上訴案第44/2021號
上訴人：A
B
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告第一嫌犯A及第二嫌犯B為直接共同正犯，以連續犯方式的既遂行為各自觸犯了：一項第11/2009號法律第11條第1款第1項及第3款第1項所規定及處罰的電腦詐騙罪，並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
民事請求人C股份有限公司（輔助人）針對民事被請求人A及B提出民事請求（見卷宗第208頁至第209頁背頁，以及第242頁至第243背頁，及第251頁），為著一切法律效力，其內容及理據在此視為完全轉錄，請求裁定：民事被請求人A及B賠償給民事請求人MOP79.639,15，並附加法定利息、訴訟費用及開支。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR5-19-0215-PCC號案件中，經過庭審，最後判決：
- 第一嫌犯A被指控以直接共同正犯及既遂行為觸犯了一項第11/2009號法律第11條第1款第1項及第3款第1項所規定及處罰的「電腦詐騙罪」，罪名成立，判處一年六個月徒刑；並根據澳門《刑法典》第48條的規定，暫緩執行上述刑罰，為期兩年，緩刑義務為禁止嫌犯在緩刑期間進入本特區所有賭場（澳門《刑法典》第50條第1款及第2款b）項的規定）；
- 第二嫌犯B被指控以直接共同正犯及既遂行為觸犯了一項第11/2009號法律第11條第1款第1項及第3款第1項所規定及處罰的「電腦詐騙罪」，罪名成立，判處一年六個月徒刑；並根據澳門《刑法典》第48條的規定，暫緩執行上述刑罰，為期兩年，緩刑義務為禁止嫌犯在緩刑期間進入本特區所有賭場（澳門《刑法典》第50條第1款及第2款b）項的規定）；及
- 民事請求理由部份成立，民事被請求人A及B應向民事請求人C股份有限公司支付叁萬伍仟伍佰捌拾伍元零肆分澳門（MOP35,585.04）賠償，並附加由本判決作出日起至完全支付之法定利息，駁回其餘部份的民事請求。
兩名嫌犯不服判決，分別向本院提起了上訴，並提出了以下的上訴理由：
上訴人B的上訴理由
1. 合議庭裁定第二嫌犯B被指控以直接共同正犯及既遂行為觸犯了一項第11/2009號法律第11條第1款第1項及第3款第1項所規定及處罰的「電腦詐騙罪」，罪名成立，判處一年六個月徒刑。
2. 並根據澳門《刑法典》第48條的規定，暫緩執行上述刑罰，為期兩年，緩刑義務為禁止嫌犯在緩刑期間進入本特區所有賭場（澳門《刑法典》第50條第1款及第2款b）項的規定）。
3. 上訴人對於合議庭尊敬的法官 閣下作出的裁決給予尊重及理解，但是，上訴人並不認同。
4. 上訴人認為法庭仍未全面考慮《刑法典》第40條及第65條的規定，為此存有瑕疵。
5. 上訴人認為合議庭的裁決判刑稍為略重、以及沒有考慮上訴人（B）的實際生活情況。
6. 為此，其請求中級法院法官 閣下 考慮上訴人具有本案的上訴理由，廢止一審裁決，並且重新對上訴人（B）作出量刑。
7. 上訴人由案發至今，一直保持行為良好，遵守法律，過往的貪念令其感概及不智，現已刻骨銘心，知悉遵守法律的重要性及提醒自己要改過和改錯等。
8. 如上所述，請求中級法院合議庭法官 閣下根據《刑法典》第四十條及第六十五條、第六十六條及第二百零一條第一款之相關規定，對有關刑罰作出重新的量刑。
9. 上訴人請求中級法院合議庭裁定第二嫌犯B被指控以直接共同正犯及既遂行為觸犯了一項第11/2009號法律第11條第1款第1項及第3款第1項所規定及處罰的「電腦詐騙罪」，罪名成立，判處一年三個月徒刑。
10. 並根據澳門《刑法典》第48條的規定，暫緩執行上述刑罰，為期兩年，緩刑義務為禁止嫌犯在緩刑期間進入本特區所有賭場（澳門《刑法典》第50條第1款及第2款b)項的規定）。
綜合所述，請求尊敬的中級法院法官 閣下接納上訴，並按澳門《刑事訴訟法典》的規定，考慮上訴人具有上訴理由成立，並且判處其較輕之刑罰。
