上訴案第206/2021號
上訴人：A
B
C
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區刑事起訴法庭控告第一嫌犯A、第二嫌犯B、第三嫌犯C：
三名嫌犯以共同正犯及既遂之形式觸犯7月22日第8/96/M號法律第1條第1款規定及處罰的一項「不法經營賭博罪」，並提請初級法院以獨任庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的獨任庭在第CR3-19-0384-PCS號普通刑事案中，經過庭審，最後判決：
1) 第一嫌犯A以共同正犯及既遂方式觸犯：
- 7月22日第8/96/M號法律第1條第1款規定及處罰的一項不法經營賭博罪，判處七個月徒刑，暫緩執行，為期兩年。
2) 第二嫌犯B及第三嫌犯C以共同正犯及既遂方式觸犯：
- 7月22日第8/96/M號法律第1條第1款規定及處罰的一項不法經營賭博罪，各判處五個月徒刑，暫緩執行，為期兩年。
嫌犯A不服判決，向本院提起了上訴：
1. 上訴人因不服2020年12月4日獨任庭對其部份作出之有罪判決（現為被上訴判決）- 被判處以直接正犯（共同）及既遂方式觸犯了7月22日第8/96/M號法律第1條第1款規定及處罰的一項不法經營賭博罪，判處七個月徒刑，暫緩執行，為期兩年。並根據澳門《刑法典》第101條第1款規定，宣告本案所有扣押品歸本特區所有，第152頁現金送財政局，第75頁遊戲由財政局處理（司法警察局）協助，第248頁光碟銷毀。
2. 上訴人認為被上訴判決沾有下列的瑕疵：《刑事訴訟法典》第400條第1款及第2款之法律問題，包括出現［獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判］、［在說明理由方面出現不可補救之矛盾］、［審查證據方面明顯有錯誤］的瑕疵，以及出現違反刑事訴訟原則之［罪疑從無原則］。
3. 關於第1項上訴依據 - 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判：上訴人認為根據上述已證事實，並未足以支持及完全滿足符合被指控上訴人A觸犯第8/96/M號法律第1條第1款規定及處罰的一項［不法經營賭博罪］所要求的「罪刑構成要件」，因為本案已證事實中，針對上訴人部份，不存有“經營博彩或負責主持博彩”的已證事實。
4. 根據第8/96/M號法律第1條第1款規定如下：“凡在法律許可地方以外以任何方式經營博彩或負責主持博彩，即使非經常性者，處最高三年徒刑或罰金。”換言之，必須證明上訴人所經營的涉及電子遊戲機場所，存有提供為經營賭博的事實，才能符合上指控罪的「罪刑構成要件」的客觀事實要件。可是，上指已證事實中，並未具體清晰地指出上訴人如何經營賭博或主持賭博，尤其是，在上指已證事實中，並未指出上訴人在何年何月何日具體指示同案的第二嫌犯及第三嫌犯進行經營賭博，賭資及回報如何處理。
5. 甚至乎，在上指已證事實中，亦沒有查核過上訴人每月僅零碎日子從香港來澳處理一些申報文件後，便會即時離澳回港照顧身患重病的配偶的事實。更甚者，在上指已證事實中，也未有記載過雖然由上訴人持有涉案電子遊戲機中心的牌照，但實際托管人為其總管G。
6. 上述種種，也明確及客觀證實上訴人並沒有作出“經營”上指場所的行為。
7. 再者，在已證事實所涉及的25部電子遊戲機，被博彩監察協調局作出結論為符合了第26/2012號行政法規第一條第二款第一項的規定，但沒有說明同時符合第26/2012號行政法規第一條第二款第二項的規定 – “支付現金、博彩機代幣(tokens)、可兌換成現金的代金卷，又或可兌換成博彩機代幣(tokens)、現金或等價品之物，作為在博彩機投注的彩奬。”-（參見載於卷宗第77頁至第79頁的博彩監察協調局第2087/DICJ/642/DA/2018號公函）。
8. 上述的情節是非重要的，因為欠缺符合第26/2012號行政法規第一條第二款第二項規定的電子遊戲機，就不屬於“博彩機”的要件了。
9. 最後，還得指出一點，在已證事實“按照第一嫌犯的指示，第二嫌犯和第三嫌犯以「1.06：1」的兌換率，替客人將儲值卡中「金額分/積分」兌換成現金，即每1.06的「金額分/積分」兌換成1元的現金。”中，沒有明確指出該等兌換行為所涉及的“積分”，是否為本案被指控的25部懷疑是“博彩機”而產生的「金額分/積分」，這就欠缺了客觀事實的完全證明力，或者說，被兌換的「金額分/積分」可能是涉案證人（D及E）在玩耍其他電子遊戲機而獲得的積分而已，而被上訴判決卻完全沒有注意這一點的可能性，也沒有印證這一點重要情節。
10. 換言之，現指控上訴人的行為觸犯第8/96/M號法律第1條第1款規定及處罰的［不法經營賭博］，在欠缺上述三項重要事實的既證支持下，顯然使相關裁判未達至合理，沾有［獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判］，並導致被上訴判決應被廢止或宣告無效，以及對上訴人A予以開釋，又或是基於上述之欠缺事實而裁定發回重審。
11. 關於第2項上訴依據：在說明理由方面出現不可補救之矛盾：本案中在已證事實中，以及被上訴判決的判斷事實中，載有上訴人A所持有的手提電話為66XXXX22。而載於卷宗內的書證中，包括證實了上訴人A持有手提電話為63XXXX82。第二嫌犯B持有手提電話為66XXXX44及第三嫌犯C持有手提電話為66XXXX37。同時亦證實了自2017年1月1日至2019年7月9日期間，上述的手提電話聯絡中，只有一則記錄 – “電話號碼66XXXX37曾在2019年5月31日12:28:16致電電話號碼66XXXX22的172秒的聯絡”，而再沒有其他涉及四個手提電話號碼的通訊記錄。卷宗內亦沒有任何書證或客觀事實，可證實上訴人A與第二嫌犯B及第三嫌犯C在本案發生前後多年來的任何接觸。
12. 上訴人A認為，上述的情況要證明上訴人A與第二嫌犯B及第三嫌犯C”在自願、自由及有意識的情況下，達成協議，共同合作，分工合作，故意在「F遊戲機中心」（即法律許可地方以外的地方）以上述方式在經營博彩。”的結果是矛盾的，因為根本不可能不存在一系列的事前接觸，包括處理僱用關係、並按上訴人之指示作出犯罪事實，包括籌備行為、不穿場所工作人員制服、不配上工作證及分獲犯罪所得（包括兌換方式及分錢）、達至分工，以及形成共同犯罪決意”的事實，以及案發後商談解決方案的事實。
13. 而且，不論是司警人員在案發前或案發後，以及檢察院及法院在進行調查及審訊期間，亦可證實上訴人A是長期留在香港與其配偶生活，關於企業場所的大小事務都是由職員G管理的。
14. 最後，不論上訴人A，或是第二嫌犯B及第三嫌犯C，三人的學歷不高，有些已年紀老邁，有些需要為管理企業及照顧年老配偶作香港及澳門兩邊走，除非他們有非常好的犯罪知識及管理能力，否則，對於被指控的犯罪行為所需要的犯罪情節，並非容易作出隱藏及完全逃避法律追究責任的。
15. 上訴人認為，被上訴判決的有罪裁決取決於“在自願、自由及有意識的情況下，達成協議，共同合作，分工合作，故意在「F遊戲機中心」（即法律許可地方以外的地方）以上述方式在經營博彩。”的證實，但是，載於被上訴判決所依據的事實及載於卷宗內的書證，毫無疑問地對於上指已證明之事實產生不能解釋的矛盾，使被上訴判決沾有［說明理由方面出現矛盾］的瑕疵，故此應裁定上訴理由成立，廢止被上訴判決，並開釋上訴人有關指控。
16. 關於第3項上訴依據：審查證據方面明顯有錯誤：包括：A)不存在不法經營賭博事實；B)上訴人與第二嫌犯及第三嫌犯不存在僱用關係及共同犯罪決意；C)兌換積金行為的犯罪定性；D)上訴人不具主觀犯罪意圖。
17. 針對A)不存在不法經營賭博事實：在被上訴判決所依據的認定中，不單沒有指出涉案的25部電動遊戲機並未符合第26/2012號行政法規第一條第二款第二項規定的條件而不屬於“博彩機”的情況，繼而僅以第26/2012號行政法規第一條第二款第一項的規定，就判斷該25部電動遊戲機符合“博彩機”的定義。這個認定的已證事實，明顯沾上「審查證據方面明顯有錯誤」的瑕疵，又或是，在法律規定的要件下，存在對事實認定方面有錯誤的瑕疵。相反，按上訴人對第26/2012號行政法規第一條第二款的理解，本案根本不存在“不法經營賭博”所要求存有“博彩機”的事實，故被上訴判決因此沾上「審查證據方面明顯有錯誤」的瑕疵，又或是，在法律規定的要件下，存在對事實認定方面有錯誤的瑕疵，應裁定上訴成立，並廢止被上訴判決，繼而開釋上訴人相關指控。
