出之問題與終審法院在第58/2020號程序中須解決之問題不可相提並論、等量齊觀。的確，前者在於疫情是否構成司法上訴人與配偶在2020年1月14日至7月16日期間一直不在澳門生活的合理理由？他們一家三口（在這段期間）是否可以返回澳門生活？後者則在於——第58/2020號程序中之上訴人擬於2020年6月4日18至23點在XX前地XX對出地段舉行的數百人參加的集會，對澳門特區之公共衛生與公眾健康造成的風險？
基於兩者之間存在的一目了然的差異，司法上訴人提及的具體例證顯然不適宜、不相稱，無力否定或者動搖上述“行政當局之判斷”的精確性——無可否認，司法上訴人仍可在遵未有關防疫措施的前提下自由進出境，並不影響其返回澳門。鑑於此，他提出的“事實前提錯誤”不能不是無稽無據。
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2. 錯誤適用和解釋法律
司法上訴人提出的第二個理由是錯誤適用和解釋法律，具體而言，他聲稱：他與配偶之所以長期不在澳門生活是由於不可抗力，屬於不可歸責（起訴狀第49條）；實際上，他本人與配偶一直視澳門為生活中心和常居地（起訴狀第56條）；鑑於此，被訴批示錯誤適用第4/2003號法律第9條第2款，尤其是第2款第3項，及第5/2003號行政法規第22條第2款。
為分析這一論點，首先有必要指出：在本案中，上訴人申請“居留許可”之唯一理由是與擁有澳門特別行政區永久居民身份的配偶D團聚，毫無疑問，行政當局賦予他“居留許可”之唯一前提也在於其配偶D是澳門特別行政區永久居民，夫妻團聚是他獲得“居留許可”之目的。這必然意味著，他們須澳門為生活中心和常居地。
我們認為，也有必要強調行政當局對司法上訴人的兩次清晰提醒（見P.A.第52與71頁）：根據第5/2003號行政法規第22條第2款之規定，居留許可的續期取決於申請個案是否符合第4/2003號法律和上述行政法規所規定的前提和要件，特別是居留許可申請人與其團聚對象是否在澳共同生活，即自所獲批給之居留許可續期生效日（2016年9月7日）起計的每一周年裡以澳為生活中心，並在澳居留不少於183天，每次離澳連續不超過半年。
儘管如此，書證顯示而且司法上訴人承認的確鑿事實是：在2019年9月至2020年8月期間，他本人在澳門實際居住109天，其配偶D實際居住76天；自2020年1月14日離開澳門，他們直至2020年7月16日才返回澳門，超逾6個月沒有在澳門生活。
就“通常居住”之含義，終審法院清晰指出（參見第182/2020號程序中之裁判）：二、“通常居住者”的身份必須代表一個具有一定時間跨度及質量程度的“事實狀況”，因為該身份還要求具備某種“連結因素”的性質，顯示出“與某地”(或地區)“具有緊密且實際的聯繫”，有在此地居住以及擁有和維持居所的真正意圖。三、因此，並不僅僅要求“親身出現”在某一地區作(單純的)“逗留”(即所謂的“體素”)，而且還要求在逗留時具有(真正的)“成為該地區居民的意圖”(“心素”)，這個意圖可以通過其個人、家庭、社會及經濟日常事務等多個能夠顯示“切實參與及分享”其社會生活的方面予以評估。
此外，終審法院也精闢申明（參見第190/2020號程序中之裁判）：三、僅從一名之前獲批在澳門的居留許可的人士“暫時不在”澳門的事實中並不能必然得出他已經不再“通常居住”於澳門的結論。四、然而她“長期不在”澳門，鑒於她的解釋是出於“工作上的原因”，因此為維持（或註銷）其所獲得的居留許可的效力，她負有舉證責任去證明相關原因。據此，我們可以作如下的引申：在本案中，由於存在強烈跡象（司法上訴人連續6個月不在澳門居住這一事實）顯示司法上訴人不以澳門為常居地和生活中心，所以，他須承擔舉證責任以證明他與配偶長期不在澳門居住是基於客觀原因。