上訴人A的上訴理由
1. 合議庭裁定第一嫌犯A被指控以直接共同正犯及既遂行為觸犯了一項第11/2009號法律第11條第1款第1項及第3款第1項所規定及處罰的《電腦詐騙罪》，罪名成立，判處一年六個月徒刑。
2. 並根據澳門《刑法典》第48條的規定，暫緩執行上述刑罰，為期兩年，緩刑義務為禁止嫌犯在緩刑期間進入本特區所有賭場（澳門《刑法典》第50條第1款及第2款b）項的規定）。（粗體字為上訴人所加）。
3. 上訴人對於合議庭尊敬的法官 閣下作出的裁決給予尊重及理解，但是，上訴人並不認同。
4. 上訴人認為法庭仍未全面考慮《刑法典》第40條及第65條的規定，為此存有緩刑義務的適宜性及適度性的瑕疵。
5. 上訴人認為合議庭的裁決判刑稍為略重、以及沒有考慮上訴人（A）的實際生活情況。
6. 為此，其請求中級法院法官 閣下 考慮上訴人具有本案的上訴理由，廢止一審裁決，並且重新對上訴人（A）作出量刑及附設緩刑義務，避免其家庭破碎及失業。
7. 上訴人現職為庄荷，很需要這份工作，從2018年8月23日入職該工作至今，其一直安份守紀及遵守法律。
8. 上訴人獲得家人的原諒及鼓勵，同時，他們（家人）共同請求合議庭法官閣下給予上訴人改過自身的機會，因此案件的犯錯，已使其母親或妻子終身受用，再不會因貪念而注成大錯（文件5至7）。
9. 上訴人請求中級法院法官閣下基於人道主義及《基本法》第35條“澳門居民有選擇職業及工作的自由”的規定，請求將一審的緩刑義務裁決為准許上訴人（A）僅能在工作期間內進入作為其工作場所的賭場，其他賭場也仍然禁止進入。
10. 如上所述，請求中級法院合議庭法官 閣下根據《刑法典》第四十條及第六十五條、第六十六條及第二百零一條第一款之相關規定，對有關刑罰作出重新的量刑。
11. 上訴人請求中級法院合議庭裁定第一嫌犯A被指控以直接共同正犯及既遂行為觸犯了一項第11/2009號法律第11條第1款第1項及第3款第1項所規定及處罰的「電腦詐騙罪」，罪名成立，判處一年三個月徒刑。
12. 並根據澳門《刑法典》第48條的規定，暫緩執行上述刑罰，為期兩年，緩刑義務為准許上訴人（A）僅能在工作期間內進入作為其工作場所的賭場，其他賭場也仍然禁止進入。（澳門《刑法典》第50條第1款及第2款b)項的規定）。（粗體字為上訴人所加）。
綜合所述，請求尊敬的中級法院法官 閣下接納上訴人，並按澳門《刑事訴訟法典》的規定，考慮上訴人具有上訴理由成立或部份成立，並且判處其較輕之刑罰及適合予上訴人的緩刑義務。
檢察院就上訴人A所提出的上訴作出答覆，其內容如下：
1. 上訴人認為原審法院的合議庭裁判量刑過重。
2. 《刑法典》第40條及第65條規定了刑罰的目的和量刑的標準。
3. 原審法院在量刑時已經全面考慮了有關因素，也清晰地指出了量刑的依據。
4. 上訴人觸犯一項第11/2009號法律第11條第3款第1項所規定及處罰的「電腦詐騙罪」，可判處一年至五年徒刑。
5. 特別預防方面，上訴人為初犯，嫌犯已作出賠償，本次犯罪後果嚴重程度屬一般，故意程度屬中等，行為不法性一般。
6. 一般預防方面，上訴人實施的電腦詐騙行為，嚴重損害博彩承批公司的利益，娛樂場設置的會員積分卡，目的是讓賭客下注累積積分來換取禮品或服務，以此回饋賭客，但這些禮品或服務均為博彩承批公司的成本，上訴人聯同他人在沒有進行投注的情況下將積分輸入其會員卡內，造成被害公司遭受損失，近年這類詐騙案有大幅增加的越勢，嚴重影響本澳博彩業的發展及娛樂場的運作，我們認為一般預防有更高的要求。
7. 原審法院對上訴人觸犯的罪行所判處的刑罰份量，已考慮到一切有利於上訴人之情節，是適量的，並沒有過重的情況，我們認為符合一般預防及特別預防的要求，沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
8. 綜上所述，我們認為上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回。