18. 針對B)上訴人與第二嫌犯及第三嫌犯不存在僱用關係及共同犯罪決意：上訴人認為，在上述的事實判斷中，顯然出現了如下的錯誤認定：i.對於認定電話號碼66XXXX22為上訴人所有及使用的事實；ii.載於卷宗第91頁涉及A在檢察院的申請文件所載明的2個電話號碼66XXXX22及63XXXX82被認定為上訴人所持有或使用；iii.僅憑電話號碼66XXXX37曾在2019年5月31日12:28:16致電電話號碼66XXXX22的172秒的聯絡，就判斷與本案被指發生在2018年7月16日之犯罪事實有關聯；iv.繼而，就單憑該次的電話號碼，就判斷上訴人與其餘嫌犯存在僱用關係之事實；v.再者，在司警調查措施自2017年1月1日至2019年7月9日期間就只有一次電話號碼66XXXX37致電電話號碼66XXXX22的172秒的聯絡，就認定了上訴人與其餘嫌犯存有共同犯罪決意作出被指控的犯罪事實。
19. 上訴人認為上述各點的判斷中，僅僅是一種主觀認定，存在非客觀事實支持的判斷，這在刑事訴訟制度中對事實認定非完全可以採用的，因為，要證實電話號碼66XXXX22是上訴人所使用的事實，除非出現上訴人承認，否則，應由檢察院提供客觀證據予以支持，以便法庭作出公正的判斷。
20. 然而，本案自立案及作出被上訴判決作出為止，司警及檢察院均沒有對電話號碼66XXXX22持有人作出查證（相反，司警曾以“A”名字所查證的電話號碼63XXXX82、63XXXX12、63XXXX93、66XXXX32、66XXXX32作出了查證，見卷宗第220頁至第251頁），而電話號碼66XXXX22在本案第一次出現的，是證人G於2018年7月16日在司法警察局進行詢問筆錄的資料內記載（見卷宗第40頁）及於同日在G填寫的警務記錄聲明書內記載（見卷宗第43頁）。
21. 證人G為了協助調查，應司警人員要求，在其同意下，於2018年7月16日簽署司警授權翻閱電話內之資料聲明書，同意司警人員針對電話號碼66XXXX22進行檢閱電話通訊記錄，結果是未發現與本案及犯罪有關之內容，或值得懷疑涉及犯罪之內容（見卷宗第44頁至第45頁）。
22. 雖然證人G沒有出庭作出聲明筆錄，但司警、檢察院以至法庭，完全有能力及有職責去查證電話號碼66XXXX22的持有人是誰人，誰人在使用電話號碼66XXXX22，可是，上述具職權單位均沒有這樣做，相反，在上訴人多次表示不持有電話號碼66XXXX22，被上訴判決在判斷事實方面卻完全沒有理會此一情節而主觀認定為上訴人持有電話號碼66XXXX22，顯然違反了刑事訴訟制度中有關「調查證據採納原則」，以及對於可客觀查證而沒有作出是，作出了單純的主觀判斷，而該判斷的結果明顯有違一般經驗法則，違反了《刑事訴訟法典》第114條「證據的自由評價」的規定。
23. 關於卷宗第91頁涉及上訴人A在檢察院的申請文件所載明的2個電話號碼66XXXX22及63XXXX82，以及卷宗第160頁的同樣狀況，上訴人認為，首先必須強調，上訴人雖然經營涉案的電子遊戲機場所，但由於長期不在澳門，故多年來一直委託職員G處理企業場所內大小事務，而上訴人僅需要因為填報政府文件及銀行支取金錢時，才會從香港來澳門作短暫逗留，當發生本案後，證人G通知上訴人處理本事件，而上訴人每次從香港來澳處理本案事件時，均是由證人G陪同處理的，而每次調查人員詢問上訴人的聯絡方法時，上訴人考慮到其本身長期不在澳門，才會一併填寫證人G的手提電話號碼66XXXX22以方便聯絡，這是很正常很普通的事情，一般人都會這樣處理的，可是，法庭在認定這一行為時，就認定了上訴人持有及使用電話號碼66XXXX22，顯然沾有「審查證據方面明顯有錯誤」的瑕疵，故此部份應予裁定不成立。
24. 再者，當上訴人收悉本案檢察院發出控訴書後，亦就此前往司法警察局進行訊問筆錄，並在司警人員調查期間被要求對上訴人手持的手機進行搜證，而上訴人對此亦表示同意，並將手機立即給予司警人員查證，當時亦只有一部手機電話號碼63XXXX82而已。
25. 上述的調查事實，也可證實上訴人僅持有一部電話號碼63XXXX82的手機作個人使用，更何況，本案判決書的上訴人個人身份及聯絡資料之登錄內容也指出上訴人僅有一手機號碼63XXXX82而已。
26. 同時，上訴人為了證明電話號碼66XXXX22的持有人，在本判決後要求證人G向H有限公司發出自2017年12月至2019年12月份的電話號碼66XXXX22賬目表及其往來的長途電話資料，並獲H有限公司蓋印確認。
27. 根據該等文件顯示，於2018年7月16日，電話號碼66XXXX22曾致電到香港電話號碼93XXXX82（見文件9），另外，於2019年5月31日亦顯示電話號碼66XXXX22仍在澳門特區內（見文件19），換言之，當涉案事件發生時，持有電話號碼66XXXX22的證人G於2018年7月16日曾致電身在香港的上訴人，而於2019年5月31日，當第三嫌犯致電電話號碼66XXXX22時，亦是由證人G接聽。
28.因此，被上訴判決在認定了上訴人持有及使用電話號碼66XXXX22，顯然沾有「審查證據方面明顯有錯誤」的瑕疵，故此部份應予裁定不成立。
29. 關於被上訴判決在認定上訴人與其餘嫌犯的共同犯罪事實中，僅憑電話號碼66XXXX37曾在2018年5月31日12:28:16致電電話號碼66XXXX22的172秒的聯絡，就判斷與本案被指發生在2018年7月16日之犯罪事實有關聯，對此，上訴人認為有關事實認定中將得出在邏輯上不可接受的結論。
30. 另外，針對電話號碼66XXXX22與第二嫌犯B持有的手機號碼66XXXX44及第三嫌犯C持有的手機號碼66XXXX44進行調查，而發現自2017年1月1日至2019年7月9日之期間內容，只有一則記錄- “電話號碼66XXXX37曾在2019年5月31日12:28:16致電電話號碼66XXXX22的172秒的聯絡”。
31. 難道一次的電話的不足3分鐘的聯絡就足以構成共同犯罪事實的組成？！一次3分鐘的電話聯絡可以達至僱用關係形成、作出犯罪事實的指示、籌備及分獲犯罪所得、達至分工及形式共同犯罪決意？再次，案發時為2018年7月16日，但上指之聯絡則是2019年5月31日，邏輯上應該是在案發前才需要聯絡的，但上指情節卻不一樣，為何不是在案發前作聯絡，而是在案發後聯絡？
32. 被上訴判決在判斷事實部份沒有對上述的邏輯問題進行陳述，甚至沒有去解釋，僅僅只表述“如果第三嫌犯和第一嫌犯只是許多年前的僱主僱員關係，為何在本案案發後，兩人有須要聯絡？”，上訴人認為，在這部份的判斷明顯沾有「審查證據方面明顯有錯誤」的瑕疵，因為只要將電話號碼66XXXX22撥歸證人G使用，便可完全解釋了“電話號碼66XXXX37曾在2019年5月31日12:28:16致電電話號碼66XXXX22的172秒的聯絡”的事實。
33. 因為，在本案發生時，證人G與嫌犯B一同被送往司警進行詢問 – 見卷宗第23頁及其背頁，故證人G才知悉C是B的兄弟，這不排除當時兩人就聯絡電話（手機號碼66XXXX22）進行了交換，致使稍後第二嫌犯及第三嫌犯獲悉檢察院發出控訴書時，作出致電聯絡。
34. 事實上，當控訴書於2019年5月27日發出後，上訴人有理由相信，當嫌犯C收悉控訴書後，見到電話號碼66XXXX22載於嫌犯資料上，才致電電話號碼66XXXX22（當時亦由證人G接聽）查詢發生何事而存有此一記錄，這種聯絡亦非常普通及正常，在短短不足3分鐘的聯絡時間裡也不可能發生“達至僱用關係形成、作出犯罪事實的指示、籌備及分獲犯罪所得、達至分工及形式共同犯罪決意”的事實，否則，就有違一般人的邏輯思維了。
35. 因此，被上訴判決在認定了上訴人持有及使用電話號碼66XXXX22，繼而因為電話號碼66XXXX37曾在2019年5月31日12:28:16致電電話號碼66XXXX22的172秒的聯絡”的事實，就判斷上訴人與其餘嫌犯存在僱用關係、並按上訴人之指示作出犯罪事實，包括籌備行為、不穿場所工作人員制服、不配上工作證及分獲犯罪所得（包括兌換方式及分錢）、達至分工，以及形成共同犯罪決意”的事實，顯然沾有「審查證據方面明顯有錯誤」的瑕疵，故此部份應予裁定不成立。
