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上訴案第943/2020號
上訴人:A
B



澳門特別行政區中級法院合議庭判決書

一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告兩名嫌犯:
1. 第一嫌犯A為直接正犯,以既遂方式觸犯了:
- 澳門《刑法典》第288條第2款所規定及處罰之一項犯罪集團罪;
- 澳門《刑法典》第332條結合第331條第1款所規定及處罰的十三項公務員袒護他人罪;
- 澳門《刑法典》第312條第1款b)項所規定及處罰的一項違令罪。
2. 第一嫌犯A與第二嫌犯B為共同正犯,以既遂方式分別觸犯了:
- 澳門《刑法典》第348條所規定及處罰的十項違反保密罪;
- 同時以競合方式觸犯了澳門《刑法典》第347條所規定及處罰的十項濫用職權罪。
並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。

初級法院刑事法庭的合議庭在第CR4-20-0005-PCC號案件中,經過庭審,最後判決:
對第一嫌犯A的判處如下:
1. 檢察院指控第一嫌犯以直接正犯及既遂方式觸犯澳門《刑法典》第288條第2款所規定及處罰之一項犯罪集團罪,判處罪名不成立;
2. 針對原控訴書中,檢察院控訴第一嫌犯以直接正犯和既遂方式觸犯澳門《刑法典》第322條、結合第331條第1款所規定及處罰的之十三項公務員袒護他人罪;及後,於審判聽證中,檢察院改為控訴第一嫌犯觸犯十三項因違反第5/2006號法律第14條(司警人員特別義務)而受澳門《刑法典》第335條[違反司法保密罪]的處罰之罪,本合議庭經考慮檢察院的意見,並予改變法律定性,改為判處第一嫌犯以直接正犯和既遂方式觸犯十三項因違反第5/2006號法律第14條(司警人員特別義務)而受澳門《刑法典》第355條[違反司法保密罪]的處罰之罪,每項判處八個月徒刑;
3. 檢察院指控第一嫌犯以直接正犯及既遂方式觸犯澳門《刑法典》第312條第1款b)項所規定及處罰的一項違令罪,判處罪名不成立;
4. 檢察院原控訴第一嫌犯、第二嫌犯以直接正犯和既遂方式觸犯澳門《刑法典》第348條所規定及處罰的十項違反保密罪,同時以競合方式觸犯了澳門《刑法典》第347條所規定及處罰的十項濫用職權罪;及後,於審判聽證中,檢察院改為控訴第一嫌犯、第二嫌犯以直接共同正犯和既遂方式觸犯十項因違反第5/2006號法律第14條(司警人員特別義務)而受澳門《刑法典》第355條[違反司法保密罪]的處罰之罪,同時以競合方式觸犯了澳門《刑法典》第347條所規定及處罰的十項濫用職權罪,本合議庭經考慮檢察院之原指控罪名,並予改變法律定性,改為判處第一嫌犯(伙同第二嫌犯)以直接共同正犯及既遂方式觸犯了澳門《刑法典》第348條第1款所規定及處罰的十項「違反保密罪」(與十項《刑法典》第347條所規定及處罰之濫用職權罪表面吸收關係競合),每項判處十個月徒刑;
5. 對第一嫌犯數罪競合處罰,合共判處四年三個月實際徒刑。
對第二嫌犯B的判處:
1. 檢察院原控訴第一嫌犯、第二嫌犯以直接正犯和既遂方式觸犯澳門《刑法典》第348條所規定及處罰的十項違反保密罪,同時以競合方式觸犯了澳門《刑法典》第347條所規定及處罰的十項違濫用職權罪;及後,於審判聽證中,檢察院改為控訴第一嫌犯、第二嫌犯以直接正犯和既遂方式觸犯十項因違反第5/2006號法律第14條(司警人員特別義務)而受澳門《刑法典》第355條[違反司法保密罪]的處罰之罪,同時以競合方式觸犯了澳門《刑法典》第347條所規定及處罰的十項濫用職權罪,本合議庭經考慮檢察院之原指控罪名,並予改變法律定性,改為判處第二嫌犯(伙同第一嫌犯)以直接共同正犯及既遂方式觸犯了澳門《刑法典》第348條第1款所規定及處罰的十項「違反保密罪」(與十項《刑法典》第347條所規定及處罰之濫用職權罪表面吸收關係競合),每項判處八個月徒刑;
2. 對第二嫌犯數罪競合處罰,合共判處二年三個月實際徒刑。

兩名嫌犯對上述判決向本院提起上訴,提出上訴理由:
嫌犯A的上訴內容:
1. 上訴人認為原審法院之判決存有審查證據方面明顯有錯誤、違反證據評價法律及違反疑點利益歸被告原則、違反連續犯的法律規定、違反罪數的法律規定及量刑方面明顯過重。
2. 原審法院認定上訴人曾13次向他人通風報信,並指事後與司法警察局的巡查紀錄作出比對,包括巡查地點、日期及時間全部吻合,從而認定控訴書第七條第(1)至第(13)項的事實。
3. 然而,只要將上訴人被指洩密的日期及時間,與載於案卷中有關司法警察局的巡查紀錄作比對,便可輕易發現原審判決在審查證據方面明顯有錯誤,因為經對比控訴書第七條第(2)項、第(3)項、第(4)項、第(5)項、第(6)項、第(9)項及第(11)項由上訴人告知他人的通訊內容,以及卷宗第1335頁至第1394頁由司法警察局提供的反罪惡巡查行動的資料後,即可得知上訴人告訴他人的內容純屬虛構的戲言,並非任何機密信息,因為當中所述的時間,司法警察局根本沒有進行巡查行動的記錄!
4. 而針對控訴書第七條第(4)項的控訴事實,卷宗內並無任何資料顯示司法警察局博彩罪案調查處對八名人士進行調查的時間,是於上訴人被指洩密的日期及時間前或後發生,即根本不能證明上訴人與他人的通訊內容與上述巡查有任何關聯。
5. 從而一般留意的人也不可能不發現,原審法院指稱基於司法警察局的上述記錄而對控訴書事實第七條:“……其他由第一嫌犯所洩露的下述信息均正確無誤。”的事實認定明顯有錯誤。
6. 另一方面,洩密的首要條件是行為人要知悉相關秘密,否則便會違反邏輯和常理。原審法院認定控訴書第七條第(14)項的事實,即上訴人在該13次被指控洩露警方行動訊息的日期內均處於當值,然而,根據卷宗第110頁至第118頁《報案及緊急行動中心工作》人員更表,原審判決在審查證據方面明顯有錯誤,因為當中清楚記錄, 上訴人在控訴書第七條第(3)項被指洩密時間並不處於當值;在第(4)項及第(10)項所指洩密時間於路氹司警局當值;在第(5)項、第(7)項及第(11)項所指發送信息的時間處於候命。
7. 顯然,原審判決已證事實的第七條第(14)項的認定是錯誤的,不應獲得證實!至少不應證實上訴人在第七條第(3)、(4)、(5)、(7)、(10)、(11)、(12)項的時間是在當值,並在當值期間獲知警方反罪惡巡查的消息後轉告他人。
8. 因此,控訴書第七條及第七條第(1)至(14)項的事實全部不應獲得證實!倘若法官 閣下不同意,至少應視第七條:“……其他由第一嫌犯所洩露警方的下述信息均正確無誤”及該條第(2)、(3)、(4)、(5)、(6)、(7)、(8)、(9)、(10)、(11)、(12)及(14)項的事實不應獲得證實,繼而開釋上訴人的上述控罪!
9. 此外,原審法院就上訴人與第二嫌犯的「違反保密罪」部份,亦沾有審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵.
10. 原審法院認定了控訴書第十條和第十條第(1)至(11)項的事實,除了應有的尊重外,上訴人對此表示不同意。只要對該等個案逐項分析,便可發現原審判決在審查證據方面明顯有錯誤。因為原審法院僅以上訴人電話中存儲的身份證副本、或已被覆蓋且不知的證據、或往來港澳通行證的相片、或某人是否上訴人的XX通訊錄朋友等,便認定控訴書第十條第(2)項、(3)項、(5)項及(8)項等事實是毫無依據的。
11. 既然控方控告上訴人獨立的十三項違反司法保密罪及獨立的十項違反保密罪,原審法院理應在審查所有證據後,再審視所獲得的證據是否足以認定每一項獨立控罪的事實,即使認定行為人曾作出一次犯罪行為,亦絕不能以此推論行為人曾作出其他犯罪行為,否則便違反了證據評價的法則,更超出了法官只有在可以排除一切合理疑問的情況下,方可憑其自由心證認定事實,亦違反了疑點利益歸被告的原則。
12. 因此,控訴書第十條及第十條第(1)至(10)項的事實均不應獲得證實!倘若法官 閣下不同意,至少應視第十條和該條第(2)、(3)、(5)、(6)、(7)、(8)項的事實不應獲得證實,繼而開釋上訴人的上述控罪!
13. 上訴人雖不認同原審法院的上述裁判,但為維護其最佳利益,如上級法院仍認定上訴人有罪,亦應考慮以下上訴依據:上訴人認為被控告的十三項「違反司法保密罪」及十項「違反保密罪」應分別以連續犯論處。
14. 根據學說,連續犯主要具備四個前提:所侵犯法益的主要單元、行為客觀不公正單元、故意單元及各行為有利的外在條件單元,即被侵害的法益相同、其實施的方式相同、有著一直保留在一條連續心理線上的故意以及有可相當減輕行為人罪過之同一外在誘因。
15. 首先,原審法院認定上訴人的十三項「違反司法保密罪」和十項「違反保密罪」所侵害的法益都是相同的,且實施之方式也完全相同。
16. 原審法院認定由C透過XX聊天軟件向上訴人發出語音訊息要求提供消息,如認定上訴人曾實施有關犯罪行為,上訴人的13次行為都是基於該C所作的要求而引起,因此作出行為的故意一直保留著在一條連續的心理線上。
17. 至於上訴人與第二嫌犯被認定的十項「違反保密罪」中,雖然原審法院認定上訴人與第二嫌犯每次查找的人士均不相同,但作出行為的目的及方式都是一致的。
18. 對於可相當減輕罪過的外在誘因,原審法院認定上訴人在案發時為司法警察局「報案及緊急行動中心」的刑事偵查員,而上訴人被指利用當值期間時看到巡查人員在大堂集合情況的便利,將所知悉的警方反罪惡巡查消息透露予他人,亦是可相當減輕行為人罪過之同一外在誘因。
19. 至於上訴人被認定的十項「違反保密罪」,結合卷宗其他資料,原審法院認定上訴人的十項行為均是運用與第二嫌犯的交情,透過第二嫌犯所任職的特別調查處系統查找資料,因為上訴人與第二嫌犯的交情以及上訴人作為司警偵查員身份使實行犯罪行為變得更容易,是可相當減輕行為人罪過之同一外在誘因。
20. 基於此,上訴人的十三項「違反司法保密罪」及十項「違反保密罪」均符合連續犯的要件,即使上級法院仍認定上訴人曾實施犯罪,亦應改判上訴人以連續犯的方式觸犯了一項因違反第5/2006號法律第14條(司警人員特別義務)而受澳門《刑法典》第335[違反司法保密罪]的處罰之罪;以及以連續犯的方式觸犯了《刑法典》第348條第1款所規定及處罰的一項「違反保密罪」。
21. 倘若法院不認同上述理解,亦應認為被原審法院認定的控訴書第十條(1)、(6)及(7)的行為僅為一項犯罪。因為上述三項事實當中均指控上訴人要求第二嫌犯查核同一名人士的資料,即行為人的決意是單一及持續的決議,只是行為人作出了複數的行為,因此應視為單一犯罪。基於此,應最多認定上訴人以直接正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第348條第1款所規定及處罰的七項「違反保密罪」。
22. 然而,如上級法院亦不認同上述理解,亦應認為原審法院的合議庭在量刑時,未充份考慮對上訴人有利之情節而作出了過重的判處。
23. 《刑法典》第335條結合6月12日之第5/2006號法律第14條第1款所規定及處罰的「違反司法保密罪」,該項犯罪刑幅為最高二年徒刑,或科最高二百四十日罰金。及《刑法典》第348條第1款所規定及處罰的「違反司法保密罪」,該項犯罪刑幅為最高三年徒刑或科罰金。
24. 然而,原審法院在考慮刑罰時,並未按照《刑法典》第64條規定的選擇刑罰之標準,優先選擇非剝奪自由之刑罰,而是對上訴人直接選科徒刑。
25. 上訴人為初犯,需供養父母、妻子及二名未成年子女。上訴人任職司法警察局刑事偵查員12年,偵破的案件不計其數,表現可嘉。庭審中聽取三名辯方證人就上訴人的生活狀況及人格特徵作出了聲明,均指出上訴人熱心工作、為人負責任、待人接物真誠、有上進心、樂於助人、上訴人有一個完整家庭、他待家人非常好、業餘時熱心社會事務、是基本法推廣協會之成員,亦是少年警訊的理事等。
26. 而按照《刑法典》第40條第1款規定,刑罰之目的為保護法益及使行為人納入社會,應優先考慮對上訴人較有利的刑罰,故應對嫌犯科處非剝奪自由之刑罰,以罰金論處。
27. 然而,即使上級法院認為必須處以剝奪自由之刑罰方為適當,亦不應分別判處每項八個月及十個月徒刑,數罪競合後判處四年三個月實際徒刑的過重刑罰,在充份考慮所有《刑法典》規定第65條規定的對上訴人有利之情節後,應改判一個較低的刑罰。
28. 常言道,為犯罪後果負責是犯罪行為人應當接受的結果,但對於一個正向積極的上訴人來說,一個較長的刑罰期間並非對其改過自身最適合的刑罰方式。因此,為著重新納入社會,應予以考慮上訴人較有利的刑罰,並訂定較低及不高於三年的刑罰期間,以有助上訴人重新納入社會。
29. 在訂定不高於三年的刑罰期間後,上訴人的其餘情況完全符合《刑法典》規定第48條給予緩刑的條件,且以監禁作威嚇曾是司法警察局刑事偵查員的上訴人已充分實現處罰之目的,亦更好地令上訴人往後自我約束,應給予上訴人暫緩執刑罰。
  請求,綜上所述,和依賴法官 閣下的高見,應裁定本上訴理由成立,撤銷被上訴之合議庭判決,繼而開釋上訴人的十三項《刑法典》第335條規定及處罰之「違反司法保密罪」及十項《刑法典》第348條規定及處罰之「違反保密罪」;
  如法院不認同,亦請求:
  裁定原審法院在審查證據方面明顯有錯誤,改判上訴人觸犯兩項《刑法典》第335條規定及處罰之「違反司法保密罪」及觸犯四項《刑法典》第348條規定及處罰之「違反保密罪」;
  或
  判處上訴人以連續犯方式觸犯一項《刑法典》第335條規定及處罰之「違反司法保密罪」及以連續犯方式觸犯一項《刑法典》第348條規定及處罰之「違反保密罪」;
  如法院仍不認同,亦請求:
  裁定原審法院在罪數認定上有錯誤,改判上訴人觸犯七項《刑法典》第348條規定及處罰之「違反保密罪」;
  此外,請求對上訴人被判處之罪重新選科罰金代替剝奪自由之刑罰;
  如法院仍不認同,亦請求:
  對上訴人判處較低之刑罰,並給予緩刑。