檢察院就上訴人B所提出的上訴作出答覆，其內容如下：
1. 上訴人認為原審法院的合議庭裁判量刑過重。
2. 《刑法典》第40條及第65條規定了刑罰的目的和量刑的標準。
3. 原審法院在量刑時已經全面考慮了有關因素，也清晰地指出了量刑的依據。
4. 上訴人觸犯一項第11/2009號法律第11條第3款第1項所規定及處罰的「電腦詐騙罪」，可判處一年至五年徒刑。
5. 特別預防方面，上訴人為初犯，嫌犯已作出賠償，本次犯罪後果嚴重程度屬一般，故意程度屬中等，行為不法性一般。
6. 一般預防方面，上訴人實施的電腦詐騙行為，嚴重損害博彩承批公司的利益，娛樂場設置的會員積分卡，目的是讓賭客下注累積積分來換取禮品或服務，以此回饋賭客，但這些禮品或服務均為博彩承批公司的成本，上訴人聯同他人在沒有進行投注的情況下將積分輸入其會員卡內，造成被害公司遭受損失，近年這類詐騙案有大幅增加的越勢，嚴重影響本澳博彩業的發展及娛樂場的運作，我們認為一般預防有更高的要求。
7. 原審法院對上訴人觸犯的罪行所判處的刑罰份量，已考慮到一切有利於上訴人之情節，是適量的，並沒有過重的情況，我們認為符合一般預防及特別預防的要求，沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
8. 綜上所述，我們認為上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回。
駐本院助理檢察長提出法律意見書，認為應裁定上訴人A、B所提出的量刑過重並重新量刑的上訴理由不成立。同時，裁定上訴人A所提出的其緩刑義務適用範圍限於其工作地點外的賭場範圍的上訴理由成立，從而，應改判上訴人A在緩刑2年期間內，禁止進入除其工作地點外的賭場範圍其他本特區各賭場。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
1. D娛樂場屬C股份有限公司屬下的娛樂場。
2. 2009年8月8日，第二嫌犯B在D娛樂場開設會員卡，編號XXXXXXX。
3. 自2010年9月開始，第一嫌犯A在D娛樂場任職莊荷，員工編號：XXXXX，2016年獲晉升為莊荷主任，其工作為管理及監察荷官的工作及賭枱情況，以及為持有會員卡之賭客登記賭博登記賭博紀錄以賺取積分。
4. 根據上述娛樂場的規定，當賭客持會員卡在莊荷主任負責的區域之賭枱上賭博時，主任需將賭客出示之會員卡以該區域之電腦進行刷卡登錄或手動輸入其會員卡號碼，表示賭客開始在該區或賭博，之後需將其賭博情況（例如投注金額、贏輸數等）輸入電腦，待賭客離開該區域時將該名賭客登出以結算留枱時間，電腦系統就會根據上述資料自動為賭客計算該段期間可賺得之積分。賭博所得積分可以用作兌換酒店房間、超市現金券等等相應禮品。
5. 2017年，第二嫌犯B要求其朋友、第一嫌犯以職務之便，在在其負責的區域賭枱，在沒有通知上級的情況，手動以會員卡號碼“XXXXXXX”替第二嫌犯登錄，輸入第二嫌犯實際沒有到場投注的金額及贏輸數，建遲登出其戶口使第二嫌犯於系統紀錄中留枱時間較實際時間長，使協助第二嫌犯賺取積分，第二嫌犯承諾將兌現所得的超市現金券給予第一嫌犯作報酬，第一嫌犯同意。
6. 同年10月5日晚上10時30分、10月9日晚上8時44分、11月3日晚上10時03分、12月1日凌晨4時11分、12月3日凌晨3時41分、清晨6時23分、12月4日凌晨零時3分、凌晨1時03分、凌晨3時13分、凌晨5時24分、12月7日晚上11時24分、12月14日下午1時31分、下午3時01分、下午3時58分、下午4時10分、下午5時42分、12月17日下午5時01分、晚上7時11分、晚上10時、2018年1月15日下午6時24分、1月19日下午3時37分、下午4時17分、下午6時05分、下午6時37分、1月20日早上11時55分、下午4時26分、1月28日下午5時06分、下午5時29分、下午5時35分、下午5時50分、下午6時、下午6時36分、第一嫌犯先後32次在第二嫌犯不在賭枱上進行投注，甚至根本沒有出現在賭枱範圍內的情況下，於其負責的賭枱電腦系統輸入第二嫌犯的會員號碼以賺取積分，於1月28日下午5時17分，第二嫌犯雖在賭枱前，但其只以現金向荷官兌換成籌碼後隨即離開，沒有進行任何投注，第一嫌犯仍於該賭枱電腦系統輸入第二嫌犯的會員號碼以賺取積分。