36. 針對C)兌換積金行為的犯罪定性：上訴人認為，不論在相關之已證事實中，又或是在判斷事實中，並未證實證人E及D向第二嫌犯B兌換為現金的遊戲咭積分是來自於涉案的25部電動遊戲機的事實。
37. 上訴人認為這個事實對於被上訴判決所需要的依據事實是非常重要，然而，被上訴判決僅僅以類推的方式，即有證人E及D聲稱曾玩過涉案的25部電動遊戲機，亦聲稱曾向第二嫌犯B兌換遊戲咭分數為現金，便將兩件獨立事件串連在一起作出判斷，認定為從事不法經營賭博犯罪之行為組成元素。
38. 事實上，單純將電動遊戲機因玩耍而獲得的積分作兌換現金，僅是一種行政違法的事件，而非屬於刑事制裁範圍。
39. 另一方面，根據司警人員I在庭審聽證中表示：「機器只能充值但不能減積分，但把兌換現金後減積分的操作不清楚，亦沒有操作過。」
（庭審錄音：2:08:34），換言之，對於兌換積分為現金的部份，本案仍未具備充份獲得證明之事實，以便支持此部份的判斷依據，同樣的延伸性，被上訴判決亦欠缺這方面的已證事實之支持，將使被上訴判決沾有「審查證據方面明顯有錯誤」的瑕疵。
40. 上訴人認為，上述的判斷是錯誤的，且是明顯及違法一般經驗法則的，故此部份的判斷應予裁定不成立，因為沾有「審查證據方面明顯有錯誤」的瑕疵。
41. 針對D)上訴人不具主觀犯罪意圖：在被上訴判決針對上訴人部份，除了載明已證事實及未獲證明而重要的事實外，在事實判斷中，被上訴判決載明“至於第一嫌犯之主觀因素方面，雖然確實獲民政總署批准經營相關遊戲機，但不代表可以將積分兌換金錢，這一點相信任何人都可以得出一個正確的判斷。”對於被上訴判決認定上訴人有作出犯罪行為的主觀要件所持之立場予以尊重，但上訴人認為不能認同。
42. 現指控上訴人觸犯第8/96/M號法律第1款規定及處罰的一項［不法經營賭博罪］，其條文內容為：“凡在法律許可地方以外以任何方式經營博彩或負責主持博彩，即使非經常性者，處最高三年徒刑或罰金。”，顯然地，行為人必須存在犯罪的故意，方可以「不法經營賭博罪」處罰。
43. 根據《刑法典》第13 條「故意」的規定：一、行為時明知事實符合一罪狀，而有意使該事實發生者，為故意。二、行為時明知行為之必然後果係使符合一罪狀之事實發生者，亦為故意。三、明知行為之後果係可能使符合一罪狀之事實發生，而行為人行為時係接受該事實之發生者，亦為故意。
44. 具體本案中，首先，若市政署（前身“民政總署”）多年來都批准上訴人在經營電子遊戲機場所下，並批准其經營相關遊戲機，那麼，這一行政行為就已阻礙了行為人之主觀犯罪的組成，因為在行為人的主觀層層面，其經營行為是獲得行政當局的允許及批准的。
45. 第二，由於上訴人長期身在香港，故涉案企業的管理均交由職員G處理，沒有跡象顯示上訴人知悉其企業內涉案的25部電動遊戲機所獲得的積金透過兌換為現金的事實構成犯罪，更沒有任何已證事實以支持上訴人作出了被指控的犯罪行為時存有主觀意圖。
46. 所以，對於被上訴判決在判斷中裁定上訴人A經營25部遊戲機是基於行政當局給予的允許，不屬於是一個合法的正當期盼，以及在作出行為時不存有主觀犯罪意圖，上訴人認為有關認定沾有「審查證據方面明顯有錯誤」的瑕疵，故此部份應予裁定不成立，並轉為此部份上訴成立，繼而廢止被上訴判決，及開釋上訴人被指控的犯罪。
47. 繼而引伸，正如前面上訴依據所指，本案根本不存在事實以支持可認定上訴人A具主觀意圖指示第二嫌犯及第三嫌犯作出將電動遊戲機玩耍所獲得積分兌換金錢的事實，更沒有上訴人與第二嫌犯及第三嫌犯的任何接觸的事實，故不存在共同達成協議，分工合作的「主觀犯罪共同決意」。
48. 因此，被上訴判決在這部份的分析事實之判斷，明顯出現了對事實認定之錯誤，應予廢止，並裁定這部份之事實未能證實，繼而作出有利於上訴人之上訴判決。
49. 關於第4項上訴依據：違反刑事訴訟原則之［罪疑從無原則］：本案中，不論是已證事實，又或是判斷事實中，均以很多不肯定的語言，上訴人認為這顯示了法庭在認定時，心存疑問，但最終選擇為有罪判決所需要判斷事實的方向，包括如下：i“另一方面在電話紀錄方面，雖然第一嫌犯不論在預審階段還是在庭上一直堅稱自己並非持有電話66XXXX22而是職員G持有，解釋向當局報稱自己持此一電話是因為誤將僱員的電話報上，根據349頁身份證明局2020年向本院所發公函，上面指G宣稱自己持66XXXX22此一電話，法庭相信第一嫌犯與G兩人關係微妙，最終此名證人沒有現身，如果第一嫌犯並不持有此一電話，不可能早在2018年9月6日（見第91背頁）偵查非常初期就報上此一電話，而於第160頁亦繼續誤報是不可能的，由第191及192頁電話紀錄所見，此一電話確與第三嫌犯在案發後聯繫，如果第三嫌犯和第一嫌犯只是許多年前的僱主僱員關係，為何在本案案發後，兩人有須要聯絡？”；ii進一步而然，法庭並不相信第二及第三嫌犯是因為自己想玩遊戲而私下向客人購買分數，庭上根據D所言，他已經兌換過現金許多次，而其一直持同一張儲值咭，如果這樣，買分的人如何將積分轉到自己手上？唯一可能只有是客人兌換現金之後，分數就被取消，由此可見第二嫌犯和第三嫌犯並非私下購買分數，而作為東主的第一嫌犯試問怎樣才能脫得了關係？；iii至於第一嫌犯之主觀因素方面，雖然確實獲民政總署批准經營相關遊戲機，但不代表可以將積分兌換金錢，這一點相信任何人都可以得出一個正確的判斷。
50. 上述三點中，都隱約反映出被上訴判決所依據的判斷中，都滲滿了對上訴人的行為是否沾上犯罪存有一定的疑問，那麼，在澳門刑法的司法實踐中，一向堅守遵從的刑事基本原則的「罪疑從無原則」，按此原則下，應對判斷事實時，裁定有利於上訴人之情況。
51. 但本案卻剛剛相反，上訴人認為被上訴判決沾有違反刑事基本原則的「罪疑從無原則」，並導致被上訴判決應被廢止或宣告無效，以及對上訴人A予以開釋，又或是基於此瑕疵而裁定發回重審。
綜上所述，現被上訴判決在事實陳述及法律依據上亦存有瑕疵 - 《刑事訴訟法典》第400條第1款及第2款規定出現之審查證據方面明顯有錯誤、獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判及/或適用法律錯誤問題的瑕疵，以及其他法律問題 – 應裁定上訴人A上訴得以成立，並宣告對被上訴判決作出廢止或宣告無效，以及開釋上訴人；
又或是，
倘上級法院不如此認為，上訴人A亦懇請法官 閣下批准，倘出現《刑事訴訟法典》第400條第2款規定的瑕疵而不可能作出裁判時，則1根據《刑事訴訟法典》第418條的規定，命令移送卷宗至第一審法院以便合議庭方式重新審判。
第二嫌犯B及第三嫌犯C不服判決，向本院提起了上訴：
a. 就原審法庭 法官閣下於2020年12月4日作出的被上訴的判決，第一上訴人B及第二上訴人C皆認為有關判決沾有獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判、在說明理由方面出現不可補救之矛盾、審查證據方面明顯有錯誤及適用法律錯誤問題，將引致有關判決無效。
b. 根據載於被上訴的判決書第4頁及第5頁查明的事實，原審法庭 法官閣下僅證實涉案場所的經營者是第一嫌犯A，而第一嫌犯聘請了第二嫌犯B（現第一上訴人）和第三嫌犯C（現第二上訴人）在上述場所內工作，他們的工作內容是按照第一嫌犯的指示，但工資金額不詳。
c. 因此，第一上訴人B及第二上訴人C只能是僱員，並不是，更不可能是經營者，故不符合本案所指控罪狀的主體要件。
d. 更何況，按照被上訴判決書亦證實第一上訴人B及第二上訴人C皆是無業，申言之，作為無業人士亦不符合本案所指控罪狀的主體要件。
e. 此外，被上訴的判決書僅證實：「第一嫌犯A清楚知道其中25部電動遊戲機涉及賭博成份，即符合第26/2012號行政法規第一條第二款第一項對博彩機的定義」。
f. 但是卻沒有證實第一上訴人B及第二上訴人C知道該25部電動遊戲機涉及賭博成份。
g. 反之，僅證實：「(…)工作內容是按照第一嫌犯的指示，在身上攜帶大量的現金（澳門幣和港幣），定時出現在上述場所，為客人在現電動遊戲機後所贏得之「金額分／積分」兌換成現金」。
h.因此，第一上訴人B及第二上訴人C的行為不符合本案所指控罪狀的共同犯罪的主觀要件。
i. 被上訴的判決書闡述第一上訴人B及第二上訴人C的職業方面存在明顯的矛盾，一方面既證實第一上訴人B及第二上訴人C受聘於第一嫌犯A，但工資金額不詳；另一方面又證實第一上訴人及第二上訴人皆無業。