嫌犯B的上訴內容:
1. 初級法院第四刑事法庭合議庭於普通訴訟程序第CR4-20-0005-PCC號卷宗的判決(以下簡稱“被上訴判決”)中裁定第二嫌犯(伙同第一嫌犯)以直接共同正犯及既遂方式觸犯了以下犯罪十項澳門《刑法典》第348條第1款所規定及處罰的「違反保密罪」(與十項《刑法典》第347條所規定及處罰的「濫用職權罪」表面吸收關係競合),判處罪名成立,合共判處第二嫌犯二年三個月實際徒刑之刑罰。
2. 除給予應有之尊重,上訴人認為原審法院之判決存有《刑事訴訟法典》第400條第1款及第2款規定之瑕疵,尤其包括“審查證據方面明顯錯誤”、“在說明理由方面出現不可補救之矛盾”、“違反一般經驗法則及疑點利益歸於被告原則”、“適用法律錯誤”、“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出有關裁判”以及“違反適當及適度原則導致量刑過重之瑕疵”等瑕疵。
3. 根據已證事實的第十條第(1)至第(10)點有關洩密行為,原審法院認定,上訴人前後10次為第一嫌犯查核了8名人士於司法警察局的內部資料,並且,將查詢的結果通知了第一嫌犯A以轉告相關人士。
4. 根據《刑事訴訟法典》第114條及第336條之規定,僅在聽證中調查或審查之證據方可構成自由心證之基礎,而對於證據之評價在自由心證方面亦須符合一般經驗法則。
5. 本案上訴人被判處的是與第一嫌犯以共同正犯方式觸犯有關洩密犯罪,而根據本案已證事實,上訴人從來未曾將查核的資料透露予第一嫌犯以外(或司警局人員以外)的第三人知悉,而所有資料均是由第一嫌犯告知第三人,與上訴人的查核行為沒有任何直接性關聯。
6. 為著分析上訴人是否存在共同犯罪(尤其是上訴人與第一嫌犯的犯罪協議及上訴人在有關犯罪中產生的實質作用)的客觀事實以及有關被上訴之判決對事實認定方面是否存在審查證據的錯誤,我們有必要將被上訴之判決認定上訴人與第一嫌犯共同作出的有關洩密客觀事實,先區分為以下四個行為及要件,再針對本案之證據進行分析:
a) 第一嫌犯A通知上訴人需查核的人士資料,並要求其查核;
b) 上訴人使用司法警察局電腦對有關人士資料進行查核,並取得資料;
c) 上訴人將查核取得的相關人士資料發送或通知予第一嫌犯A;
d) 上訴人知悉第一嫌犯查核的資料將轉告予第三人。
7. 針對原審法院在第十條已證事實所認定的十項洩密事實,就每一項洩密事實,均應透過直接證據證明上訴人作出或參與了上述四個客觀行為,方可予以認定。
8. 關於已證事實第十條第(10)項洩密事實,原審法院 在說明其心證理由及邏輯分析時指出,“……於2019年5月25日至2019年6月10日期間,存有“直接證據”顯示嫌犯A二度要求嫌犯B不當查核警方內部資料,一次是發生於2019年5月27日,嫌犯B成功將一則調查資料(共4筆)發送給嫌犯A;該天第二嫌犯就向第一嫌犯回覆了該資料。(第一、第二嫌犯之間是有來有往,相關紀錄見第一嫌犯的手機資料)。
9. 誠然,針對已證事實第十條第(10)項洩密事實,原審法院透過XX聊天紀錄的直接證據,分析了1.第一嫌犯曾在2019年5月25日要求上訴人查核相關人士資料;2.上訴人曾查核有關人士資料;3.上訴人即日回覆了第一嫌犯相關資料。故在該項洩密事件中,有關上訴人的客觀洩密事實方面具有完整性(直接性)證據鏈條。
10. 然而,不同的是,針對上訴人另外被判處的9項洩密事實[即第十條已證事實的第(1)至第(9)項事實],本案沒有任何的證據資料證明以下構成洩密事實的必需客觀行為;1.第一嫌犯要求或通知上訴人查核有關人士資料;以及2.上訴人曾將查核的資料傳送或告知第一嫌犯。
11. 本案庭審中,兩名嫌犯保持沉默,而證人聲明的內容也僅是對卷宗內的書證(如電話聊天紀錄等資料)進行分析,唯一能證明第一嫌犯與上訴人之間的溝通及聯繫,則僅剩下載於卷宗第405頁至第422頁,由2019年4月1日至2019年6月10日期間,第一嫌犯與上訴人在XX軟件上的聊天紀錄。
12. 根據有關第一嫌犯與上訴人在XX軟件上的聊天紀錄,除了已證事實第十條第(10)項洩密事實所指的相關資料外,上訴人與第一嫌犯的聊天紀錄並不存在任何關於已證事實第十條(1)至第(9)項洩密事實的資料。
13. 換言之,無論是根據卷宗內的書證及庭審中的證人聲明,本案均沒有任何證據可直接證明 – a)上訴人應第一嫌犯要求查核或b)在查核後向第一嫌犯透露了相關人士的資料。
14. 另一方面,根據各司警證人之證言及卷宗資料(尤其XX),第一嫌犯本身為司警人員,而上訴人只是其生活圈子內的其中一名同事及朋友,除了上訴人,第一嫌犯還曾與司警局的其他同事出席飯局、聚會及飲酒唱K,更與不同的司警局同事設立了多個不同的XX群組進行聊天。
15. 而且,根據卷宗第397頁之資料(第一嫌犯與現職司警局人員D的XX聊天紀錄),D(XX帳號名稱為E)曾向第一嫌犯發送一張關於“F”的往來港澳通行證相片傳送予第一嫌犯。根據證人司警局報案及緊急行動中心主管G就該頁卷宗問題所作的聲明,其表示D為報案中心同事,針對D將上述案件當事人的證件照片傳送予第一嫌犯,並不是局方做法,而且,局方不允許偵查員把案件人士的證件相片留底。
16. 由此可見,除了上訴人曾傳送特定人士的資料予第一嫌犯之外,尚存在其他司警局人員向第一嫌犯透露案件當事人的資料。因此,本案中第一嫌犯手機上所載的涉嫌人士的資料有可能源自不同的司警局人員,而上訴人並非唯一的來源。
17. 所以,就前述9項爭議的洩密事件中,原審法院在缺乏直接證據證明第一嫌犯曾要求上訴人作出查核及上訴曾將查核的資料傳送予第一嫌犯的情況下,便視有關事實為已獲證的事實,明顯違反了一般經驗法則及疑點利益歸於被告的原則。
18. 此外,本案根本沒有任何具體的已證事實或直接的證據證明上訴人在主觀上知悉第一嫌犯取得有關資料是為了透露予司警局以外人士。事實上,亦沒有證據證實第一嫌犯曾把該等資料告知他人。
19. 根據上訴人之證人H(前司警人員)的聲明,在司法警察局的實務工作中,同事與同事之間為了破案或搜集情報也會互相交流,而且,證人還指出,其曾在特別調查處內工作,同事之間也有工作上的交流及情報上的交換。
20. 本案明顯缺乏完整的直接性證據鏈條,無法證明第一嫌犯向相關人士傳送(或其手機中)的資料是源自於上訴人,亦無法證明上訴人透過電腦查核的資料是受第一嫌犯指使或通知。
21. 此外,針對已證事實第十條第(1)至第(10)項洩密事實,原審法院在說明心證理由時指出了以下主要具體依據(參見被上訴之判決第46至48頁);
a) 8名被查人士中,I及J屬上訴人持案的涉案人士,二人為第一嫌犯的XX聯絡人;
b) 在上訴人查閱資料的內容及時間方面,與第一嫌犯存在一定程度聯繫,如在事前及事後能在第一嫌犯的手機上發現上訴人曾查找過的人物及資料。
c) 上訴人曾參加第一嫌犯和部份人士“K、L”的聚會,更接受了第一嫌犯的演唱會票和糭券,故上訴人知悉第一嫌犯查找警務資料的意圖。
22. 原審法院透過上述三項主要依據以認定,1)上訴人在主觀上知悉第一嫌犯查找有關警務資料的意圖,2)上訴人應第一嫌犯的要求而查核有關資料,並將查核的資料告知第一嫌犯,以讓第一嫌犯轉告其他人士。
23. 上訴人認為上述心證理由與被認定的事實之間缺乏足夠邏輯及因果關係,並不足以構成原審法院認定已證事實第十條第(1)至第(10)項洩密事實的心證依據。
24. 關於上述第1.點心證理由,有需要指出,第一嫌犯XX上的朋友,同為上訴人調查案件的涉案人士,與上訴人是否為第一嫌犯查核資料,並不存在任何直接或必然的因果關係或聯繫。
25. 正如,本案已證的其他事實,第一嫌犯認識在賭場從事高利貸的不法人士,而上訴人又身為司法警察局人員,在調查賭場周邊犯罪時,剛好碰上調查的人士為第一嫌犯所認識亦不足為奇。
26. 更何況,本案沒有任何證據顯示上訴人知悉第一嫌犯認識其正在調查中的人士,因此有關第1.心證理由與已證事實之間存在矛盾,且缺乏適當的邏輯及因果關係,有違一般經驗法則,不足以作為充份的心證理由。
27. 關於上述第2.點心證理由,正如前文上訴人所提及,第一嫌犯同為司法警察局人員,在平常工作及生活中,結識眾多司法警察局的同事,亦開設有固定的XX群組經常交流生活上及工作上的資料。可見第一嫌犯存在多種渠道可取得其欲查閱人士的資料。
28. 根據卷宗第397頁之資料(第一嫌犯與現職司警局人員D的XX聊天紀錄),D(XX帳號名稱為E)曾向第一嫌犯發送一張關於“F”的往來港澳通行證相片傳送予第一嫌犯。
29. 所以,不能單純因為第一嫌犯手機上載有的資料與上訴人查核的人士相符而認定有關第一嫌犯取得的資料必定是由上訴人披露或告知。
30. 另一方面,關於上訴人的查核資料時間與第一嫌犯對有關資料存儲時間順序比照,僅是一種行為時間分析,只能證明上訴人曾於相約時間作出查核,並不能用作推論出上訴人是為第一嫌犯而作出的查核,更不能說明上訴人曾向第一嫌犯作出洩漏秘密的行為。
31. 換言之,有關第2.點心證理由同樣明顯不能成立的,與本案獲證的9項爭議洩密行為不存在直接的關聯性、邏輯性及因果關係。
32. 關於上述第3.點心證理由,有需要申明,根據已調查的事實(尤其卷宗第551之司警調查報告),於2018年12月31日與第一嫌犯、“L”及“K”進行的飯局,除了上訴人之外,還包括司警局同事M、N及O。
33. 事實上,有關“L”及“K”屬第一嫌犯之朋友,上訴人對他們的背景資料並不了解,而本案亦沒有任何實質或直接證據證明所指的“L”及“K”與上訴人被查控查核的8名人士有任何關聯。
34. 其次,對於第一嫌犯送予上訴人的演唱會門票及糭券,上訴人及第一嫌犯為共事多年的司警局同事,二人亦為朋友關係,經常與一班同事一齊食飯聚餐及聊天,遇著傳統節日贈送糭券或分享一些表演門票是十分合理及常見的一般社交行為及風俗習慣,並不存在任何問題,亦無法證明與上訴人被控訴的洩密行為存有任何關聯,對本案不具任何重要性或證據價值。需知道,根據相關資料顯示及各名司警證人的證言,上述飯局及糭券等,是第一嫌犯向司警局內多位同事一起享用及派發,並非只給予上訴人。
35. 而且,值得注意的是,有關演唱會門票及糭券價值低微,與上訴人的經濟收入比較,按照常理,根本無法構成其協助第一嫌犯進行洩密的經濟利益誘因或動機。唯一可以解釋的是,上訴人並不知悉第一嫌犯為他人取得不正當利益從而將司警局內部資料披露予司警局以外的第三人知悉。
36. 單純以食過一餐飯或收取了朋友一些價值低微的一般社交禮物,便認定上訴人對第一嫌犯的朋友有所了解,又或僅以此認定上訴人知道第一嫌犯欲查核資料之目的,明顯缺乏邏輯及關聯性,有違一般經驗法則。
37. 另一方面,上訴人對有關資料進行查核也不意味着其曾將有關秘密洩漏予第一嫌犯,兩者之間並沒有存在任何必然直接關係。