7. 2017年10月9日晚上10時54分、10月21日晚上11時08分、11月14日晚上9時07分、11月23日下午6時17分、下午6時24分、12月3日晚上10時30分、12月4日下午6時24分、下午6時31分、晚上10時07分、12月14日下午5時26分、晚上10時18分、晚上10時23分、晚上10時28分、12月16日早上9時43分、12月17日晚上10時30分、12月28日下午5時14分、2018年1月1日下午5時57分、1月5日晚上10時57分、1月7日晚上10時45分、晚上10時46分、晚上10時56分、1月23日早上10時01分、1月19日下午5時59分、晚上11時04分、晚上11時08分、晚上11時11分、晚上11時13分、1月20日晚上11時19分、晚上11時27分、1月28日下午5時38分、下午6時53分、下午6時54分、下午6時56分、晚上7時05分，第二嫌犯先後34次以上述會員卡積分兌換酒店房間、籌碼、超市現金券及其他積分禮品。
8. 第二嫌犯將部份面值澳門幣伍拾元(MOP$50)的來來超市禮券給予其太太E使用。
9. 2018年2月2日，警方在第一嫌犯的員工儲物櫃，編號XXXXX中搜出15張來來超市場禮券，每張面值澳門幣伍拾元(MOP$50)，合共價值澳門幣柒佰伍拾元(MOP$750)、一張屬第二嫌犯的摩卡會員卡。
10. 同日，E向警方交出34張面值澳門幣伍拾元(MOP$50)的來來超市禮券。
11. 經對比C股份有限公司購買面值澳門幣伍拾元(MOP$50)來來超市禮券的單據上的禮券編號，證實與上述從第一嫌犯儲物櫃搜出的15張超市禮券及E向警方交出的其中23張超市禮券之編碼吻合。
12. 同日，警方在第二嫌犯的汽車MN-XX-XX尾箱搜出10盒D包裝的金色裝飾物。
13. 同日，警方在第二嫌犯的電單車MJ-XX-XX頭盔箱搜出1張屬其的D會員卡，編號0XXXXXXX。
14. 第二嫌犯至今兌換至少120張面值50元的來來超市禮券，合共價值澳門幣陸仟元（MOP$6,000）、10個金色裝飾物、8套往來港澳船票、面值約澳門幣肆佰元（MOP$400）的D的現金食券及面值澳門幣柒仟元（MOP$7,000）的推廣籌碼。
15. C股份有限公司因此至少損失澳門幣叁萬伍仟伍佰捌拾伍元零肆分（MOP$35,585.04）。
16. 第一嫌犯A及第二嫌犯B在自由、自願及有意識的，共同協議，分工合作，為得到新濠娛樂場會員積分以兌換各種禮品圖利，利用第一嫌犯的職務便利，至少於2017年10月5日至2018年1月28日期間，33次在其負責的賭枱，使用電腦系統為不在賭枱賭博的第二嫌犯手動輸入會員卡號碼賺取積分，第二嫌犯則負責兌換積分禮品，包括推廣籌碼、酒店客房、船票、食券、超市禮券及禮品等等，使C股份有限公司至少損失澳門幣叁萬伍仟伍佰捌拾伍元零肆分（MOP$35,585.04）。
17. 兩名嫌犯清楚知道其行為是法律所不容，且會受法律制裁。
答辯狀中尤其以下事實獲證明：
- 兩名嫌犯承認檢察院控訴書的事實。
民事請求中以下事實尤其獲證明（民事請求第9點之事實已被駁回）：
- A Queixosa é subconcessionária para a exploração de jogos de fortuna ou azar em casino na Região Administrativa especial de Macau, e explora, entre outros, o Casino D.