j. 除此之外，被上訴的判決書還指出：「在庭上司警人員指出本案最初源於接獲線報，然後接觸到兩名客人D及E，兩人分別從相片認出曾兌換現金的第二及第三嫌犯兄弟二人（見卷宗第15及16頁、第19至22頁），雖然證人E在庭上表示只有第二嫌犯B替他兌換過現金，而關於第三嫌犯其只是見過在店舖內出現，但是司警人員並非這樣描述，更何況此一名證人在後來之辯認時仍認出了第三嫌犯（見第110頁）；（…）」。
k. 原審法庭 法官閣下僅認定當中兩名證人D及E在卷宗內作出的相片辯認筆錄，分別載於卷宗第15頁及第16頁、第19頁至第22頁，以及第110頁。
l. 但被上訴的判決書明確指出：「證人E在庭上表示只有第二嫌犯B替他兌換過現金」。
m. 在庭審聽證中，不僅證人E的證言為我們澄清只有第一上訴人B曾替他兌換過現金，而第二上訴人C並沒有作出被指控的行為。
n. 對於第一上訴人B是否亦為其他玩客以現金兌換積分，證人E聲稱不知悉。
o. 此外，證人E亦聲稱不清楚第一上訴人B及第二上訴人C是否涉案遊戲機中心的員工，亦只是偶然才見兩名上訴人出現在遊戲機中心。
p. 經詢問後，證人E亦在庭審聽證中證明當看見第一上訴人B及第二上訴人C在遊戲機中心時，兩名上訴人正在打遊戲機。
q. 另一證人D聲稱，對於第一上訴人B，不知他是否亦為其他客人以現金兌換積分。
r. 同時，證人D亦聲稱，從來沒有與第二上訴人C以積分兌換現金，只有與第一上訴人B以積分兌換現金。
s. 被上訴的判決書指稱：「(…)，但是司警人員非這樣描述，更何況此一名證人在後來之辨認時仍認出了第三嫌犯（見第110頁）；(…)」。
t. 這裏所指的是證人E於2018年10月5日10時30分作出的「人之辨認筆錄」；但卻沒有另一證人D的「人之辨認筆錄」。
u. 而證人司法警察局偵查員I亦在庭審中明確指出：「在行動前進行調查」。
v. 而就電話66XXXX22，原審法庭 法官閣下指稱：「此一電話確與第三嫌犯在案發後聯繫，如果第三嫌犯和第一嫌犯只是許多年前的僱主僱員關係，為何在本案案發後，兩人有須要聯絡？
w. 而按照卷宗內的書證，以及證人司法警察局偵查員I在庭上的證言，皆清楚指出在案發前，沒有第二上訴人C（持電話66XXXX37）與第一嫌犯A所持手機（66XXXX22、63XXXX82）及F遊戲機中心（固網電話：28XXXX99）之通話及短訊聯絡；案發前兩名上訴人與第一嫌犯A沒有任何聯絡，而僅在案發後差不多一年後，第二上訴人C與手提電話66XXXX22之間才有7分鐘的電話通話。
x. 被上訴的判決書在其事實判斷部分的最後第二段指出：「進一步而然，法庭並不相信第二及第三嫌犯是因為自己想玩遊戲而私下向客人購買分數，在庭上根據D所言，他已經兌換過現金多次，而其一直持同一張儲值咭，如果這樣，買分的人如何將積分轉到自己手上？唯一可能只有是客人兌換現金之後，分數就被取消，由此可見第二嫌犯和第三嫌犯並非私下購買分數，而作為東主的第一嫌犯試問怎樣才能脫得了關係？」。
y. 正如證人司法警察局偵查員I在庭審聽證中亦提及到：「機器只能充值但不能減積分，但把兌換現金後減積分的操作不清楚，亦沒有操作過。」。
z. 除應有的尊重外，原審法庭 法官閣下僅認定分數兌換成現金後就被取消，但卻沒有解釋如何被取消。
aa. 被上訴的判決書判處第一上訴人B及第二上訴人C以共同正犯方式觸犯一項7月22日第8/96/M號法律第1條第1款規定及處罰的不法經營賭博罪，各判處五個月徒刑。
bb. 然而，正如被上訴的判決書內僅證實的事實是F遊戲機中心的經營者是第一嫌犯A，而附於卷宗的亦僅有當年民政總署發給A的行政准照影印本。
cc. 同時，卷宗內並沒有任何書證，庭審聽證中亦沒有任何證人能證明第一上訴人B及第二上訴人C與第一嫌犯A之間存在合作的關係。
dd.僅有一份證明第二上訴人C在案發的10個多月後（2019人5月31日）與電話66XXXX22通話7分鐘的記錄。
ee. 同時，證人司法警察局偵查員I亦在庭審時證實在採取行動前，從來沒有關於第一上訴人B及第二上訴人C與第一嫌犯A的聯絡記錄。
ff. 就被上訴的判決書在其第5頁證明的事實，卷宗內並沒有任何涉及第一上訴人B及第二上訴人C受聘於涉案遊戲機中心或受聘於第一嫌犯A的文件，不管是「勞動合同」、財政局僱員登記、社會保障基金供款登記等，還是出糧記錄或出勤記錄等。
gg.正如被上訴的判決書中指出：「工資不詳」。
hh. 但是，被上訴的判決書卻又指稱第一上訴人B及第二上訴人C定時出現上述場所。
ii. 卷宗內並沒有載有第一上訴人B及第二上訴人C定時出現涉案遊戲中心的資料。
jj. 而證人E、D、J皆證明第一上訴人B及第二上訴人C為涉案遊戲機中心的常客，不定時地到遊戲機中心耍樂。
kk. 此外，卷宗僅證明第二上訴人C曾在涉案遊戲機中心任職，但離職已多年。
ll. 第二上訴人C早於2011年及2012年期間在涉案的遊戲機中心工作，加上涉案的遊戲機中心合法經營，尤其是民政總署於2017年8月27日向第一嫌犯A簽發行政准照，獲批准設置包括涉案的25台後被鑑定為具有賭博成份的遊戲機。
mm. 就第8/96/M號法律第1條第1款的規定，歸責的要件是涉案的遊戲機是否涉及賭博成份，即符合第26/2012號行政法規第一條第二款第一項對博彩機的定義。
nn. 按照卷宗資料，司法警察局人員在扣押涉案的遊戲機後，送交博彩監察協調局進行鑑定後，得出其中25台電動遊戲機屬法律所規定的博彩機的結論。
oo. 那麼，原民政總署的人員包括批給行政准照的負責人，以及民政總署稽查人員，皆未能鑑定涉及的電動遊戲機涉及賭博成份而駁回行政准照的申請，又或經稽查而勒令關閉場所。
pp. 反之，直至司法警察局人員採取行為後，負責卷宗的偵查人員亦僅能懷疑該25台電動遊戲機涉及賭博成份。
qq. 只有經博彩監察協調局進行鑑定後，才得出涉案的25台電動遊戲機屬法律所規定的博彩機的結論。
rr. 因此，如何能要求第一嫌犯A具有足夠的能力知道涉案的25台電動遊戲機屬法律所規定的博彩機。
ss. 更何況，以電動遊戲機作消遣，僅有小二及小三學歷的第一上訴人B及第二上訴人C又如何有能力知道該25台電動遊戲機屬法律所禁止的。
tt. 此外，按照上述所援引的依據，被上訴的判決書判處第一上訴人B及第二上訴人C以共同正犯方式觸犯一項7月22日第8/96/M號法律第1條第1款規定及處罰的不法經營賭博罪，各判處五個月徒刑。
uu. 然而，被上訴的判決書卻強調，第一嫌犯A聘請第一上訴人B及第二上訴人C在電動遊戲機中心工作，而兩名上訴人的工作內容按照第一嫌犯的指示。
vv. 而第一上訴人B及第二上訴人C與第一嫌犯A之間僅存在對此項工作的工資的協議，但卻又稱工資金額不詳。
ww. 因此，被上訴的判決書判處第一上訴人B及第二上訴人C五個月徒刑，不應以罰金代替。
yy. 除應有的尊重外，根據《刑法典》第44條第1款規定，既然第一上訴人B及第二上訴人C僅被判處五個月徒刑，而被上訴的判決書內仍未有指出基於何種事實或推測而預防兩名上訴人將來犯罪而不以罰金代替徒刑。
zz. 因此，原審法庭 法官閣下的錯誤適用徒刑不得以罰金代替的規定。
綜合以上所述，第一上訴人B及第二上訴人C懇請法官 閣下裁定上訴理由成立，被上訴的判決書因沾有審查證據方面明顯有錯誤、獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判及／或適用法律錯誤問題而被宣告無效，同時，由於兩名上訴人的行為並不符合7月22日第8/96/M號法律第1條第1款規定及處罰的「不法賭博罪」的構成要件，因而裁定罪名不成立，並開釋兩名上訴人。
倘上級法院不如此認為，第一上訴人B及第二上訴人C亦懇請法官 閣下宣告被上訴判決因上指的瑕疵而無效，並根據《刑事訴訟法典》第418條的規定，命令移送卷宗以便重新審判。
檢察院就上訴人A所提出的上訴作出答覆，其內容如下：
1. 上訴人不認同原審法庭對事實之認定，認為在審查證據方面明顯有錯誤。
2. 第一、關於上訴人提出案中25部電動遊戲機，未符合第20/2012號行政法規第1條第2款第2項規定的條件，因而不屬於“博彩機”。