38. 正如證人P(特別調查處處長)的證言所指出,「……相信不少同事會非正式地向特別調查處的同事去“取料”,但司法警察局內部指示,任何同事之間不應互通資訊或交換情報。」
39. 事實上,根據卷宗第397頁之資料,第一嫌犯之司警局同事D確實亦曾透過XX軟件將涉案當事人的證件資料傳送予第一嫌犯,而根據卷宗第424頁,第一嫌犯亦曾將特定人士證件資料傳送予司警局同事Q。
40. 考慮到司法警察局的偵查工作需要,同事之間為了調查工作而交換情報及資訊的現象在實務上是存在的,因此,同事之間進行情報交流實屬平常,上訴人在本案中只是如常地滿足同僚的請求,不存在任何不正當目的。只是上訴人沒有想到第一嫌犯向其索取情報後,其背後目的竟然是用作非法用途,可以肯定的是,倘若上訴人知悉第一嫌犯向其索取的真實目的,必定不會向其提供情報。
41. 為此,針對有關上訴人被指控的10項洩密行為,在沒有任何直接證據指出上訴人曾作出任何洩漏秘密行為或在主觀上知悉第一嫌犯查核資料目的的情況下,原審法院單純以上述三項缺乏邏輯及直接因果關係的理由,便推定有關事實的存在,有違一般經驗法則。
42. 眾所周知,在刑事訴訟法上,對於犯罪事實事宜的認定僅可以透過直接證據予以證明,且須毫無疑問,而不應以缺乏依據的推定或憑空相像的方式加以推測。
43. 既然本案沒有任何直接證據證明第一嫌犯曾以任何具體方式向第一嫌犯作出有關洩漏秘密行為或知悉第一嫌犯查核資料之目的為不正當,那麼原審法院亦不應以結論性的陳述認定上訴人曾作出有關行為。同時,根據刑事訴訟的存疑從無原則及疑點利益歸於被告原則,當事實事宜的認定方面存有疑問時,應對嫌犯作出有利的決定並視為不存在。
44. 如上所述,考慮到本案缺乏直接充份證據,無法毫無疑問地證明上訴人作出有關查核行為時的主觀意圖及認知,(尤其對於9次缺乏通訊紀錄的洩密行為)亦無法查明相關查核要求的發出及查核資料傳達過程,因此,應認定被上訴之判決中第八至第十條已證事實不獲證實。
45. 此外,對比控訴書及獲證事實中可見,兩者中均沒有提及任何與上訴人獲取利益有關的事實。然而,原審法庭在作出心證時卻指出上訴人曾參加第一嫌犯的聚會,更接受了第一嫌犯的演唱會票或糉券。
46. 根據審檢分立原則,由檢察院提出控訴書中的控罪事實所劃定的訴訟標的具備不變性,而法官不得審理訴訟標的以外的事實。
47. 正如中級法院賴健雄法官所指出,審檢分立其中一個主要功能是確保嫌犯不致就一些在先前階段未曾被列入訴訟標的事實受審判,確保上訴人的辯護權能全面地行使,和確保嫌犯不致在審判聽證期間面對一些先前未能預見的事實,從而削弱其辯護的準備和能力。
48. 因此,上訴人認為原審法庭在作出裁判自由心證的分析理據及適用有關刑法方面,存在不可彌補的錯誤,違反審檢分立原則,有關判決應予以廢止。
49. 綜上所述,上訴人認為原審法院在被上訴判決中認定的第八至第十一條已證事實(尤其是第十條已證事實中第(1)至第(9)項之相關洩事實)存有明顯的審查證據錯誤及說明理由方面的矛盾。
50. 結合本案已調查之證據,應視相關控訴事實未能獲得證實,相反,尤其應認定上訴人對洩密行為不存在主觀的故意,亦不知悉第一嫌犯查核資料的目的。
51. 基於此,為着針對被上訴之判決第八至第十條獲證事實(相關十項洩密控訴事實)作出重新認定,以避免在上訴理由成立的情況下的卷宗移送,上訴人認為有必要根據《刑事訴訟法典》第402條第3款及第415條之規定,對本案證人P、G、H的證言以及載於卷宗第381頁至484頁(尤其405-484頁)的XX聊天紀錄等書證進行重新審查證據。
52. 此外,由於被上訴判決認為上訴人觸犯十項澳門《刑法典》第348條第1款所規定及處罰的「違反保密罪」是與十項《刑法典》第347條所規定及處罰的「濫用職權罪」表面吸收關係競合,因此,即為着穩妥,上訴人也為此罪作出辯護。
53. 正如有關以上說「違反保密罪」所述的理由及依據,本案中從沒有任何證據可證明上訴人知悉第一嫌犯的背後動機,亦沒有證據證明上訴人作出有關行為,是意圖為自己或第三人獲得不正當利益,或造成任何他人有所損失或獲益。
54. 基於此,上訴人的行為亦未見觸犯《刑法典》第347條所規定及處罰的「濫用職權罪」。
55. 另外,即使尊敬的 閣下不認同上述所有見解,那麼根據目前被上訴之判決所認定的既證事實,也應認定上訴人之犯罪形式構成《刑法典》第29條規定的連續犯。
56. 正如尊敬的Eduardo Correia在其著作中所指出:以連續犯論處犯罪人的真正前提,是奠基於在具體案情內,存在一個可在相當程度上,使行為人在重複犯罪時感到便利、和因此可相當減輕(亦即以遞減方式逐次減輕)其在每次重複犯罪時的罪過程度的外在情況。
57. 有關學說見解被中級法院多個關於連續犯的案件中使用,例如:於2009年6月18日第283/2009號合議庭裁判、於2010年5月6日第308/2010號合議庭裁判及於2011年3月17日第913/2010號合議庭裁判。
58. 根據案中獲證事實,上訴人曾連續多次實施違反保密罪的行為,上訴人實施第一次犯罪後,後續的每次犯罪行為均是在第一嫌犯的教唆下進行。
59. 對上訴人而言,第一嫌犯誘導及提供的資料,促使上訴人容易產生犯意及方便作出相關查核行為。而且,每次上訴人實施洩密的方式及過程基本一致,即透過司警局內部電腦對特定人士資料進行查詢,其後再將有關資料傳送予第一嫌犯。
60. 其次,上訴人作出每次犯罪均與首次犯罪的動機相同。
61. 基於此,上訴人認為基於其隨後的各次犯罪的罪過程度逐次明顯減輕,且存在明顯的外在誘因,為著處罰的目的,針對上訴人被判處的十項違反保密罪,應根據《刑法典》第29條之規定,以連續犯形式作出改判及量刑。
62. 最後,為着良好辯護之目的,即使在維持上訴人有罪判決的情況下,仍需要指出就被上訴裁判在確定刑罰分量方面,除給予應有之尊重外,上訴人認為是過重的,違反了《刑法典》第64條、40條及第65條之規定以及有關適當及適度法律原則。
63. 本案,上訴人因觸犯澳門《刑法典》第348條所規定及處罰的十項違反保密罪(與十項《刑法典》第347條所規定及處罰之濫用職權罪表面吸收關係競合),每項被判處八個月徒刑,並對數罪競合處罰,合共被判處二年三個月徒刑。
64. 根據《澳門刑法典》第348條第1款所規定之法定刑幅最高為三年徒刑或科罰金。換言之,原審法院認上訴人之行為在不法性、罪過及情節方面均十分嚴重,才會在選擇罰金與徒刑之間選擇了剝奪自由之徒刑,並且不給予任何暫緩執行的條件。
65. 上訴人認為原審法院違反了澳門《刑法典》第64條、40條及第65條之規定,沒有充份考慮上訴人在案中的具體情節,尤其是上訴人犯罪的過程、過錯程度、所造成的影響以及上訴人之個人家庭狀況。
66. 本案上訴人為初犯,其犯罪後果嚴重程度,犯罪故意程度,行為不法性程度,比本案第一嫌犯相對較低。同時,即使所有罪名成立,上訴人亦是基於受第一嫌犯所教唆而犯案,作出了違背其職責固有之行為,上訴人本身並沒有實施相關犯罪的意圖,更不是有關犯罪的發起人/主謀。
67. 對於原審法院在判決書中指出,第一嫌犯及上訴人之行為嚴重危害了司法警察局執法部門之威信,損害了公共行政當局之公平、公正形象,對社會安寧及政府威信帶來難以彌補的負面影響。
68. 事實上,上訴人只是向第一嫌犯披露了相關其查核的資料,但上訴人並沒有將秘密直接洩漏予第三人,其行為本身對社會危害性為相對十分之低,沒有直接侵害公共利益意圖,最終亦沒有為本地區或社會帶來任何嚴重損害。
69. 另一方面,有需要補充,被上訴之判決在量刑方面所作的理由說明並沒有詳細提及上訴人個人及家庭狀況。眾所周知,倘若上訴人被判處罪名成立,將直接導致其失去原有的工作及穩定的公職收入。
70. 根據嫌犯在本案聲明的家庭狀況,上訴人為家中的經濟及精神支柱,上訴人日常需供養及照顧嬤嬤及三名未成年子女。
71. 此外,上訴人的太太則任職護士,遇着本澳及全世界正陷入新冠肺炎肆虐,上訴人太太需經常加班工作,如對其科處實際徒刑監禁,將導致其三名子女失去父親及父親的照顧。
72. 根據《刑法典》第40條第1款規定“科處刑罰及保安處分旨在保護法益及使行為人重新納入社會”。
73. 而第58/95/M號法令亦有述:“(…)避免對一些並未對刑事法律所保護之價值構成嚴重影響且亦未對社會造成不能容忍之損害之行為,賦予其令人留下烙印之效果。”
74. 因此很明顯刑罰之指導方針是盡量避免適用監禁刑,立法者已清楚明白短期監禁對行為人的負面影響,而監禁刑並非最有效預防犯罪之手段,相反,可能受監獄惡習之影響,令嫌犯更難於重返社會。
75. 另外,正如Manuel Leal-Henriques所指出,徒刑的暫緩執行並不是一種寬大或放寬處理處罰責任的措施,而是作為行為人承擔其責任的一種工具,並對其日後的行為作出嚴正的告誡,且不能再次實施犯罪行為。
76. 尤其,本案上訴人本身為具有10年刑偵工作經驗的偵查員,如因本案被判實際徒刑,必將導致其喪失原來的工作。而其在監獄中的生活。由刑事偵查員變為皆下囚,角色的轉換,輕則者將令其自尊心嚴重受損,重則者會被受其逮捕的囚犯報仇傷害,實在難以在監獄內面對。
77. 更何況,如本案之裁判轉為確定,上訴人還要面對內部紀律處分,今次事件已對其造成巨大的損失及教訓,將來再犯的機會低微。
78. 因此,從特別預防及一般預防之目的出發,即使上訴人被判處之徒刑被暫緩執行或科處罰金,亦足以對他構成威嚇,且不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心,並無削弱法律的權威和尊嚴。
79. 此外,根 據《刑法典》第64條之規定,如對犯罪可選科剝奪自由之刑罰或非剝奪自由之刑罰,則只要非剝奪自由之刑罰可適當及足以實現處罰之目的,法院須先選非剝奪自由之刑罰。
80. 綜上所述,請求尊敬的法官 閣下命令廢止原審法院判處上訴人實際徒刑的過重量刑,並對變更對被上訴人採用罰金或准許徒刑暫緩執行之制度。
請求:基於以上所述,請求中級法院裁定本上訴理由成立,並
a) 為着針對被上訴之判決第八至第十條獲證事實(相關十項洩密控訴事實)作出重新認定,以避免在上訴理由成立的情況下的卷宗移送,上訴人認為有必要根據《刑事訴訟法典》第402條第3款及第415條之規定,對本案證人P、G、H的證言以及載於卷宗第831頁至484頁(尤其405-484頁)的XX聊天紀錄等書證進行重新審查證據;
b) 廢止被上訴的判決;
c) 改判開釋上訴人被指控的犯罪行為。
補充請求:
d) 如尊敬的 閣下不認同上述開釋之請求,則請求變更
原審法院判處上訴人之刑罰,改判上訴人非剝奪自由刑之刑罰(罰金)或暫緩執行有關被判處之徒刑。