自始至終，司法上訴人的解釋是：他和家人回到中山市是為了剛分娩的妻子及幼小兒子有足夠的親人照顧，其後，遇上新型冠狀病毒肺炎肆虐，為保護兒子的健康及不想冒險帶幼兒出入關口和車站等人多的地方，於是他與家人在2019年9月至2020年8月期間逗留在中山市，未返回澳門居住，這一切是為了配合當時特區政府所作的防疫措施（見起訴狀第8條至第32條）。在完全尊重不同見解之前提下，我們冒昧地認為：他未能充分證明，他本人與配偶在2015年之後一直以澳門為生活中心和常居地。
以我們淺見，若干事實皆顯示自2019年起他們不再以澳門為生活中心和常居地。其一，司法上訴人兒子於2019年10月19日出生，其配偶於2018年9月9日自願離職（卷宗第16頁與第38頁），可見她在受孕之前已經離職；其二，他承認其在｢XX中心｣的工作終結於2018年（起訴狀第52條）；其三，其配偶是隨父母獲得澳門的居留許可（見P.A.第10頁），可以肯定其配偶之父母取得澳門永久居民身份之時間早於其兒子出生，因此，司法上訴人之岳父岳母可以毫無障礙、不受限制地來澳門照顧其配偶與兒子，無須產婦與初生嬰兒舟車勞頓地去中山休養。
這些事實令我們傾向於認為，被訴批示同樣沒有法律錯誤之瑕疵。
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綜上所述，謹此建議法官 閣下：裁決上訴人A敗訴，維持被訴批示。
經兩位合議庭助審法官依法檢閱後，本上訴提交評議會審理。
本中級法院在地域、事宜和層級上具管轄。
本上訴程序形式正確，且不存在任何有礙本法院審理本上訴並須先作解決的無效情事及先決問題。
各訴訟主體具有訴訟主體的人格及能力，且對本上訴具有正當性。
二、 理由說明
根據本卷宗所載資料，下列者為審理本上訴所依據的重要事實：
- 上訴人A於二零一五年九月獲批准在澳門居留與妻子D團聚；
- 二人之兒子於二零一九年十月十九日在澳門出生；
- 於二零一九年九月至二零二零年八的期間，上訴人在澳門實際居住一百零九天；其配偶D實際居住七十六天；
- 上訴人及其配偶自二零二零年一月十四日離開澳門，直至二零二零年七月十六日才返回澳門，超逾六個月沒有在澳門生活；
- 澳門治安警察局居留及逗留事務廳第300102/SRDARPREN/2020P號補充報告書指出因上訴人及配偶在申請續期前一年的期間內，絕大多數時間並不在澳門居住，與當初批准居留的目的不符，因此不建議批准續期；
- 澳門保安司司長於二零二零年十一月四日作出批示，同意上述建議，不批准上訴人之居留許可續期申請。
根據《行政訴訟法典》第一條準用的《民事訴訟法典》第五百八十九條的規定，上訴標的為上訴狀結論部份所劃定的範圍內的具體指出的問題，以及依法應由上訴法院依職權審理的問題。
本上訴不存在須由本法院依職權審查的問題。
據上訴狀結論所言，上訴人具體提出以下問題：
1. 事實前提錯誤；及
2. 錯誤適用和解釋法律。
就上述由上訴人提出的問題，檢察院已在其詳盡和精闢的意見書中提出了準確的見解，對此本上訴法院完全認同和將之視為本合議庭裁判的理由說明，和以此為據裁定本司法上訴理由不成立。
結論：
根據第4/2003號法律第九條第三款規定，申請居留許可的目的必須是以澳門特別行政區為生活中心及常居地。
三、裁判
綜上所述，中級法院民事及行政上訴分庭合議庭通過評議會表決，裁定上訴理由不成立。
由上訴人支付訴訟費用，當中包括6UC司法費。
通知各訴訟主體。
二零二一年十一月二十五日，於澳門特別行政區
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賴健雄 米萬英
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馮文莊
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何偉寧
6/2021-1