3. 事實上，卷宗第77-79頁載有鑑定報告，其第79頁清楚指出：“此外上述所有遊戲中心內每部遊戲機都具備有用作投注遊戲及收受獎金的電子設備，有關設備可提供兌換成現金，又可兌換成遊戲機電子代幣的功能，符合了第26/2012號行政法規第一條第二款第二項訂定博彩機所具備投注及收受獎金的特徵。”而原審判決在獲證明的事實中已援引該鑑定報告，其內容視為完全轉錄至判決書。因此，上訴人理由並不成立。
4. 第二、關於上訴人提出66XXXX22並非上訴人使用，因此，其與本案第2嫌犯和第3嫌犯不存在共同犯罪決意。
5. 按照上訴人現時所提供的H公司該電話號碼的月結單，66XXXX22電話的登記人是G，選用一卡通（澳門、香港）月費服務。至少自2017年11月開始至2019年10月，該電話長期使用跨境通訊服務，使用香港XX通訊網絡；換言之，該電話長期在香港使用。另外，在不同日期該電話亦少量使用IDD直通國際長途電話服務，致電到香港的電話號碼，包括上訴人現時提及的00852-93XXXX82；由此顯示，該電話在澳門時偶然會致電香港。上述月結單資料與上訴人所聲稱，其長期在香港，僅因為需要填報政府文件及到銀行支取金錢，才會從香港來澳門作短暫逗留，完全吻合。因此，原審法庭從上訴人填報66XXXX22作為聯絡電話，判斷該電話是由上訴人使用，現時從上訴人提供的文件，得到進一步的佐證。
6. 雖然2018年7月16日17時33分，66XXXX22曾致電香港電話00852-93XXXX82通話1分鐘，但是，00852-93XXXX82這個電話是否上訴人的聯絡電話？無從得知，上訴人本人亦從來沒有提供過這個電話號碼。因此，上述電話通訊紀錄，只能證實66XXXX22致電香港電話00852-93XXXX82。
7. 兩名證人D和E均能從照片中認出在場內為客人將分數兌換成現金的第2嫌犯和第3嫌犯。透過人之辨認，E認出第3嫌犯在場內為客人將分數兌換成現金。
8. 上訴人在涉案場所設置25部博彩機供客人投注。客人需以現金充值儲值卡，然後以卡裡的分數在博彩機投注。而案中第2嫌犯和第3嫌犯在場內為客人將投注所贏得之分數兌換成現金，在兌換完成後，客人的分數就被取消。由於客人的分數在兌換現金後被取消，換言之，第2嫌犯和第3嫌犯在分數兌換現金的操作上並無得益。從而得出結論，第2嫌犯和第3嫌犯是上訴人指派，在現場為客人將投注所贏得之分數兌換成現金。上訴人與第2嫌犯和第3嫌犯共同合力透過這種充值分數、投注、派彩、分數兌換現金的方法，完成博彩操作，目的是獲取不法利益。因此，上訴人與第2嫌犯和第3嫌犯是共同犯罪。
9. 第三、關於上訴人提出，兩名證人D和E向第2嫌犯所兌換為現金的分數，未證實是來自於涉案的25部電動遊戲機，有可能僅是行政違法。
10. 兩名證人D和E聲明曾經使用涉案的博彩機投注及贏彩，並曾由第2嫌犯將贏得的分數兌換成現金。由此顯示，在現場存在一個完整的博彩操作。警方人員到場採取行動當日，這個設置仍然存在並運作。因此，上訴人的行為符合不法經營博彩。
11. 在本案並沒有出現事實認定上的相互矛盾，亦不存在結論與事實的矛盾，故此，上訴人提出的審查證據的明顯錯誤，並無出現。
12. 上訴人又提出原審法庭在說明理由方面出現不可補救之矛盾，但是，實質上是質疑原審法庭對獲證明事實的認定，而所依據的理由全屬上訴人對事實的個人評價。上訴人意欲爭執的是審查證據的錯誤，然而，原審判決並無出現這方面的瑕疵。
13.上訴人又認為原審判決存在《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項所述瑕疵--獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判。
14. 根據原審判決，控訴書所載事實完全獲得證實，並無任何遺漏，而且獲證明之事實相當充份。答辯狀亦無待證事實。因此，就上訴人與本案第2嫌犯和第3嫌犯以共同正犯及既遂方式觸犯第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰之一項不法經營賭博罪，足以作出有罪判決。因此，上訴人所述瑕疵，並無出現。
基此，上訴人應理由不成立，原審法庭之判決應予維持，請求法官閣下作出公正判決。
檢察院就上訴人B及C所提出的上訴作出答覆，其內容如下：
1. 上訴人不認同原審法庭對事實之認定，認為在審查證據方面明顯有錯誤。
2. 兩名證人D和E均能從照片中認出在場內為客人將分數兌換成現金的兩名上訴人。透過人之辨認，E認出上訴人C在場內為客人將分數兌換成現金。
3. 第1嫌犯在涉案場所設置25部博彩機供客人投注。客人需以現金充值儲值卡，然後以卡裡的分數在博彩機投注。而兩名上訴人在場內為客人將投注所贏得之分數兌換成現金，在兌換完成後，客人的分數就被取消。由於客人的分數在兌換現金後被取消，換言之，兩名上訴人在分數兌換現金的操作上並無得益。從而得出結論，兩名上訴人是第1嫌犯指派，在現場為客人將投注所贏得之分數兌換成現金。第1嫌犯與兩名上訴人共同合力透過這種充值分數、投注、派彩、分數兌換現金的方法，完成博彩操作，目的是獲取不法利益。因此，第1嫌犯與兩名上訴人是共同犯罪。
4. 在本案並沒有出現事實認定上的相互矛盾，亦不存在結論與事實的矛盾，故此，上訴人提出的審查證據的明顯錯誤，並無出現。
5. 兩名上訴人又認為，原審判決欠缺兩名上訴人作為共同正犯的主觀要件。因此，原審判決存在《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項所述瑕疵--獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判。
6. 根據原審判決，控訴書所載事實完全獲得證實，並無任何遺漏，而且獲證明之事實相當充份。答辯狀亦無待證事實。因此，就兩名上訴人與本案第1嫌犯以共同正犯及既遂方式觸犯第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰之一項不法經營賭博罪，足以作出有罪判決。基此，上訴人所述瑕疵，並無出現。
7. 兩名上訴人又提出，原審法庭僅認定分數兌換成現金後就被取消，但卻沒有解釋如何被取消。因此，原審法庭在說明理由方面出現不可補救之矛盾。
8. 兩名上訴人用現金兌換客人所贏得的「金額分/積分」後，客人的「金額分/積分」就被取消。在此，已完成一個分數兌換現金的操作。雖然案中未能查明兩名上訴人具體如何使客人卡中的分數被取消，但是並不影響原審法庭認定獲證明兩名上訴人按照第一嫌犯的指示作出分數換現金。因此，上訴人所提出的在說明理由方面出現不可補救之矛盾，並無出現，原審判決並無出現這方面的瑕疵。
9. 兩名上訴人又認為，原審法庭錯誤適用《刑法典》第25條關於共同正犯的規定。
10. 原審判決認定獲證明，第1嫌犯在涉案場所設置25部博彩機供客人投注。客人需以現金充值儲值卡，然後以卡裡的分數在博彩機投注。而兩名上訴人按照第1嫌犯的指示，在現場為客人將投注所贏得之分數兌換成現金。同時獲證明第1嫌犯和兩名上訴人在自願、自由及有意識的情況下，達成協議，共同合作，故意在涉案場以上述方式經營博彩。根據上述獲證明的事實，第1嫌犯和兩名上訴人屬於共同直接正犯。因此，原審法庭適用《刑法典》第25條規定，並無錯誤。
11. 兩名上訴人又認為原審判決未有將對其適用之徒刑轉換為罰金，是違反《刑法典》第44條之規定。
12. 兩名上訴人所實施的犯罪，直接影響澳門的經濟支柱產業。對該等犯罪行為的打擊，不容半點鬆懈。兩名上訴人經營賭博，贏取不法財產利益，庭審時選擇保持緘默，未能顯示其對自己的錯誤行為感後悔。因此，罰金刑並不能達到刑罰的目的。
13. 基於，原審法庭不採用罰金刑，完全正確。上訴人所指的違反法律，並沒有出現。
基此，上訴人應理由不成立，原審法庭之判決應予維持，請求法官閣下作出公正判決。
駐本院助理檢察長提出法律意見書，認為應裁定上訴人A、B及C所提出的上訴理由全部不成立，應維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
- 「K娛樂城」（又名「F遊戲機中心」）位於XX大馬路XX商業中心XX樓。此場所的經學者是第一嫌犯A。此場所經營的業務是向年滿十六歲者提供遊戲機及電動遊戲之娛樂（參見載於卷宗第94頁及背頁的民政總署的行政准照的影印本，其內容視為完全轉錄至本判決書）。