檢察院對倆名上訴人提出的上訴作出了答覆,並提出下列理據:
針對上訴人A提出之上訴理由:
1. 分析原審判決的理由說明,不難發現,原審合議庭已經指出了認定相關事實所依據的證據,並且對證據與事實間的關聯性作出了詳細分析。
2. 關於“審查證據方面明顯有錯誤”,中級法院過往的見解認為:“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容,也就是說,已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符,或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則,或職業準則。錯誤必須是顯而易見的,明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
3. 終審法院對“審查證據方面明顯有錯誤”也一直認為;“如果在審查證據時從某事實中得出的結論無法接受、如果違反限定或確定證據價值的法律規定或者違反經驗或職業準則,就存在審查證據方面的明顯錯誤的瑕疵。該錯誤必須是顯而易見的,明顯到不可能不被一般留意的人所發現。”
4. 經分析被上訴之判決,本院認為,該判決認定的上述事實與其他獲認定的事實及未認定的事實之間並不存在不相容的地方,且根據已認定的事實也能夠合理地得出被上訴之判決所認定的結論,而這一結論是在對庭審中出示的各類證據進行遂一審查分析之後得出的。
5. 就證據審查及認定而言,我們也看不出原審判決違反了自由心證原則和經驗法則。
6. 在尊重不同見解的前提下,我們認為,上訴人對原判提出質疑實際上是在質疑法官心證形成的過程,藉以對原審合議庭審查證據後得出的認定結論表示不滿 。
7. 《刑事訴訟法典》第114條規定,評價證據係按經驗法則及有權限實體之自由心證為之,但法律另有規定者除外。換言之,法官在對構成訴訟標的的具爭議事實,在事實審層面上作出認定或不認定時,除了法律對評價證據方面另有事先規定的情況,最終仍須按經驗法則去分析、評價案中的所有證據材料,從而判斷哪些事實屬實、哪些不屬實。當法官對事實審的最終判斷結果尤其違反了人們日常生活的經驗法則時,才會構成在審議證據上的明顯錯誤。
8. 就本案而言,本院認為,原審合議庭就其對事實審的結果所發表的判案理由說明,對任何一個能閱讀原審判決書內容的人士,均會在閱讀後,按照人們日常生活的經驗法則,認為原審的事實審結果並非不合理。換言之,被上訴之判決對於證據的審查分析符合邏輯,並沒有違反自由心證原則。
9. 至於上訴人提出的原判違反證據評價法律及疑點利益歸於被告原則,我們也不能認同。
10. 眾所周知,疑點利益歸於被告原則是現代刑事訴訟無罪推定原則的一個派生原則,其基本內容是:在案件中既不能證明一個人有罪(或罪重)也不能證明一個人無罪(或罪輕)時,就要作出有利於嫌犯的裁決。
11. 儘管澳門刑事訴訟法中未有類似的規定,但是,由於《基本法》和《刑事訴訟法典》均明確規定了無罪推定原則,而疑點利益歸於被告原則乃無罪推定的派生內容,故疑點利益歸於被告原則同樣是本澳刑事訴訟的重要原則。
12. 這裡我們想強調的是,疑點利益歸於被告原則並非一項證據審查原則,而是一項司法裁判原則,即它是指導法官在事實不明的情形下要如何作出一個實體裁判的原則。因此,疑點利益歸於被告原則並不適用於對證據的審查判斷。法官對證據的審查除法定證據外,須遵循的是自由心證原則。
13. 還需注意的是,疑點利益歸於被告原則的適用是有前提的,這一前提是:審判者必須窮盡一切證據調查方法,在衡量、評價所有相關證據之後,仍然無法確認某項實體事實。
14. 就原審判決的理由分析而言,我們看不出原審合議庭對於案件事實的認定存在疑問。而最後的認定結論是原審合議庭在綜合分析經聽審辯論過的諸多證據的基礎上得出的確信。
15. 基於此,本院不認為原審合議庭所認定的事實違反了疑點利益歸於被告原則。
16. 那麼,在原審合議庭在對證據的分析審查過程中不存在明顯的錯誤的情況下,原審法院的自由心證是不能受到質疑,上訴法院更不能以自己的心證代替原審法院的心證。
17. 至此,相信我們可以得出結論,即上訴人指稱被上訴之判決存在《刑事訴訟法典》第400條第2款C)項規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵以及違反證據評價法律及違反疑點利益歸被告原則的理由並不成立。
18. 上訴人在上訴中還指原審判決違反法律,認為其行為僅構成一連續犯,而非原判所認定的數罪。
19.刑法理論中的連續犯,是指行為人基於同一的或者概括的犯罪故意,連續多次實施數個性質相同的犯罪行為,並觸犯同一罪名的犯罪形態。
20. 根據《刑法典》第29條第2款規定,構成連續犯應具備以下條件:
1) 數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益的不同罪狀。
2) 實行方式本質上相同。
3) 數罪是在可相當減輕行為人罪過的同一外在情況誘發下實行的。需指出,對此條件如何理解很多時是認定連續犯的關鍵所在。
21. 一直以來,澳門有司法見解認為,葡萄牙及澳門的刑法典對連續犯的規定精確地反映了葡萄牙《刑法典(草案)》的起草者Eduardo Correia教授的見解。
對於“可相當減輕行為人罪過的同一外在情況誘發下實行”,Eduardo Correia教授曾作出如下解讀:
“當去查究這一過錯減輕的理據時,……,應當在行為的外在時段和事物的外部處置上尋找,因此,連續犯的前提確實應是外部與明顯的聯繫方便了犯罪活動的再次出現,越來越不要求行為人以一種不同的方式,即符合法律去作出行為”。
為了說明上述觀點,該位教授還列舉了四個典型範例,以確定何謂「外在情況」:
例一、如針對1886年葡國《刑法典》所指的通姦罪行,倘姦夫甲與情婦乙在實施第一次通姦行為後,兩人同意將來繼續通姦,則針對這兩人的第一次和續後的通姦行為,得以連續犯論處;
例二、甲首次發現某住宅有一虛掩暗門,遂決定透過此門入內偷竊。在得手後,日後仍發現該住宅的暗門仍存在,故再以相同手法,多次利用該扇虛門入屋內偷竊;
例三、某人曾是製造假錢幣的技師,之後被要求利用在首次鑄假幣時製造的假幣鑄造模具,再次實施鑄假幣的罪行;
例四、某盜賊原祇想入屋盜取特定珠寶,但在完成實施這犯罪計劃後,卻同時發現屋內還有現金,因此臨時決定擴大原先偷竊活動的範圍,把現金也偷去。
Eduardo Correia教授認為,在上述四個範例中,行為人在第二次的犯罪行為的過錯程度均在相應的「外在情況」出現下,得到相當的減輕,故基於實質公平原則和過錯原則,應以連續犯論處。
22. 如果根據Eduardo Correia上述觀點,對於本案上訴人的行為似乎也應認定為連續犯。
23. 不難發現,Eduardo Correia教授的上述觀點試圖以客觀上相同的外在情況來說明罪過的減輕,即因為外在情況相同,所以不應要求行為人以不同的方式去實施犯罪。對於Eduardo Correia教授的上述觀點本院雖保持一貫的尊重,但始終不予認同。本院認為,該觀點明顯是一種本末倒置,甚至與最起碼的法條文字含義都不相符。
24. 按照上述邏輯,只要行為人是利用同一便利條件多次實施犯罪,就可“越來越不要求行為人以一種不同的方式,即符合法律去作出行為”,其罪過就會因此而“相當減輕”,即符合了法律規定的“在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者”這一要件。那麼人們不禁要問:這難道不是在鼓勵行為人只要實施了第一次犯罪,在條件(相同的外在情況)允許的情況下儘可能多地犯罪嗎?難道不是讓首次犯罪之人有恃無恐地連續犯罪嗎?本院認為,這種解釋顯然不符合立法者設立連續犯的意圖。
25. 事實上,法律對於“相同的外在情況”已作出了明確的限定,即“可相當減輕罪過的同一外在情況”。僅從文字上看,其意思已十分清楚,這就是說,可相當減輕罪過必須是同一外在情況的固有屬性,不具有這一屬性的,即使外在情況相同,也不應認定或推定為可減輕罪過。立法者對“同一外在情況”做如此限定(可相當減輕罪過),實際上是為將連續犯按一罪處罰(本應數罪並罰)尋找依據,而這個依據就是行為人的主觀罪過程度低。引致行為人主觀罪過程度低的原因不是他所面臨的便利其多次犯罪的同一外在情況,而是其首次犯罪時就已面臨的具有相當減輕其罪過屬性的同一外在情況。
26. 那麼,如何判斷“可相當減輕罪過的同一外在情況”呢?換言之,哪些同一外在情況具有可相當減輕行為人罪過的固有屬性呢?
27. 本院認為,考察是否存在“可相當減輕行為人罪過的同一外在情況”,可以參照《刑法典》第66條關於刑罰減輕的規定。根據該條第1款的規定,如在犯罪之前或之後或在犯罪時存在明顯減輕行為人罪過的情節,法院須特別減輕刑罰。為此,該條第2款列舉了可能構成減輕處罰的情節,其中包括“行為人在嚴重威脅影響下,或在其所從屬或應服從之人之權勢下影響下作出之行為”、“行為人基於名譽方面的原因,或因被害人本身之強烈要求或引誘,又或因非正義之挑釁或不應遭受之侵犯而作出之行為”等。因此,倘行為人具有前述情節或與之性質類似的情節,多次實施了犯罪,才有可能認定其是在“可相當減輕行為人罪過的同一外在情況誘發下實行者”。
28. 有鑒於此,那種將可相當減輕行為人罪過的同一外在情況理解或解釋為存在著一種這樣的關係:它從外部明顯地有助於重複犯罪活動,從而使要求行為人以不同方式(即依法)作出行為的要求日益降低的觀點,顯然曲解了法律精神。事實上,立法者並不是這個意思,也不應是這個意思;而任何法律本身也不可能是這個意思,更不應是這個意思。
29. 此外,從過往澳門終審法院和中級法院的相關判決看,在認定連續犯時,也並未真正採用Eduardo Correia教授所提出的上述觀點。
30. 對此我們不妨回顧一下澳門終審法院對曾經轟動一時的“R案”作出的裁判。2008年1月30日,澳門終審法院對澳門前運輸工務司司長R受賄、清洗黑錢、濫用職權、財產申報不實及巨額財產來源不明一案作出一審、也是終審判決,認定澳門檢察院對R犯有40項受賄罪、13項清洗黑錢罪、2項濫用職權罪、1項財產申報不實罪、1項巨額財產來源不明罪的指控成立,數罪並罰判處R27年徒刑和澳門幣24萬元罰金,並將其不法所得全部充公。在該案中,獲得證實的事實是:R在擔任司長職務期間40次受賄,而每次受賄的外部情況均可視為是相同的,即R利用其擔任司長的職務,幹預行政審批程式,收取賄賂使行賄者獲得利益。但是,由於這些相同的外部情況並不具有可相當減輕其罪過的屬性—無論是從刑法規定看,還是就一般經驗而言,多次利用所擔任之公職收取他人賄賂這一外在情況,無論如何都不可能解釋為可以減輕罪過,因此,R40次受賄並非在“可相當減輕罪過的同一外在情況誘發下”實行的。然而,倘按上述葡國學者,“越來越不要求行為人以一種不同的方式,即符合法律去作出行為”來解釋,似乎就可以認定存在“減輕罪過”的相同外在情況,而構成連續犯。事實上,澳門終審法院並未作出如此認定。相反,在“R案”中,終審法院認定並不存在可相當減輕罪過的同一外在情況,R之行為構成實質數罪,而非連續犯。
31. 又如,澳門中級法院在第202/2003號案中作出的裁判雖然認為:“連續犯中罪過降低的依據正正在行為的外在誘因。換言之,存在著一種這樣的關係,它從外部明顯地有助於重複犯罪活動,從而使要求行為人以不同方式(即依法)作出行為的要求日益降低。”但同時指出:“如果行為人連續作出行為,且在犯罪過程中克服障礙及抵觸,改變外部現實以符合其意圖及目的,甚至對外部現實實現掌控而非失去控制,那麼就沒有理由認為其罪過已被減輕,不能認為該行為人在此情況下所犯之罪行屬連續犯。”
32. 應當看到,《刑法典》對於“可相當減輕罪過的同一外在情況”的規定,其主要意圖並不是在嚴格規定連續犯罪的客觀要件,相反立法把關注點放到了行為人的主觀罪過上:即行為人的罪過得到了相當減輕。
33. 由於連續犯的處罰規則相對於犯罪競合來講十分寬容,也由於連續犯的概念往往被犯罪人作為有恃無恐地實施犯罪後試圖減輕自己罪過的理由,因此,本院認為,無論是理論上,還是司法裁判中,在審查連續犯的要件(特別是“可相當減輕罪過的同一外在情況”)是否得到滿足時必須嚴格把握。倘真如此,從實務來看,真正構成連續犯的情形也只能是極少的個別情況。
34. 基於以上分析,並結合本案獲證實之事實,本院認為,上訴人的13次(單獨)和10次(與嫌犯B)違反司法保密的行為並不符合《刑法典》第29條第2款規定的連續犯的條件,因而只能依據該條第1款之規定,以行為人之行為符合同一罪狀之次數認定為數罪。
35. 最後我們來審視一下量刑是否明顯過重。
36. 在本案中,上訴人被判處之罪名分別為十三項《刑法典》第335條第1款規定的違反司法保密罪和十項該法典第348條第1款規定的違反保密罪(與十項第347條規定的濫用職權罪表面吸收關係競合)。
37.違反司法保密罪的法定刑為處最高2年徒刑,或科處最高240日罰金,違反保密罪的法定刑為處最高3年徒刑,或科處罰金。
38. 原審判決在確定量刑時特別提出了以下理由說明:
“具體量刑之確定須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之,同時,亦須考慮不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、嫌犯之動機、嫌犯之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
在本案中,考慮到本案犯罪情節嚴重以及預防犯罪之需要,尤其二名嫌犯均身為現役刑事偵查員,知法犯法,實施犯罪手段特殊,彼等行為嚴重危害了司法警察局及執法部門之威信,損害公共行政當局之公平、公正形象,對社會安寧及政府威信帶來難以彌補的負面影響。
此外,考慮到二名嫌犯之行為,動搖了市民對於一個中立、客觀及高效地為一般公共利益服務的公共行政部門的信心及期望,嚴重損害了司法警察局的威望和形象。
本法院認為,即使二名嫌犯被起訴之犯罪中存有可判處罰金之刑罰,但分析上述量刑因素,本案對各嫌犯適用非剝奪自由的罰金將未能適當地達致刑罰的目的,本合議庭對二名嫌犯的量刑如下:
對第一嫌犯A的具體量刑:
根據犯罪紀錄顯示,第一嫌犯為初犯,在庭上保持沉默。
本案中,第一嫌犯A作為一名具有10年刑偵工作經驗的偵查員,熟知崗位上所要求及應具備的品格和職責,熟知工作上應負上的一般及特殊義務,尤其需對對一切有關預防及調查犯罪以及協助司法當局之活動均須保密,及不應與任何實施犯罪的涉嫌人聯繫。但是,第一嫌犯沒有這樣做,其於本案中所作出的洩密行為,有關違法行為動搖了市民對一個中立、客觀及高效地,為一般公共利益服務的公共行政部門的信心和期望,嚴重損害了司法警察局及保安部門的威望及形象,行為上應予強烈譴責。
本案中,由於第一嫌犯涉及之罪數較多,且該等案情顯示其行為參與程度甚高、行為不法性程度高,犯罪故意亦高,犯罪後果亦屬嚴重。以及第一嫌犯在本案中起著重要及積極的角色,多番教唆及指示第二嫌犯作出本案事實,第一嫌犯的行為應以強烈譴責。”
39. 據此,原審合議庭對上訴人A判處如下:
1) 針對單獨實施的十三項因違反第5/2006號法律第14條(司警人員特別義務)而受澳門《刑法典》第335條[違反司法保密罪]的處罰之罪,每項判處八個月徒刑;
2) 針對共同實施的十項《刑法典》第348條[違反保密罪]規定之罪,每項判處十個月徒刑;
3) 數罪競合處罰,合共判處四年三個月實際徒刑。
40. 就單罪而言,在各罪法定刑幅度內,原審合議庭分別選定八個和十個月徒刑,本院認為,均屬適中,不存在偏重失衡問題。
41. 就並罰而言,根據《刑法典》第71條確定的並罰規則,本案之量刑幅度為十個月至十七年徒刑,原審合議庭最終判定四年三個月徒刑同樣屬合理,未顯畸重。
42. 上訴人主要以其為初犯及過往的良好行為為理由,認為可對其判處較輕之刑罰(不高於三年徒刑),甚至可暫緩執行所判徒刑。然而,其理由難以獲得支持。
43. 在此,本院完全認同原審判決的量刑理由。
44. 此外,本院認為不應忽視,上訴人在審判聽證中未有認罪悔罪之表現,這也使減輕原判刑罰的可能性失去了被考慮的機會。
45. 本院認為,原審判決所判之刑罰是在綜合考慮對上訴人有利及不利的量刑情節之後,在上訴人罪過限度內作出的、即符合特別預防要求也符合一般預防要求的適當的刑罰,並不存在上訴人所指之明顯過重的瑕疵。
46. 綜上所述,本案最終的量刑結果不存在對法定限制規範—如刑罰幅度—或經驗法則的違反,具體刑罰也未顯示出完全不適度。既然如此,按照上級法院一貫的司法見解,作為以監督法律良好實施作為主旨的上級法院就不應介入具體刑罰的確定。
針對上訴人B的上訴理由:
1. 上訴人B首先認為,針對其被控訴之犯罪除一項外,其他均無直接證據予以證明。
2. 的確,證據理論根據證據與待證事實之間的關係不同,將證據分為直接證據與間接證據。
3. 而在本案中,上訴人涉及實施的十項犯罪,確實只有一項有直接證據予以證實。
4. 然而,證據理論同樣認為,儘管間接證據與證明對象沒有直接關係,運用起來不如直接證據方便。但是,多個間接證據經過有機整合和邏輯推理,仍可以證明案件主要事實。
5. 原審判決對此已在判決理由說明中作出了分析,並在綜合其他證據的基礎上得出了確信。
6. 本院認為,從原審合議庭分析及採信的證據看,可以符合一般經驗及合乎邏輯地得出上訴人實施了被控訴之事實的結論。換言之,儘管有些事實欠缺直接證據,但經聽證辯論的其他證據已形成完整的證明體系,並支持原審合議庭依照自由心證原則合乎邏輯地作出推論,繼而得出認定結論。
7. 很明顯,上訴人在此質疑的是本案是否證據充分的問題,而非可構成上訴理由的審查證據方面有明顯錯誤和說明理由方面出現不可補正之矛盾。
8. 關於審查證據方面有明顯錯誤,我們在上文已引述了上級法院的司法見解。在此,我們再重申一下上級法院對說明理由方面出現不可補正之矛盾的一貫立場—理由說明中不可補救的矛盾之瑕疵,指事實部分的證據性理據中的矛盾,以及已認定的事實中或已認定的與未認定的事實之間的矛盾。矛盾必須是不可補正、不可克服的,也就是說,依靠被上訴的判決的整體內容和一般經驗法則不能克服。
9. 經分析被上訴之判決,我們不認為該判決存在上述司法見解中所描述的瑕疵。
10. 因此,我們有理由認為,上訴人實際上是在質疑法院的心證過程。
11. 然而,如前所述,在原審合議庭在對證據的分析審查過程中不存在明顯的錯誤的情況下,原審法院的自由心證是不能受到質疑,上訴人,甚至上級法院不能以自己的心證代替原審法院的心證。
12. 基於以上分析,上訴人認為原判存在審查證據方面有明顯錯誤和說明理由方面出現不可補正之矛盾的上訴理由不應予以支持。
13. 上訴人指出原審法庭在作出心證時指上訴人曾參加第一嫌犯的聚會,更接受了第一嫌犯的演唱會票或糭券,屬審理訴訟標的以外的事實,因而違反了審檢分立原則。
14. 本院對此不予認同。
15. 的確,原審判決在理由說明中提及“第二嫌犯與第一嫌犯來往甚密(尤其見第405-422頁之通訊紀錄),第二嫌犯也曾參加第一嫌犯和部份人士“K、L”的聚會,更接受了第一嫌犯的演唱會票或糭券,可見第二嫌犯知悉第一嫌犯查找警務資料的意圖,但仍支援第一嫌犯將資料提供給有需要之人士(包括被警方調查之人)。”
16. 然而,上述內容純屬對證據作出分析及合理推論,且完全圍繞控訴內容而展開,目的也是要證明控訴書控訴之事實,並未增加新的事實。因此,不存在上訴人所指之過度審理及違反審檢分立原則的情形。
17. 對於上訴人所犯之罪是否屬連續犯,本院堅持上文針對上訴人A提出之相關理由所持之立場(在此視為全部引述),即上訴人B在本案中亦不屬於連續犯,其所犯之罪應視為數罪。
18. 在原審案中,上訴人被認定夥同第一嫌犯以直接共同正犯及既遂方式觸犯了澳門《刑法典》第348條第1款規定及處罰的十項「違反保密罪」(與十項《刑法典》第347條所規定及處罰之濫用職權罪表面吸收關係競合),每項判處八個月徒刑;數罪競合處罰,合共被判處二年三個月實際徒刑。
19. 就單罪而言,在上述犯罪的法定刑幅度內,原審合議庭選定八個月徒刑,其中明顯考慮了上訴人在共同犯罪中的次要角色。然而,我們同樣不應忘記,上訴人在審判聽證中未有認罪悔罪之表現,這也使其刑罰再獲減輕成為不可能。因此,本院認為,八個月的徒刑屬合理適中,不存在偏重失衡問題。
20. 就並罰而言,根據《刑法典》第71條確定的並罰規則,本案之量刑幅度為八個月至六年八個月徒刑,原審合議庭最終判定二年三個月徒刑同樣未顯畸重。
21. 現在的問題是,對該徒刑能否予暫緩執行?
22. 對此,原審判決指出:“考慮到嫌犯雖為初犯,但案件具有一定嚴重性,當中部份案情可引致市民對本澳警務部份之依法正常運作所持的信心產生動搖,影響市民對司法警察局的信任程度,僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇未能足以實現處罰之目的,因此,合議庭決定本案科處之徒刑,不予緩刑。”
23. 應指出,緩刑並非短期徒刑(不超逾三年徒刑)當然適用的量刑制度。
24. 根據《刑法典》第48條規定,適用緩刑須同時符合兩個條件:
1) 行為人被判處的刑罰不超過3年徒刑。此乃緩刑的形式條件。在本案中,上訴人的確符合此條件。
2) 經考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪的情節,認為僅對其犯罪作譴責並以監禁作威嚇已能適當及足以實現處罰之目的。此乃緩刑的實質條件。
25. 在本案中,本院認同原審判決的所持之立場,即上訴人未具備緩刑的實質條件。
26. 我們知道,緩刑是根據刑事實證學派的理論設立的量刑制度,它體現了刑罰個別化的要求,側重促進刑罰特別預防目的的實現。然而,從某種意義上講,緩刑在維護社會秩序方面有時會顯得不足,從而削弱刑罰一般預防的功能。
27. 在本澳現行法律制度下,量刑注重特別預防和一般預防雙重功效。在緩刑的判定上同樣如此。
28. 正如中級法院在第477/2015號案中作出的裁判所指出:“《刑法典》第48條第1款規定的緩刑制度的實質前提是指法院必須整體考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節、僅對事實作譴責並以監禁作威嚇是否可適當及足以實現處罰的目的,即以特別預防及一般預防作為給予緩刑的界限,具體地說,倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後,即會約束自己日後行為舉止,從而不再實施犯罪,以及即使徒刑被暫緩執行,亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心,無削弱法律的權威和尊嚴。”
29. 原審合議庭判處上訴人實際徒刑,恰恰反映了上述司法見解的旨意,因而無可指摘。
30. 本院認為,原審判決所判之刑罰是在綜合考慮對上訴人有利及不利的量刑情節之後,在上訴人罪過限度內作出的、即符合特別預防要求也符合一般預防要求的適當的刑罰,並不存在上訴人所指之明顯過重的瑕疵。
31. 因此,上訴人提出之量刑過重之理由亦不成立。
  基於維護合法性及客觀原則的要求,茲提請中級法院,判定兩名上訴人上訴理由均不成立,駁回上訴,維持被上訴之判決。