- 為了在上述場所提供有關娛樂服務，第一嫌犯在場所內設置了75台電動遊戲機。第一嫌犯清楚知道其中25部電動遊戲機涉及賭博成份，即符合第26/2012號行政法規第一條第二款第一項對博彩機的定義。
- 客人在「F遊戲機中心」玩電動遊戲機所使用儲值卡充值的方式有兩種：
- 客人在櫃台旁的兌換機，將兌換機上的空白儲值卡插入兌換機內，然後按照自己的需要而存入現金；
- 或者，客人直接向櫃台職員以現金為上述儲值卡充值。
- 客人為儲值卡充值澳門幣100元，便可兌換到100「金額分/積分」。然後，客人將儲值卡插入電動遊戲機，可按自己的需要將儲值卡中的「金額分/積分」轉換成「投注分」。
- 為了運作上述25部涉及賭博成份的電動遊戲機（即為客人將玩遊戲機所贏得的「金額分/積分」兌換成現金的機制），第一嫌犯聘請了第二嫌犯B和第三嫌犯C在上述場所內工作。
- 第二嫌犯和第三嫌犯的工作內容是按照第一嫌犯的指示，在身上攜帶大量的現金（澳門幣和港幣），定時出現在上述場所，為客人在玩電動遊戲機後所贏得之「金額分/積分」兌換成現金。第一嫌犯與第二嫌犯、第三嫌犯協議了此項工作的工資，但工資金額不詳。
- 為了規避被其他人發現第二嫌犯和第三嫌犯在上述場所為第一嫌犯工作（即將客人在玩上述涉及賭博成份的電動遊戲機後所得之「金額分/積分」兌換成現金），第一嫌犯故意讓第二嫌犯和第三嫌犯不穿上該場所的工作人員制服及不配上工作證。
- 按照第一嫌犯的指示，第二嫌犯和第三嫌犯以「1.06:1」的兌換率，替客人將儲值卡中「金額分/積分」兌換成現金，即每1.06的「金額分/積分」兌換成1元的現金。
- 第二嫌犯和第三嫌犯在「F遊戲機中心」按照第一嫌犯的安排提供上述工作期間，曾向客人以上述方式替客人將儲值卡中的「金額分/積分」兌換成現金，其中的客人包括E、D。
- 2018年7月16日下午約3時30分，司法警察局偵查員聯同博彩監察協調局人員及民政總署人員，前往上述場所進行調查，目的是調查該場所內所設置之電動遊戲機是否涉及博彩成份。
- 結果，司警偵查員在上述場所找到今共75部電動遊戲機，並懷疑其中25部電動遊戲機（只有其中23部可以正常運作及使用）涉及博彩成份。
- 為此，司警偵查員將上述可以正常運作及使用的23部電動遊戲機扣押並封存在上述場所內（參見載於卷宗第75頁的扣押物受管筆錄。其內容視為完全轉錄至本判決書）。
- 同時，司警偵查員在上述場所截獲兩名客人（D、E）、場所的四名正式工作人員（L、G、J、M）以及第二嫌犯B。
- 司警偵查員在第二嫌犯B身上找到用作作出上述兌換現金行為的七張儲值卡、現金港幣七千元及現金澳門幣三萬三千元（參見載於卷宗第63頁至第64頁的搜查及扣押筆錄，其內容視為完全轉錄至本判決書）。
- 經博彩監察協調局對上述扣押的75台電動遊戲機進行鑑定，得出其中25台電動遊戲機屬法律所規定的博彩機的結論（參見載於卷宗第77頁至第79頁的博彩監察協調局第2087/DICJ/642/DA/2018號公函，其內容視為完全轉錄至本判決書）：
- 1台“跑馬”式遊戲的電動遊戲機無論在遊戲設計、內容、規則以及投注方式都與現時本澳娛樂場內博彩機相同，同時亦正符合了第26/2012號行政法規第一條第二款第一項對博彩機的定義：
- 8台“麻雀龍虎爭霸”、4台“麻雀格鬥俱樂部”、2台“超級鬥地主兩副牌”、6台“超級鬥地主”、2台IGS手指綜合遊戲機（含麻雀及撲克牌遊戲）以及2台EN NET綜合遊戲機（含麻雀及撲克牌遊戲）式遊戲的電動遊戲機的內容、規則符合了第26/2012號行政法規第一條第二款第一項對博彩機的定義：
- 其餘的電動遊戲機在遊戲設計、規則都與現時本澳娛樂場內的博彩機不相同：因其進行結果不是純粹或主要靠運氣的博彩而是靠技注者的個人技巧。
- 三名嫌犯是在自願、自由及有意識的情況下，達成協議，共同合作，分工合作，故意在「F遊戲機中心」（即法律許可地方以外的地方）以上述方式在經營博彩。
- 作出上述行為時，三名嫌犯都清楚知道其行為的非法性，會受法律制裁。
- 第一嫌犯否認事實，第二及第三嫌犯保持緘默。
- 同時證實嫌犯的個人經濟狀況如下：
- 三名嫌犯均為初犯。
- 第一嫌犯A具有中學畢業學歷，商人，每月收入約澳門幣30,000-40,000元。
- 毋須供養任何人。
- 第二嫌犯B具有小二學歷，無業，沒有收入。
- 須供養一名兒子。
- 第三嫌犯C具有小三學歷，無業，沒有收入。
- 毋須供養任何人。
起訴書上的未證事實：沒有。
三、法律部份
三名嫌犯A、B及C均不服上述獨任庭裁判，分別向中級法院提起上訴。
在上訴人A的上訴理由中，其認為：
- 本案已證事實中，針對上訴人部份，不存有“經營博彩或負責主持博彩”的已證事實，因為，原審法院並未能具體指出其如何與本案另外兩名嫌犯進行經營賭博、交代賭資及回報的處理，且涉案的25部電子遊戲機並沒有被說明同時符合第26/2012號行政法規第1條第2款第2項規定的要件，故不屬“博彩機”，加上並不能證明涉案的“積分”全部為被指控的25部“博彩機”所產生，從而指責被上訴的判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項規定的“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵。
- 原審法院的有罪裁決取決於證實了“三名嫌犯是在自願、自由及有意識的情況下，達成協議，共同合作，分工合作，故意在「F遊戲機中心」（即法律許可地方以外的地方）以上述方式在經營博彩”，但載於被上訴判決所依據的事實及載於卷宗內的書證，尤其是上訴人與其餘嫌犯之間缺少電話聯繫的記錄，毫無疑問地對於上指已證事實產生不能解釋的矛盾，從而指責被上訴的判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款b項規定的“在說明理由方面出現不可補救之矛盾”之瑕疵。
- 本案不存在不法經營賭博事實，上訴人A與第二嫌犯及第三嫌犯不存在僱用關係及共同犯罪決意，本案的兌換積分行為的犯罪定性僅為行政違法行為，且上訴人A不具主觀犯罪意圖，從而指責被上訴的判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款及第2款c項的規定“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵。
上訴人B及C在其共同提交的上訴理由中，認為：
- 他們不是經營者，不符合第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰之「不法經營賭博罪」 的主體要件，且原審法院並沒有證實兩名上訴人知悉涉案的25部電子遊戲機涉及賭博成份，不符合共同犯罪的主觀要件，從而指責被上訴的判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項規定的“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”之瑕疵。
- 原審法院一方面證實彼等受聘於第一嫌犯，另一方面又證實彼等無業，此外，原審法院僅認定分數兌換成現金後就被取消，但卻沒有解釋如何被取消，從而指責被上訴的判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款b項規定的“在說明理由方面出現不可補救之矛盾”的瑕疵。
- 再次重申本案不存在證據證明彼等與第一嫌犯存在合作關係，不符合共同正犯的要件，且本案亦沒有第一嫌犯聘請兩名上訴人B及C的證明文件，僅證明上訴人C曾在涉案遊戲中心任職但已離職多年，且彼等並不具能力知悉涉案的25台電子遊戲機屬法律所禁止，從而指責被上訴的判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵以及第一款的適用法律錯誤的瑕疵。
- 被上訴的判決錯誤適用《刑法典》第25條關於共同正犯的規定，以及認為原審法院僅判處彼等5個月徒刑，應以罰金代替徒刑，從而指責被上訴的判決違反《刑法典》第44條第1款的規定。
我們看看。
第一部分 上訴人A的上訴理由
（一） 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵——是事實事宜還是法律問題？