檢察院駐本院的尊敬的助理檢察長提出了以下的法律意見,認為應駁回兩名上訴人A及B提出的上訴,及依職權更正被上訴判決書獲證事實第七條第14項的事實。

本院接受上訴人提起的上訴後,組成合議庭,對上訴進行審理,各助審法官檢閱了卷宗,並作出了評議及表決。

二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實:
1. 至少自2014年起,S(偵查卷宗559/2017案嫌犯、第CR2-19-0296-PCC卷宗嫌犯)等人,發起並創立了一個從事高利貸活動的犯罪集團。該犯罪集團組織嚴密,成員間層級分明,分工明確,制定有內部成員規則,採用“獎懲制”形式進行內部管理。
2. 根據分工,犯罪集團的“上線”成員(即集團首腦)負責領導、指揮、監督犯罪集團的運作。犯罪集團的“中線”成員包括“管數”、及“行動組”組長,負責管理帳目、交收高利貸款項、簽署及保管借據等工作。犯罪集團的“下線”成員主要負責物色有意借款的賭客、抽取利息、追討欠款、禁錮等工作(參閱卷宗第699頁判決書、第1993至2083頁之仍未轉為確定的判決書,有關內容在此並視為完全轉錄至本判決書)。
3. T(偵查卷宗559/2017案嫌犯、第CR2-19-0296-PCC卷宗嫌犯)為該犯罪集團的“中線”成員,任職“檔頭”,管理20多名“下線”成員。使用電話號碼“62XXXX18”及“63XXXX22”,以及XX(暱稱:U,帳號:louXXXX54,ID:XX)及XX(昵稱:V,電話:+85368XXXX54,帳號:85368XX)與犯罪集團成員等人進行聯繫。
4. 第一嫌犯A案發前為司法警察局「報案及緊急行動中心」的刑事偵查員,手提電話號碼及XX帳號分別為:“66XXXX77”及“W(85366XX)”。
5. 第一嫌犯A與T相識,案發後,警方在第一嫌犯A的手提電話(牌子:XX,型號:XX,機身編號:XX),以及手提電話(牌子:XX,型號:XX,機身編號:XX)中,發現多張T及X參加飯聚的照片(參閱卷宗第1287頁、1291頁、1298頁、1299頁翻閱法證光碟筆錄,並視為完全轉錄至本判決書)。
6. 第一嫌犯A與T為高利貸活動的犯罪集團成員,2018年10月8日司法警察局在一次行動中,抓獲六名上述犯罪集團成員,為此,T於2018年10月9日零時許,透過XX聊天軟件向第一嫌犯A發出語音訊息,告知有關情況並報稱損失慘重,希望第一嫌犯A日後在警方有行動時事先提供消息,而第一嫌犯A即時回覆“我通知你吧”、“我在這裡通知你”(參閱卷宗第5頁至7頁,以及第1333頁XX報告,並視為完全轉錄至本判決書)。
7. 之後,第一嫌犯A由2018年10月9日至2019年1月24日期間,先後至少13次在警方進行反罪惡巡查行動前,透過XX聊天軟件向T發送警方進行反罪惡巡查行動的訊息,且時間、地點等,目的是使T所屬的犯罪集團及成員,預先得悉警方的行動,從而避免集團成員因實施犯罪而被警方帶走或進行調查,使警方打擊犯罪的行動不能產生效果及無法搜集集團成員違法之證據。
除了下述(2),第一嫌犯洩露警方行動訊息之時,警方巡查活動已完結以外,其他由第一嫌犯所洩露的下述信息均正確無誤:
(1)
2018年10月9日14時27分,第一嫌犯A主動透過XX聊天軟件聯絡T,告知T:“在?又掃,而家出”。由於T當時沒有回應,第一嫌犯A便向X發出警方“今晚可能出隊”之消息。
事後,第一嫌犯A還與T談及曾將警方出隊消息告知X之事(參閱卷宗第7頁、第1333頁報告,並視為完全轉錄至本判決書)。
(2)
2018年10月9日20時6分,第一嫌犯A告知T:“又嚟,第二波”(參閱卷宗第7頁、第1333頁報告,並視為完全轉錄至本判決書)。
事後證實2018年10月9日15時至17時15分,司法警察局進行了反罪惡巡查活動(參閱第13頁至14頁圖1至圖3、第1335頁、第1339頁,並視為完全轉錄至本判決書)。
(3)
2018年10月10日10時52分,第一嫌犯A主動透過XX聊天軟件告知T,警方“而家出,賭場”,當日12時8分T回覆“收到”,證實T收到了第一嫌犯A有關警方行動的消息(參閱卷宗第8頁、第1333頁報告,並視為完全轉錄至本判決書)。
(4)
2018年10月10日21時21分,第一嫌犯A主動透過XX聊天軟件告知T,警方“今晚又嚟”(參閱卷宗第8頁,並視為完全轉錄至本判決書)。
事後證實2018年10月10日,司法警察局曾對8名人士進行調查(參閱卷宗第1333頁報告,並視為完全轉錄至本判決書)。
(5)
2018年10月12日21時55分,第一嫌犯A主動透過XX聊天軟件告知T,警方“明天開始一連三日都會掃,明天是早上掃”(參閱卷宗第8頁、第1333頁報告,並視為完全轉錄至本判決書)。
事後證實2018年10月13日16時,司法警察局進行了反罪惡巡查活動(參閱卷宗第1335頁、第1340頁,並視為完全轉錄至本判決書)。
(6)
2018年10月13日16時49分,第一嫌犯A主動透過XX聊天軟件告知T,警方“而家主要掃換錢黨”,並提醒T“搞換錢的要小心”,且告知“剛掃第一輪,七時第二輪”,當日16時50分T回覆“好的”,證實T收到了第一嫌犯A有關警方行動的消息(參閱卷宗第8頁至9頁、第1334頁報告,並視為完全轉錄至本判決書)。
事後證實2018年10月13日16時,司法警察局進行了反罪惡巡查活動(參閱卷宗第1335頁、第1340頁,並視為完全轉錄至本判決書)。
(7)
2018年10月16日20時28分,第一嫌犯A主動透過XX聊天軟件告知T,警方“今晚又嚟”,當日21時T回覆“明白”,證實T收到了第一嫌犯A有關警方行動的消息(參閱卷宗第9頁、第1334頁報告,並視為完全轉錄至本判決書)。
事後證實2018年10月17日零時至3時,司法警察局進行了反罪惡巡查活動(參閱卷宗第14頁圖4、第1335頁、第1340頁,並視為完全轉錄至本判決書)。
(8)
2018年10月18日21時10分,第一嫌犯A主動透過XX聊天軟件告知T,警方“夜少少出”,T隨即回覆“收到”,證實T收到了第一嫌犯A有關警方行動的消息(參閱卷宗第9頁、第1334頁報告,並視為完全轉錄至本判決書)。
事後證實2018年10月19日凌晨3時,司法警察局進行了反罪惡巡查活動(參閱卷宗第15頁圖5、第1335頁、第1341頁,並視為完全轉錄至本判決書)。
(9)
2018年10月21日17時5分,T透過XX聊天軟件詢問第一嫌犯A,警方“這兩天有沒有行動”,第一嫌犯A告知T,警方“有,今晚又有”,證實T收到了第一嫌犯A有關警方行動的消息(參閱卷宗第9頁、第1334頁報告,並視為完全轉錄至本判決書)。
事後證實2018年10月21日晚,司法警察局進行了反罪惡巡查活動(參閱卷宗第15頁圖6、第1335頁、第1341頁,並視為完全轉錄至本判決書)。
(10)
2018年11月3日19時19分,第一嫌犯A主動透過XX聊天軟件告知T,警方“準備掃”,T隨即回覆“收到”,證實T收到了第一嫌犯A有關警方行動的消息(參閱卷宗第10頁、第1334頁報告,並視為完全轉錄至本判決書)。
事後證實2018年11月3日21時至4日零時45分,司法警察局進行了反罪惡巡查活動(參閱卷宗第16頁圖7、第1335頁、第1344頁,並視為完全轉錄至本判決書)。
(11)
2018年11月9日15時24分,第一嫌犯A主動透過XX聊天軟件告知T,警方“又嚟,半小時後”,T隨即回覆“收到”,證實T收到了第一嫌犯A有關警方行動的消息(參閱卷宗第10頁、第1334頁報告,並視為完全轉錄至本判決書)。
事後證實2018年11月9日15時,司法警察局進行了反罪惡巡查活動(參閱卷宗第1335頁、第1345頁,並視為完全轉錄至本判決書)。
(12)
2018年11月17日13時24分,第一嫌犯A主動透過XX聊天軟件告知T,警方“16點出”,當日14時19分T回覆“好的”,證實T收到了第一嫌犯A有關警方行動的消息(參閱卷宗第10頁、第1334頁報告,並視為完全轉錄至本判決書)。
事後證實2018年11月17日16時,司法警察局進行了反罪惡巡查活動(參閱卷宗第1335頁、第1347頁,並視為完全轉錄至本判決書)。
(13)
2019年1月24日16時2分,第一嫌犯A主動透過XX聊天軟件告知T,警方“準備出隊”,T隨即回覆“收到”,證實T收到了第一嫌犯A有關警方行動的消息(參閱卷宗第10頁、第1334頁報告,並視為完全轉錄至本判決書)。
事後證實2019年1月24日16時30分,司法警察局進行了反罪惡巡查活動(參閱卷宗第1336頁、第1354頁,並視為完全轉錄至本判決書)。
(14)
案發後,警方經翻查司法警察局工作指令內所公佈的《報案及緊急行動中心工作》人員更表,發現第一嫌犯A在上述所指向T洩露警方行動訊息的日期內均處於當值,故第一嫌犯A在當值期間獲知警方反罪惡巡查的消息後,便及時告知T(參閱卷宗第110頁至118頁,並視為完全轉錄至本判決書)。
(15)
案發後,警方在T被扣押的手提電話內,發現了T所使用的XX(昵稱:V,電話:+85368XXXX54,帳號:XX)與第一嫌犯A所使用的XX帳號“W(XX)”中,涉及上述第一嫌犯A向T洩露警方行動訊息的聊天記錄(參閱卷宗第21頁至25頁,並視為完全轉錄至本判決書)。
(16)(未能證實)
(17)
第一嫌犯A是在自由、自願、有意識的情況下,違反其職務所固有的保密義務,故意向高利貸犯罪集團發送警方進行反罪惡巡查行動的訊息,目的是阻止警方截查已作出賭博之高利貸活動的作案人,阻止警方搜集違法證據及證明活動或預防活動,以達到使犯罪集團成員免於被調查、被攔截、被刑事檢控等目的。
8. 第二嫌犯B案發前為司法警察局「特別調查處」刑事偵查員,手提電話號碼及XX帳號分別為:“62XXXX99”及“B(XX)”。曾獲其處長P及職務主管Y信任,可以使用上述兩人的帳號及密碼,登陸司法警察局內部電腦系統查核案件資料,但所查核的資料必須與所持有的案件有關,並且必須獲得上級的同意。
9. 第二嫌犯B從2007年開始就在司法警察局擔任刑事偵查員,清楚知悉司法警察局「報案及緊急行動中心」的工作,主要是負責接收犯罪舉報進行分類、處理犯罪現場的勘查工作及保存犯罪現場的完整性,並不涉及對案件進行調查。也清楚知悉第一嫌犯A要求其查核的警務記錄等資料,並不是因工作需要,也與其所持有的案件無關。
10. 然而,第二嫌犯B意圖為自己或他人獲取不法利益,由2017年10月2日至2019年5月27日期間,在未經上級同意的情況下,擅自使用其處長P及職務主管Y的警務記錄系統帳號(XX及XX),應第一嫌犯A的要求,為第一嫌犯A查核8名人士的警務記錄、流動電話、汽車及互聯網登記等司法警察局內部機密資料23次(參閱卷宗第565頁至568頁報告,並視為完全轉錄至本判決書),並將有關資料告知第一嫌犯A,以便第一嫌犯A向犯罪集團提供訊息。
而上述查核的警務記錄等司法警察局內部機密資料,案發後在第一嫌犯A被扣押的手提電話(牌子:XX,型號:XX,機身編號:XX)中被發現(參閱卷宗第498頁至509頁翻閱法證光碟筆錄,並視為完全轉錄至本判決書),且所存儲的時間與第二嫌犯B查核資料的時間相約,如下:
(1)
2017年10月17日,第二嫌犯B應第一嫌犯A的要求,先後2次為第一嫌犯A查核Z的警務記錄、互聯網登記等司法警察局內部機密資料(參閱卷宗第566頁,第573頁至574頁圖5至圖6、第591頁,並視為完全轉錄至本判決書);先後6次為第一嫌犯A查核AA的流動電話、車輛登記、互聯網及警務記錄等司法警察局內金部機密資料(參閱卷宗第566頁至567頁,第576頁至579頁圖8至圖11、第593頁至601頁,並視為完全轉錄至本判決書);並將上述查詢的結果告知第一嫌犯A以轉告不知名人士。
(2)
2017年11月14日,第二嫌犯B應第一嫌犯A的要求,先後2次為第一嫌犯A查核Z的警務記錄資料和流動電話登記等司法警察局內部機密資料(參閱卷宗第566頁,第575頁圖7、第592頁,並視為完全轉錄至本判決書);並將查詢的結果告知第一嫌犯A以轉告不知名人士。
(3)
2018年1月11日11時40分,第二嫌犯B應第一嫌犯A的要求,為第一嫌犯A查核了電話號碼“66XXXX42”車輛登記的司法警察局內部機密資料(參閱卷宗第565至566頁、第572頁圖4、第588頁至第589頁,並視為完全轉錄至本判決書),並將查詢的結果告知第一嫌犯A以轉告不知名人士。
(4)
2018年3月22日,AB透過XX(暱稱:AC,將AD的往來港澳通行證的照片發給第一嫌犯A,要求查核AD的警務記錄。第一嫌犯A回覆:“你上面個個証件查吾查,需吾需查”、“比埋你証件我,我幫你睇埋你有冇比人攔截”、“okok,咁我淨係睇上面個個吖”(參閱卷宗第394頁至395頁翻閱法證光碟筆錄,並視為完全轉錄至本判決書)。
其後於2018年3月24日22時24分,第二嫌犯B為第一嫌犯A查核了AD警務記錄的司法警察局內部機密資料(參閱卷宗第565頁、第571頁圖3、第586頁,並視為完全轉錄至本判決書),並將查詢的結果告知第一嫌犯A以轉告AB。
(5)
2018年9月20日,第一嫌犯A收到不知名人士,要求查核AE的警務記錄。其後於2018年9月23日15時48分,第二嫌犯B應第一嫌犯A的要求,為第一嫌犯A查核了AE警務記錄的司法警察局內部機密資料(參閱卷宗第565頁、第570頁圖2、第584頁至585頁,並視為完全轉錄至本判決書),並將查詢的結果告知第一嫌犯A以轉告不知名人士。
(6)
2018年10月2日,第二嫌犯B應第一嫌犯A的要求,先後4次為第一嫌犯A查核AA的流動電話及警務記錄等司法警察局內部機密資料(參閱卷宗第566頁至567頁,第576頁圖8、第579頁圖11、第593頁、第601頁至602頁,並視為完全轉錄至本判決書),並將查詢的結果告知第一嫌犯A以轉告有關人士。
(7)
2018年10月4日,第二嫌犯B應第一嫌犯A的要求,先後2次為第一嫌犯A查核AA的流動電話的司法警察局內部機密資料(參閱卷宗第566頁,第576頁圖8、第593頁,並視為完全轉錄至本判決書),並將查詢的結果告知第一嫌犯A以轉告有關人士。
(8)
I為第一嫌犯A的XX聯絡人,2017年8月22日成為XX朋友(參閱卷宗第1479頁至1480頁圖1至圖2,並視為完全轉錄至本判決書),2019年4月16日16時21分,第二嫌犯B應第一嫌犯A的要求,為第一嫌犯A查核了I警務記錄的司法警察局內部機密資料(參閱卷宗第580頁圖12、第603頁,並視為完全轉錄至本判決書),並將查詢的結果告知第一嫌犯A以轉告有關人士。
(9)
J為第一嫌犯A的XX聯絡人,兩人曾透過XX進行聯絡(參閱卷宗第1481頁至1482頁圖3至圖4,並視為完全轉錄至本判決書),2019年4月21日22時53分,第二嫌犯B應第一嫌犯A的要求,為第一嫌犯A查核了J警務記錄的司法警察局內部機密資料(參閱卷宗第567頁,第580頁圖12、第605頁,並視為完全轉錄至本判決書),並將查詢的結果告知第一嫌犯A以轉告有關人士。
(10)
2019年5月25日,第一嫌犯A收到不知名人士,要求查核電話號碼“68XXXX50”的警務記錄。當日17時38分,第一嫌犯A透過“XX”,要求第二嫌犯B查核:“68XXXX50”的登記人資料,證件號碼,地址及其他登記過的電話。
第二嫌犯B隨即回覆:“ok,星期一”。2019年5月27日13時37分,第一嫌犯A向第二嫌犯B表示:“查了未?等你”。隨後,第二嫌犯B2次查核了電話號碼“68XXXX50”的有關資料,並將所查得的身份證號碼、地址及姓名等司法警察局內部機密資料發給第一嫌犯A以轉告不知名人士(參閱卷宗第565頁,第416頁至418頁翻閱法證光碟筆錄,第569頁圖1、第581頁,並視為完全轉錄至本判決書)。
(11)
第一嫌犯A及第二嫌犯B是在自由、自願、有意識之情況下,為了自己或第三者獲得不正當利益,共同合力及彼此分工,在未經上級同意的情況下,違反其職務所固有的保密義務,擅自使用獲信任而被告知的司法警察局內部電腦系統的帳號和密碼,查核存於司法警察局電腦系統內的機密資料,並向他人洩漏出去,從而造成他人及澳門公共利益受到損失。
11. 2019年11月11日,警方為執行刑事起訴法庭法官要求第一嫌犯A提供被扣押手提電話開機密碼之批示(參閱卷宗第179頁批示,並視為完全轉錄至本判決書),經告誡第一嫌犯A若違反司法當局命令將會觸犯違令罪的情況下,第一嫌犯A仍拒絕向警方提供開機密碼。
12. (未能證實)。
13. 兩名嫌犯清楚知悉其上述行為觸犯法律,會受到法律制裁。
庭審聽證亦證明以下事實:
根據刑事紀錄證明,二名嫌犯在本澳均為初犯。
- 第一嫌犯A聲稱現處於防範性停職,需供養父母、妻子及二名子女,具博士畢業學歷。
- 第二嫌犯B聲稱現處於防範性停職,需供養嫲嫲、母親、妻子及三名子女,具大學畢業學歷。
未證事實:
經庭審聽證,本案存在與控訴書已證事實不符之其他事實:
- 第一嫌犯A是在自由、自願、有意識之情況下,故意向犯罪集團提供幫助,意圖支持犯罪集團的不法活動。
- 第一嫌犯A是在自由、自願、有意識之情況下,故意不服從由有權限之當局發出的應當服從之正當命令。