所謂的事實不充分的瑕疵僅存在於法院沒有證實必要的可資作出適當法律適用以及決定案件實體問題的事實；法院在審判過程中必須在該刑事訴訟案件的標的包括控訴書或辯護詞所界定的範圍內，對這些事實作調查。1
也正如我們一直認為的，一方面，這裡所說的事實不足，不是指證據的不足，2 另一方面，根據原審法院所認定的已證事實不能確定某一犯罪的構成要件，屬於一個法律適用層面的問題，而非事實的認定方面出現對事實的審理的遺漏或者在認定的時候造成事實的漏洞以致不能作出合適的法律適用的決定的問題。3
很顯然，但就上訴人所提出題述的問題的理據“本案已證事實中，針對上訴人部份，不存有“經營博彩或負責主持博彩”的已證事實”時，就可以來看到上訴人所提出的上訴問題實際上是關於是否確認上訴人具有“非法經營賭博”的犯罪客觀構成要件的問題，因為，一方面，原審法院已一一就檢察院控訴書所劃定的訴訟標的，嫌犯A所提交書面形式答辯狀、嫌犯庭上的聲明及各證人證言，以及卷宗所載的書證等一眾證據全部作出了必要的調查，並根據在審判聽證後所形成的對事實審的判斷，悉數把它們分別羅列於被上訴的裁判內有關“已證明事實”和“未獲證明事實”中；另一方面，原審法院所認定的事實總體並不存在任何的漏洞，以致不能作出合適的法律適用。而即使確定沒有認定支持犯罪構成要件的事實，也是應該作出開釋裁判的問題，而不是因事實的瑕疵發回重審的問題。
實際上，上訴人所提出的支持其題述的問題的三個理據：第一，原審法院並未能具體指出其如何與本案另外兩名嫌犯進行經營賭博、交代賭資及回報的處理；第二，涉案的25部電子遊戲機並沒有被說明同時符合第26/2012號行政法規第1條第2款第2項規定的要件，故不屬“博彩機”；第三，並不能證明涉案的“積分”全部為被指控的25部“博彩機”所產生，不但並非屬於事實層面的問題，其作為法律問題也是明顯不能成立的。
也就是說，上訴人僅僅是不同意原審法院就已證事實所作出的解釋而得出的結論而已。關於25部電子遊戲機的用途的問題，正如檢察院在對上訴人的上訴的答覆中所指出的那樣，卷宗第77-79頁載有鑑定報告，其第79頁清楚指出：“此外上述所有遊戲中心內每部遊戲機都具備有用作投注遊戲及收受獎金的電子設備，有關設備可提供兌換成現金，又可兌換成遊戲機電子代幣的功能，符合了第26/2012號行政法規第一條第二款第二項訂定博彩機所具備投注及收受獎金的特徵”，且被原審判決在獲證明的事實中所援引，及其內容視為完全轉錄至判決書（詳見卷宗第569頁背頁）。
至於三名嫌犯的分工合作的事實，原審法院已經認定了足夠的事實予以支持：
“- 為了運作上述25部涉及賭博成份的電動遊戲機（即為客人將玩遊戲機所贏得的「金額分/積分」兌換成現金的機制），第一嫌犯聘請了第二嫌犯B和第三嫌犯C在上述場所內工作。
- 第二嫌犯和第三嫌犯的工作內容是按照第一嫌犯的指示，在身上攜帶大量的現金（澳門幣和港幣），定時出現在上述場所，為客人在玩電動遊戲機後所贏得之「金額分/積分」兌換成現金。第一嫌犯與第二嫌犯、第三嫌犯協議了此項工作的工資，但工資金額不詳。
- 為了規避被其他人發現第二嫌犯和第三嫌犯在上述場所為第一嫌犯工作（即將客人在玩上述涉及賭博成份的電動遊戲機後所得之「金額分/積分」兌換成現金），第一嫌犯故意讓第二嫌犯和第三嫌犯不穿上該場所的工作人員制服及不配上工作證。”
至於賭資及回報的處理的事項並非第8/96/M號法律第1條第1款規定及處罰的一項不法經營賭博罪的構成要件，因為，該條文僅僅規定“凡在法律許可地方以外以任何方式經營博彩或負責主持博彩”就構成了不法經營博彩罪，無疑是因為此項罪名更大程度在於保護政府管理博彩秩序的法益。
因此，毫無疑問，原審法院所作出的認定嫌犯A的行為符合第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰之「不法經營賭博罪」的法定罪狀主觀及客觀要件的決定沒有任何的適用法律上的瑕疵，應該予以支持。
上訴人A此部份上訴理由不成立。
（二）在說明理由方面出現不可補救之矛盾的瑕疵
我們知道，所謂的說明理由方面的不可補正的矛盾的瑕疵，是指法院所認定的已證事實之間，或者已證事實與未證事實之間，或者在事實事宜方面的證據性理據說明中存在矛盾。這種矛盾是絕對的，即一方面說“是一”，另一方面又說“不是一”，而不能存在於被指互相矛盾的事實之間各自所表達的意思不同或者各自所證實的內容不同的事實之間。4
上訴人所指出相關的“不可補救之矛盾”的依據是嫌犯之間沒有更多的電話聯繫，原審法院卻認定了三者之間達成協議，共同合作，分工合作，故意在「F遊戲機中心」經營博彩的事實。後者的事實即使沒有記載法院也可以以其他的客觀事實進行推論以得出相同的結論，而上訴人所指的電話聯繫也僅僅是一方面的證據，甚至資法院形成心證的重要證據，但是，原審法院並非單純依據此證據形成心證，何況嫌犯之間也並非沒有電話聯繫。
從上訴人的上訴理由來看，更多地只是在質疑原審法庭對獲證明事實的認定，而所依據的理由全屬上訴人A對事實的個人評價，並以此質疑原審法院的自由心證。而實際上，上訴人切題的上訴理由應該是提出法院的存在 “審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵，而不是“在說明理由方面出現不可補救之矛盾”的瑕疵。
無需更多的論述，上訴人此部份上訴理由不能成立。
（三）審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵
眾所周知，《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指，對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實，任何一個能閱讀原審獨任庭判決書內容的人士在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果明顯不合理，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。5
首先，關於電話66XXXX22並非上訴人所使用，故與第二嫌犯及第三嫌犯不存在僱用關係及共同犯罪決意的問題，我們認為，雖然電話66XXXX22的登記人為G，但嫌犯A早於偵查初期向檢察院提交的申請書中就報上此一電話（詳見卷宗91頁），而其後被刑事起訴法庭採取身分資料及居所之書錄時亦再次報上相同電話（詳見卷宗160頁），加上，正如尊敬檢察官閣下在其上訴答覆中所述，“電話66XXXX22選用一卡通（澳門、香港）月費服務，至少自2017年11月開始至2019年10月，該電話長期使用跨境通訊服務，使用香港XX通訊網絡；換之，該電話長期在香港使用……上述用結單資料與上訴人所聲稱，其長期在香港，僅因為需要填報政府文件及到銀行支取金錢，才會從香港來澳門作短暫逗留，完全吻合”。顯然，即使上屬電話並非由其所登記，亦是為其所實際使用。
其次，兩名證人D及E均能從照片中認出在場內為客人將分數兌換成現金的第二嫌犯及第三嫌犯，證人E在庭上指出第二嫌犯曾替他兌換過現金，且透過人之辨認出第三嫌犯在場內為客人將分數兌換成現金。
最後，嫌犯A所質疑的不能證明涉案的“積分”全部為被指控的25部“博彩機”所產生，故本案的兌換積分行為的犯罪定性僅為行政違法行為。
正如前述，涉案的25部電子遊戲機完全符合第26/2012號行政法規第1條第2款第2項所規定的“博彩機”，再結合尊敬檢察官閣下在其上訴答覆中所述，“兩名證人D和E均聲明曾經使用涉案的博彩機投注及贏彩，並曾由第二嫌犯將贏得的分數兌換成現金”，毫無疑問，在涉案現場已存在一個完整的博彩操作，有關行為完全符合第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰的「不法經營賭博罪」的客觀構成要件，根本無需證明涉案積分是否全部均由被指控的25部“博彩機”所產生。
事實上，被上訴的判決在事實判斷方面是結合審判聽證中所審查的證據，包括嫌犯庭上的聲明及各證人證言，以及卷宗所載的書證資料以及其他證據後形成心證，從而毫無疑問認為嫌犯A是與本案另外兩名嫌犯以共犯方式實施本案的犯罪行為。我們完全可以在被上訴的判案理由中清楚看到原審法院在認定事實方面的思路及邏輯依據，顯然，並不存在原審法院在評價證據方面明顯違反一般經驗法則及常理，以致讓一般人一看就可以察覺的錯誤。
明顯地，上訴人只是再次表示其不同意被上訴的獨任庭的心證而已，這正是法律所不容許的。
上訴人A此部份上訴理由不成立。
第二部分 上訴人B及C的上訴
（一）獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判之瑕疵
正如上文所述，此項瑕疵不是法律層面的事宜，而是事實層面的問題。而上訴人所認為其不是經營者，不符合第8/96/M號法律第1條第1款所規定及處罰之「不法經營賭博罪」 的主體要件，且原審法院並沒有證實兩名上訴人知悉涉案的25部電子遊戲機涉及賭博成份，不符合共同犯罪的主觀要件的理由，純粹是法律適用的問題，一個關於共同犯罪的法律適用的問題。
關於共同犯罪的決意，乃共同犯罪的根基及本質，正如我們一直認為的，只有在主觀上各行為人之間存在共同決意才能解釋為何雖然各行為人只實施犯罪計劃當中的部分行為，但仍然需要為整個犯罪行為的全部負責。6
可見，共同犯罪並不是要求每一個嫌犯都必須參與犯罪計劃中的全部行為，只要存在共同實施犯罪的決意，即使實施了犯罪計劃當中的部分行為，便足以使其對整個犯罪行為負全部責任。
我們認為，既然原審法院在已證事實中依據所認定客觀事實而得出了“三名嫌犯是在自願、自由及有意識的情況下，達成協議，共同合作，分工合作，故意在「F遊戲機中心」（即法律許可地方以外的地方）以上述方式在經營博彩”的結論，那麼，就應該且必須認定嫌犯B及C為本案犯罪活動的一員，是基於同一共同犯意而作出本案的犯罪行為，絕對不能僅基於兩名嫌犯B及C非涉案遊戲中心的經營者，而排除了彼等實施，「不法經營賭博罪」的共同責任。
因此，上訴人B及C此部份上訴理由不成立。
（二）在說明理由方面出現不可補救之矛盾的瑕疵
上訴人B及C此部分的上訴理由提出的事實事宜的瑕疵所依據的是，原審法院一方面證實彼等受聘於第一嫌犯，另一方面又證實彼等無業，此外，原審法院僅認定分數兌換成現金後就被取消，但卻沒有解釋如何被取消。但是，這種情況，即使屬實，也並非一方面說“是一”另一方面又說“不是一”的情況。
必須強調，原審法院證實兩名嫌犯B及C無業是指庭審時彼等的職業狀態，而非案發當時兩名嫌犯的職業狀態；至於其餘部分，我們認為兩名嫌犯B及C只是質疑原審法庭對獲證明事實的認定，而所依據的理由全屬兩名嫌犯B及C對事實的個人評價。
因此，我們認為在說明理由之間不存在任何矛盾之處，上訴人B及C不能單單因其不認同原審法院對事實的判斷和認定為由而指責被上訴的獨任庭裁判沾有“在說明理由方面出現不可補救之矛盾”之瑕疵，上訴人此部份的上訴理由也是不成立的。
（三）審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵
上訴人B及C在其題述的上訴理由中，也提出了與上訴人A所提出的基本相同的問題：一是不存在證據證明彼等與第一嫌犯存在合作關係的共同正犯的要件，二是沒有第一嫌犯聘請兩名上訴人B及C的證明文件，僅證明上訴人C曾在涉案遊戲中心任職但已離職多年，三是彼等並不具能力知悉涉案的25台電子遊戲機屬法律所禁止。
關於共犯的問題，屬於法律適用的問題，我們已經在前面進行了分析，故在此不再重覆。至於對這方面的事實的認定方面，正如前述，被上訴的判決在事實判斷方面是結合審判聽證中所審查的證據，包括嫌犯庭上的聲明及各證人證言，以及卷宗所載的書證資料以及其他證據後形成心證，從而毫無疑問認為第一嫌犯是與嫌犯B及C以共犯方式實施本案的犯罪行為。我們完全可以在被上訴的判案理由中清楚看到原審法院在認定事實方面的思路及邏輯依據，顯然，並不存在原審法院在評價證據方面明顯違反一般經驗法則及常理，以致讓一般人一看就可以察覺。很明顯，上訴人B及C也只是再次表示其不同意被上訴的獨任庭的心證而已，這正是法律所不容許的。
因此，上訴人B及C此部份上訴理由不成立。
（四）對共犯的處罰
關於共犯的問題，由於我們已經在前面進行分析，故在此不再重複。
（五）罰金替代刑的適用
關於罰金替代刑的適用問題，《刑法典》第44條第1款，作為一項“以替代為原則（A substituição-regra）”,規定所科處之徒刑不超逾六個月時應以相等日數之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰來代替，目的在於我們的刑事政策越來越傾向於避免判處短期實際徒刑。雖然，法律明確規定了但書，“為預防將來犯罪而有必要執行徒刑者，不在此限”，但是，這“但書”僅在很例外的情況下，並且必須僅以預防犯罪的目的為由，不介入行為人的罪過的衡量因素。7
在這個問題上，立法者要求法院特別說明預防犯罪的需要的理由。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者不是單指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，而是指通過適用刑罰達到恢復和加強公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會及個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸取教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
在本案中，基於案件的具體情況，原審法院尤其應該考慮一般預防的需要，正如尊敬的檢察官閣下在其上訴答覆中所述，兩名嫌犯B及C所實施的犯罪，直接影響澳門的經濟支柱產業。對該等犯罪行為的打擊，不容半點鬆懈，故一般預防要求更高。
在此必須強調，一般預防的目的除了保護法益之外，也為了透過刑罰在具體個案的適用，向全社會傳達強烈訊息，喚醒人們的法律意識，證明法律的嚴謹性，保障法律條文本身的效力並重建社會對已被違反的法律的效力所持有的信心。
此外，執法者也期待通過刑罰的適用達到阻嚇威懾犯罪的目的，而徒刑的暫緩執行與罰金相比，前者毫無疑問更能發揮刑罰在這方面的作用。
因此，我們認為上訴人B及C提出的以罰金代替徒刑的理由並不能成立，被上訴判決並無違反《刑法典》第44條第1款的規定。
上訴人B及C所提出的上訴這部分理由不成立。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，維持原判。
判處本程序的訴訟費用由上訴人共同支付，並需要分別支付6個計算單位的司法費。
澳門特別行政區，2021年12月16日
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蔡武彬 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第一助審法官)
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譚曉華 (第二助審法官)
1 參見中級法院於2014年3月6日在第32/2014號上訴案件作出的裁判。
2 2014年7月17日在316/2014號上訴案件中所作的裁判。
3 參見中級法院於2021年11月11日在第932/2020號上訴案的判決中的見解。
4 中級法院於2015年4月23日在第117/2015號上訴案件的判決。
5 參見中級法院於2014年4月3日在第602/2011號上訴案件、於2014年5月29日在第115/2014號上訴案件等。
6 參見中級法院於2013年12月16日在第222/2013號刑事上訴案中的判決。
7參見Figueiredo Dias教授在其著作《Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequêmcias Jurídicas do Crime》,第362-363頁。對此問題，Leal-Henriques及Simas Santos持另一種觀點，認為《刑法典》第44條第1款所說的“預防將來犯罪”不是指特別預防的需要，而是考慮一般預防的要求，因為判處短期徒刑始終違背犯罪的特別預防的宗旨，參見兩位尊敬的葡國大法官所著《澳門刑法典》第124頁的註釋。
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TSI-206/2021 P.25