三、法律部份
第一上訴人A在其上訴狀中提出了四項問題:
- 在原審法院的事實審理陷入了《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的的審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵的標題下提出了三方面的事實瑕疵:第一,原審法院就其13次向他人通風報信的認定在審查證據時明顯有錯誤。因為對比控訴書第七條中上訴人被指控告知T的通訊內容,及卷宗第1335頁至第1394頁的司法警察局反罪惡巡查行動資料之後,可發現當中7次時間警方沒有進行巡查行動。因此上訴人認為原審法院認定控訴書中第七條事實“……其他由第一嫌犯所洩露的下述信息均正確無誤。”是明顯有錯誤;第二,根據卷宗第110頁至第118頁,上訴人在被指控的13次洩密時間中,當中1次上訴人不處於當值、2次在路氹司警局當值、4次處於候命,因此上訴人認為原審法院認為控訴書第七條第14項的事實“…發現第一嫌犯A在上述所指向T洩露警方行動訊息的日期內均處於當值…”為獲證亦有明顯錯誤;第三,不同意原審法院認定控訴書第10條和第10條第1至11項的事實。原因是原審法院僅以上訴人電話中儲存的身份證副本、或已被覆蓋的證據;或往來港澳通行證的相片;或某人是否上訴人的XX通訊錄朋友等,便認定控訴書的事實是毫無依據的。因為即使認定行為人曾作出一次犯罪行為,亦不能以此推論行為人作出其他犯罪行為。所以,原審法院違反了證據評價的法則及違反了疑點利益歸被告的原則,因此,上訴人認為應開釋其有關的控罪。
-原審法院認定上訴人的13項“違反司法保密罪”及10項“違反保密罪”兩類犯罪中每項犯罪所侵害的法益相同,實施之方式相同,且存在可相當減輕罪過的外在誘因,主張應改判處其觸犯1項“違反司法保密罪”及1項“違反保密罪”。
- 原審法院認定控訴書第10條(1)、(6)及(7)的行為應僅視為1項犯罪,原因是該三項事實均是上訴人要求第二嫌犯查核同一名人士資料,即該決意單一及持續,但只是作出了複數的行為,因此,應視為單一犯罪。
- 其是初犯,任職司法警察局刑事偵查員12年,指責被上訴的合議庭量刑過重,應改判處較低且不高於3年的刑罰,並給予緩刑。

第二上訴人B在其上訴狀中主要提出了四項理由:
- 被上訴的合議庭裁判存在審查證據方面明顯有錯誤及在說明理由方面出現不可補救之矛盾,因為:第一,除了1項被控訴的犯罪具直接證據予以證明外,其餘的9項犯罪事實原審法院缺乏直接證據證明第一嫌犯曾要求上訴人作出查核以及上訴人曾將查核得的資料傳送予第一嫌犯,卻視有關犯罪事實視為已證,明顯違反一般經驗法則及疑點利益歸於被告原則;第二,案中沒有具體已證事實或直接證據證明上訴人主觀上知悉第一嫌犯取得資料是為了透露予司警局以外人士,亦無證據證實第一嫌犯曾把該等資料告知他人。因此,上訴人認為原審法院認定上訴人主觀上知悉第一嫌犯查找有關警務資料的意圖,在查核有關資料後告知第一嫌犯讓轉告他人的認定與被認定的事實間缺乏足夠邏輯及因果關係。上訴人認為被上訴判決第8至第10條已證事實不應視為獲獲證。
- 在控訴書及獲證事實中,均沒有提及任何第二上訴人獲取利益有關的事實,但原審法庭在作出心證時卻指出上訴人曾參加第一上訴人的聚會,及接受了第一嫌犯的演唱會門券或糉券。因此,上訴人認為是審理了訴訟標的以外的事實,原審法庭在作出裁判時過度審理及違反了審檢分立原則。
- 根據案中獲證事實,上訴人連續多次實施違反保密罪的行為,上訴人實施第一次犯罪後,後續每次犯罪行為均是第一嫌犯教唆下進行,促使上訴人容易產生犯意及方便,且每次上訴人實施泄密的方式及過程基本一致,且動機相同。上訴人認為基於其隨後各次犯罪的罪過程度逐次明顯減輕,應根據《刑法典》第29條,以連續犯形式作出改判及量刑。
- 其是初犯,有關犯罪後果嚴重程度、犯罪故意程度及行為不法性程度都比第一上訴人低,且上訴人沒有將秘密直接泄漏予第三人。上訴人認為原審法院違反了《刑法典》第64條、第40條及第65條的規定,量刑時沒有充份考慮上訴人在案中的具體情節,尤其是犯罪過程、過錯程度、所造成的影響以及上訴人的個人家庭狀況。此外,從特別預防及一般預防的目的出發,即使其被暫緩執行刑罰,亦足以對其構成威嚇且不致動搖人們對法律秩序的信心,認為應改判非剝奪自由的刑罰或給予緩刑。
我們逐一看看。

第一部分 第一嫌犯A的上訴

(一)審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵
雖然上訴人還提出原審法院的事實認定違反了證據評價法律及違反疑點利益歸被告原則,但是,由於這些違反也屬於審查證據方面的明顯錯誤的瑕疵的部分具體的表現,我們就不獨立分節予以分析。
眾所周知,《刑事訴訟法典》第400條第2款C項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指,對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實,任何一個能閱讀原審法庭判決書內容的人士在閱讀後,按照人們日常生活的經驗法則,均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理,或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論,又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則,而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。1
就第一上訴人提出的上訴人所洩露的信息內容正確性問題,其質疑卷宗第1335頁至第1394頁的司法警察局反罪惡巡查行動資料當中有7項與上訴人洩密的信息不吻合。我們認為,雖然部份信息內容有時間的誤差,但實際上司法警察是有於相關的日期的相近時段作出了行動,並非如上訴人於上訴狀所述的只是“戲言”,沒有作出巡查。
當中,上訴人質疑卷宗第1333頁第3及第4項的內容,認為司法警察局並沒有於司法警察局反罪惡巡查行動資料當中有7項與上訴人洩密的信息不吻合。分析判斷”中,簡述了司警偵查員薛沛德於庭審中所作的證言(第2124頁背頁)“另解釋第1333-1334頁表格內第3、4點,就2018年10月10日(該二次),當天博彩罪案調查署有出隊行動,並拘捕了6名內地人士。連同已分析的上述13次通風報信,偵查員可結論核對了第一嫌犯所作的13次通風報信資料,與司法警察局的內部資料所載的巡查目的、地點、日期及時間作出比對,完全吻合司法警察局的巡查紀錄。”
此外,司警特別調查處長P,亦在庭審中作出解釋(第2125頁背頁至第2126頁)“卷宗第1333-1888頁的13次行動中,即2018年10月10日的行動,不是一個預防罪案的巡查,不是正式的警務巡查行動。事實上,這是博彩罪案調查處的平常巡查,並在該日拘留了8名與高利貸活動的人或逾期居留人士。當然,第一嫌犯可能誤以為這是一般預防犯罪行動,而作出告知。”
原審法庭在判決書“事實之分析判斷”中提到“…而第一嫌犯所提供的資料,事後有與司法警察局的內部資料作出比對,連同2018年10月10日(該二次)的罪案調查署的出隊行動,上述13次通風報信所載的資料,與司法警察局的巡查紀錄作出比對,包括巡查地點、日期及時間全部吻合,且事後已證實司法警察局的確有作出上述警務行動。”(卷宗第2128頁背頁至第2129頁)由此可知,原審法院在認定事實時是採用了不同的證據,包括庭審中警方證人的證言、嫌犯的手機資料、各類分析報告等等。原審法院客觀分析上述種種證據,並根據自由心證原則對上訴人實施了有關罪行的事實做出判斷,最後認定上訴人有作出被指控的犯罪行為,在我們看來,並不存在任何有違邏輯和一般經驗法則之處。
關於上訴人質疑獲證事實第七條第14項不應視為獲證的問題,從卷宗第111頁至第118頁,可知悉上訴人在已證事實第七條第3項的時間(10點52分)僅是夜更當值(21:00-次日9:00);在第4項和第10項的時間是於路氹司警局當值;第5項、第7項及第11項的時間是處於候命狀態。因此,上述七項的時間上訴人均非被安排於司法警察局總部當值。
原審法院在判決書“事實之分析判斷”部份,對司警偵查員AF在庭審時所作之證言作出簡述:“…第一嫌犯在報案中心值班時間,他所洩密的時間正是他在上班的時間(詳細報告見卷宗)。律師質疑時間不對,舉例2018年10月10日,第一嫌犯的洩密時間非其當值時間。但證人表示,第一嫌犯被編入更表候命的意思,是不排除第一嫌犯會被召回警局,更不排除他可能透過他人得悉上述資料而作洩露。”(卷宗第2122頁)。
此外,卷宗第2127頁中亦載有報案及緊急行動中心職務主管G在庭審中的陳述“證人稱於報案中心的候命制度,候命一般是在家中候命,也不妨礙局方會召回警員返回警局內候命,即讓警員在警局內等候工作安排。”
綜合上述證人的證言及第111頁至第118頁的更表,可以發現被上訴判決中獲證事實第七條第14項“第一嫌犯A在上述所指向T洩露警方行動訊息的日期內均處於當值,故第一嫌犯A在當值期間獲知警方反罪惡巡查的消息後,便及時告知T“是不能視為能確證,那麼,原審法院所認定的證實第一上訴人於13次洩密的時間是處於當值狀態並沒有明顯的錯誤,因為確實10月10日上訴人有一段時間當值。
上述事實是關於第一上訴人是如何獲悉警方行動訊息,但是,就第一上訴人被認定觸犯的13項因違反第5/2006號法律第14條(司警人員特別義務)而受澳門《刑法典》第335條「違反司法保密罪」處罰之罪,當中的犯罪構成並不包括行為人取得資料的方式。換句話說,犯罪行為人是如何取得有關案件或須保密的資料對上述犯罪的認定來說,並不是重要事實。因此,即使獲證事實第七點第14項未能概括10月10日的當值狀態,並不會影響對第一上訴人就該13項犯罪的認定,因為倘有的錯誤也並不是重要事實的錯誤。
事實上,被上訴的合議庭在判決書相關的事實之分析判斷部份(第2128頁背頁至第2129頁背頁),又或定罪的相關部份(第2133頁背頁至第2134頁背頁),都沒有就上訴人是如何知悉警方行動訊息作出分析或判斷,可見有關如何獲悉警方行動訊息的事實對心證的形成及犯罪的認定並沒有影響。因此,我們認為原審法院的認定事實方面並沒有陷入《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所規定的瑕疵。上訴人此部份的上訴理由不應成立。
至於第一上訴人就其與第二嫌犯的“違反保密罪”指責原審法院判決沾有審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵,我們從原審合議庭於判決中所作的分析及採信的證據來看,是符合一般經驗及合乎邏輯地得出上訴人實施了被控訴的事實的結論。
就第一上訴人與第二嫌犯被指控10次洩密了警方內部機密資料的事實認定,原審合議庭在判決書的事實之分析判斷部份,已作出詳細的理由說明,並就心證之形成及其依據作出了符合邏輯的交代(第2129頁背頁至第2130頁)。原審法院認定兩人有作出本案的“違反保密罪”行為,是有相關證據支持。我們認為法院是經過對比不同證據作綜合分析而得出的一個關於事實方面的客觀判斷,當中並不存於評價證據方面明顯違反一般經驗法則及常理,以致讓一般人一看就可以察覺。
由於原審判決對事實的認定不存在疑問,我們認同檢察院駐原審法院辦事處尊敬的助理檢察長閣下就此部份上訴的答覆及結論,被上訴裁判亦不存在違反證據評價法律及不存在違反疑點利益歸於被告原則。明顯地,上訴人只是表示其不同意被上訴的合議庭的心證而已,這正是法律所不容許的。
基於此,我們認為本案中根本並未發生任何審查證據方面的錯誤,上訴人此部分上訴理由不應成立。

(二)連續犯的認定
對於如何認定上訴人A的犯罪數目的標準,被上訴的合議庭已經詳細地在裁判書中進行了解釋(見卷宗第2137頁至第2138頁)。我們清楚看見,被上訴的合議庭已經結合終審法院的司法見解,判定上訴人A的13項“因違反(司警人員特別義務)而受「違反司法保密罪」處罰之罪”以及10項“違反保密罪”均不適用連續犯制度。
我們認為,上訴人A在不同的日期,不存在“同一外在誘因”促使上訴人實施上述犯罪行為。即是說,在實施首次犯罪後再次犯罪時,我們未能看見實施前一次犯罪存在任何能令其感到便利的情節,明顯地,上訴人每作出一次犯罪行為都是出於獨立的犯意,而其故意應備受責備的程度亦沒有可獲相當減輕的餘地。因此,上訴人A每次重複犯罪時的罪過程度並無以遞減方式逐次減輕,其被判罪的事實情節中並不存在《刑法典》第29條第2款所規定的連續犯情況,故不能適用《刑法典》第73條之規定。
事實上,不得不指出,上訴人A只是純粹的不同意被上訴的合議庭所採用的標準而已,其未能提供實質有力的理據去支持應改變有關標準的事實或法律依據。
上訴人A此部份上訴理由不能成立,予以駁回。

(三)罪數的確定
在其上訴理由中,上訴人A認為原審法院認定控訴書第10條(1)、(6)及(7)的行為應僅視為1項犯罪,原因是該三項事實均是上訴人要求第二嫌犯查核同一名人士資料,即該決意單一及持續,但只是作出了複數的行為,因此,應視為單一犯罪。
本部份需要分析的問題,是涉及對上訴人的犯罪行為之罪數作出認定。為此,不得不考慮在《刑法典》中相應的規定,而當中第29條明確規定如下:
第二十九條
(犯罪競合及連續犯)
一、罪數係以實際實現之罪狀個數,或以行為人之行為符合同一罪狀之次數確定。
二、…。
從上述規定可以發現《刑法典》中的基本原則是,罪數係以行為人之行為符合同一罪狀的次數確定。在此原則下,需考慮同一行為人實施多個犯罪行為背後刑事追訴的最終目的,包括受保護法益的性質、整體行為的不法性、以及法律上是否應受到同一次譴責或應個別分開多次譴責等。
《刑法典》第348條“違反保密罪”所保護的法益,是公務員保密義務,而案中保密的目的是為著預防和偵查犯罪能順利進行。因此,“違反保密罪”所保護的法益隨著每次上訴人A和第二嫌犯B的洩密行為,都會受到一次新的衝擊及傷害,即使有關行為的對象是針對同一人亦然。
換句話說,上訴人A和第二嫌犯B所作的三項事實即使是查核同一名人士資料,但是,由於每次事實都涉及“犯罪決意”的更新,而且“違反保密罪”所保護的法益被侵犯的次數亦應該隨著犯罪行為的實施次數而增加,對相關法益造成了多一次的侵害,因此,必須對兩名嫌犯以獨立的3項犯罪論處。
基於此,被上訴的合議庭裁判沒有任何法律適用的錯誤,上訴人此部份的上訴不能成立。

(四)量刑過重
關於量刑的問題,《刑法典》第40條及第65條規定,具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間,以罪過及預防犯罪之要求而作出決定。法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由,只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時,上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
被上訴的合議庭裁判中,已明確載有被上訴的合議庭在量刑時,已經根據《刑法典》第40條及第65條的規定,考慮了法律規定必須考慮的事實及其他情節,當中包括上訴人身在庭上保持沉默,且身為刑事偵查員,知法犯法,實施犯罪手段特殊,行為嚴重危害了司法警察局及執法部門的威信等等(見卷宗第2139頁)。
因此,被上訴的合議庭才會在13項“因違反(司警人員特別義務)而受「違反司法保密罪」處罰之罪”每項犯罪最高2年徒刑的刑幅中,選判每項犯罪8個月徒刑,以及在10項“違反保密罪”每項犯罪最高3年徒刑的刑幅中,選判每項犯罪10個月徒刑,我們認為與上訴人的罪過相適應。
最後被上訴合議庭根據《刑法典》第71條的規定,就上訴人觸犯的23項犯罪進行刑罰競合,在10個月至17年徒刑的抽象刑幅中,選判了4年3個月徒刑的單一刑罰,抽象刑幅少於四分之一,我們認為對上訴人A的量刑並沒有任何明顯的過重,或者違反罪刑不適應的原則。
由於原審法院的判刑已對上訴人A十分有利,難有下調的空間,所以更遑論下調至可適用緩刑的刑罰。因此,我們認為被上訴的合議庭裁判無量刑過重,尤其無違反了《刑法典》第65條的規定。
綜上所述,上訴人A提出的上訴理由全部不成立,維持原審法院的有關上訴人的決定。

第二部分 第二嫌犯B的上訴
(一)審查證據方面的明顯錯誤的瑕疵
關於這個事實瑕疵的概念,上文已經作出了分析,在此不再予以贅述。我們要強調的是,這個瑕疵實質原審法院在審查證據方面存在的錯誤,上訴人不能用來質疑原審法院所基於形成心證的證據的充分性的問題,否則將陷入質疑法院的自由心證的禁區。
而綜合第二上訴人B的上訴理由,主要正是質疑原審法院就第8條至第10條已證事實的認定以及認為案中證據不足以證明上訴人觸犯了10項違反保密罪,即是說,上訴人質疑的其實是證據是否充分的問題。
原審法院已就如何認定相關的犯罪事實於判決書中作出了詳細的解釋(見卷宗第2129頁背頁至第2130頁背頁),從原審合議庭分析及採信的證據來看,是符合一般經驗及合乎邏輯地得出上訴人實施了被控訴的事實的結論。也就是說,上訴人是在質疑原審法院對事實的認定,以表達他的不同意見來試圖質疑法官的自由心證,這是法律所不允許的。當然,自由心證必須是在以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據的基礎上所形成,而在本案中,原審法院在審查證據方面並未違背以上所提到的任何準則或經驗法則,因此,上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。
綜合上述,我們認為原審法院在判決書的事實之分析判斷中已清楚闡述了其形成心證的理由,原審法院是按一般經驗法則判斷嫌犯和被害人當時的行為,並未見有明顯違反邏輯判斷的情況,因此被上訴判決並沒有沾有上訴人所指之瑕疵,上訴人就此部份的上訴理由不能成立。
此外,在其上訴理由中,第二上訴人B表示如同其於就違反保密罪所述的理由及依據,由於案中沒有任何證據可證明上訴人知悉第一嫌犯背後的動機,亦無證據證明上訴人作出有關行為是意圖為自己或第三人獲得不正當利益,或造成任何他人有所損失或獲益,因此,其認為上訴人的行為沒有觸犯《刑法典》第347條所規定及處罰的「濫用職權罪」。
原審法院就如何認定上訴人實施了《刑法典》第347條所規定及處罰的「濫用職權罪」,及如何與《刑法典》第348條所規定及處罰的「違反保密罪」以表面吸收關係競合,已於判決書中作出了詳細解釋(卷宗第2135頁至第2137頁)。就如前述對「違反保密罪」認定的立場,我們亦認同原審法院就「濫用職權罪」的認定,且認為不存有上訴人所指的瑕疵,上訴人就此部份的上訴理由亦不能成立。

(二)過度審理及違反審檢分立原則
在本案中,原審法院已在裁判書中一一列出已證的事實及未被認定的事實,而且,該裁判中所認定的事實均來自控訴書所載之事實範圍,我們完全看不見在事實事宜的認定上,原審法院裁判有超出控訴書的範圍。
上訴人所指稱的所謂審理了訴訟標的以外的事實,其實是原審判決在理由說明提及第二上訴人與第一上訴人來往甚密,第二上訴人曾參加第一上訴人的聚會,及接受了第一嫌犯的演唱會門券或糉券。相關的所謂“事實”只是原審法院在事實的分析判斷中的證據分析和審查,目的是就是要證明控訴書內容的事實。在被上訴判決中並未見有新的事實增加。
顯然地,上訴人B將控訴書的事實和卷宗的證據混淆了;因此,本案並不存在上訴人B所指出的擴大審判範圍的情況,更枉論質疑違反審檢分立原則。我們認為,原審法院並沒有審理過度,上訴人B的指責是沒有道理的。
上訴人B此部份的上訴理由不成立。

(三)連續犯
就是否適用連續犯的問題,上文已述。同樣道理,對於第二嫌犯的犯罪的情況,也並不存在隨後各次犯罪的罪過程度有減輕的情況,並不符合連續犯的條件,原審法院的定罪沒有任何可以質疑的地方。
(四)量刑過重及緩刑
關於量刑的問題,《刑法典》第40條及第65條規定,具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間,以罪過及預防犯罪之要求而作出決定。法律給予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由,只有當原審法院明顯違反法律或罪刑相適應原則時,上級法院才有介入原審法院的量刑空間。
被上訴的合議庭裁判中,已明確載有被上訴的合議庭在量刑時,已經根據《刑法典》第40條及第65條之規定,考慮了法律規定必須考慮的事實及其他情節,當中包括上訴人在庭上保持沉默,且身為刑事偵查員,知法犯法,行為嚴重危害了司法警察局及執法部份之威信(見卷宗第2139頁背頁至第2140頁)。因此,被上訴的合議庭在量刑時,才會在10項 “違反保密罪”每項犯罪最高3年徒刑的刑幅中,選判每項犯罪8個月徒刑,已比第一上訴人的量刑為低,我們認為與第二上訴人的罪過相適應。
被上訴合議庭根據《刑法典》第71條之規定就上訴人觸犯的10項犯罪進行刑罰競合,在8個月至6年8個月徒刑的抽象刑幅中,選判了2年3個月徒刑的單一刑罰,抽象刑幅約為四分之一,沒有任何過重之夷,更難有下調的空間。

就是否給予緩刑方面在適用《刑法典》第48條第1款之規定時,必須考慮是否滿足了緩刑的形式前提及實質前提。
形式前提是指不超逾3年的徒刑,而不可科以其他非剝奪自由刑。
實質前提是指法院必須整體考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節、僅對事實作譴責並以監禁作威嚇是否可適當及足以實現處罰的目的,即以特別預防及一般預防作為給予緩刑的界限,具體地說,倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後,即會約束自己日後行為舉止,從而不再實施犯罪,以及即使徒刑被暫緩執行,亦不致動搖人們對法律的有效性及法秩序的信心,無削弱法律的權威和尊嚴。
必須強調的是,緩刑的性質是一個真正的替代刑,而不僅僅是執行徒刑的特殊方式,不是暫時不執行的決定而已,且往往考慮到犯罪預防(尤其特別預防)的需要,被判刑人同時需要遵守某些行為規則等,這些都是需要在具體個案中具體考慮的。
在本具體個案中,原審法院判處上訴人B2年3個月徒刑的單一刑罰,符合《刑法典》第48條第1款所規定的形式要件。
在實質要件方面,我們認同原審法院於裁判書量刑部份所述“考慮到嫌犯雖為初犯,但案件具有一定嚴重性,當中部份案情可引致市民對本澳警務部份之依法正常作所持的信心產生動搖,影響市民對司法警察局的信任程度。”因此顯然地,對上訴人B而言,僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及不足以實現處罰的目的;再者,倘上訴人B被判處之徒刑被暫緩執行,將會動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心,不利整個社會安寧及秩序,且違背了社會大眾對透過刑罰的實施而重建法律秩序的期望。
我們認為,上訴人B都未符合《刑法典》第48條所規定的實質要件,法院不能這樣冒險,去期待上訴人將因受制於有關刑罰的威嚇而不再實施犯罪。
因此,雖然被上訴的合議庭裁判所判處上訴人B不超逾3年徒刑,符合《刑法典》第48條第1款所規定的形式前提,但並不符合該條所規定的實質前提,因為單以監禁作威嚇已不適當及不足以實現處罰的目的了。
基於此,我們認為,原審法院判處上訴人B2年3個月實際徒刑並無違反《刑法典》第40條、第48條及第65條之規定。

作出了對兩名上訴人的上訴理由的分析,是時候作出決定了。

四、決定
綜上所述,中級法院合議庭判處上訴人的上訴理由均不成立,予以駁回,並維持被上訴的決定。
本程序的訴訟費用由上訴人共同支付,並且分別支付8個計算單位的司法費。
澳門特別行政區,2021年11月25日


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蔡武彬 (裁判書製作人)


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譚曉華 (第一助審法官)


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周艷平 (第二助審法官)
1 參見中級法院於2014年4月3日在第602/2011號上訴案件、於2014年5月29日在第115/2014號上訴案件等。
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TSI-943/2020 P.59