在庭上還證實：
- 兩名嫌犯已存入四萬澳門元作賠償。
- 根據刑事紀錄證明，兩名嫌犯均為初犯。
- 證實兩名嫌犯個人及經濟狀況如下：
- 第一嫌犯聲稱具有初中的學歷，每月收入一萬六千元澳門元，需供養父母，哥哥及兩個女兒。
- 第二嫌犯聲稱具有小六的學歷，每月收入兩萬一千澳門元，需供養一名兒子。
經庭審未查明的事實：
- 其他與上述已證事實不相符的事實。
三、法律部份
上訴人A、B在其上訴理由中，均就被上訴的合議庭裁判的量刑部分提出上訴理由。
- 上訴人B在其上訴理由中，認為彼等在第一審之審判聽證開始前已存入4萬澳門元向被害人/民事請求人- “C股份有限公司”以返還及賠償全部損失，彼等行為已符合特別減輕情節，指責被上訴的合議庭裁判違反了《刑法典》第40條、第65條、第66條及第201條第1款的規定，同時請求重新量刑。
- 上訴人A表示其現職為賭場庄荷（詳見上訴人A的上訴理由陳述附隨之文件三），原審法院判處的緩刑義務必然導致其掉失現時的工作，令上訴人A及其家人的生活條件會因此而受到嚴重影響，從而指責被上訴的合議庭裁判關於緩刑附設的義務是忽略了上訴人A實際生活情況，請求改判處緩刑義務的適用範圍限於其工作地點外的賭場範圍，避免其失業及家庭破碎。被上訴法庭就暫緩執行徒刑設定條件違反了《刑法典》第48條及《基本法》第35條的規定，請求基於人道主義改判緩刑義務的適用範圍限於其工作地點外的賭場範圍。
我們看看。
（一） 上訴人B的上訴理由
《刑法典》第201條第1款規定，在第一審的審判聽證開始前，返還盜竊或不正當據為己有之物，又或行為人彌補所造成之損失，則特別減輕刑罰。
誠然，對於詐騙罪，依據《刑法典》第221條的規定，《刑法典》第201條的規定適用於第211條所規定的詐騙罪，然而，就本案而言，先不理從原《刑法典》第213條抽離出來構成獨立法律的第11/2009號法律第11條的犯罪條款是否應該比照適用第201條的規定而適用特別的刑罰減輕，單就根據上訴人在庭審之前已經存入全部可以用作賠償的金額以及作為初犯並承認犯罪事實，且本刑事案件只因涉及私人之間的金錢糾紛而起，依此情節我們可以得出結論，此等情節已經明顯減輕其不法性和罪過的程度，足以適用《刑法典》第66條第1款的特別減輕的規定。
因此，以不同的理由裁定上訴人這部分的上訴理由成立，上訴人被判處的所觸犯的第11/2009號法律第11條第1款第1項、第3款第1項所規定及處罰的一項「電腦詐騙罪」，應該根據《刑法典》第67條所規定的減輕規則，在1個月至3年4個月徒刑的抽象刑幅中，選擇一合適的刑罰。
根據《刑法典》第40條及第65條的量刑標準以及本案所認定的犯罪情節事實，我們認為判處上訴人8個月的徒刑比較合適。並仍然維持原審法院所確定的根據澳門《刑法典》第48條的規定，暫緩執行上述刑罰的決定，但將原來的為期兩年改為一年半的期限。
根據《刑事訴訟法典》第392條第2款a項的規定，上述決定惠及嫌犯A，因此，我們亦將原審法院對嫌犯A的判刑改為8個月的徒刑，並維持根據澳門《刑法典》第48條的規定，暫緩執行上述刑罰的決定，但將原來所確定的為期兩年改為一年半。
（二） 上訴人A的上訴理由
上訴人僅對原審法院所確定的緩刑條件提出上訴理由。
我們認為，根據《刑法典》第40條及第50條的規定，立法者在暫緩執行處罰時留下了一套適用行為規則的空間，留待法院根據案件實際情況，並透過對預防犯罪的考量來作出適用與否的決定，即在判處緩刑時，法官可以規定被判刑者履行指定的義務及/或遵守指定的行為規則。
可見，暫緩執行徒刑時設定被判刑者須遵守指定的行為規則（例如禁止進入本特區各賭場）是可行的。所以，並不存在一個定律，例如當行為人的生計會被影響時，就理所當然地不實施或不給予附設條件的緩刑。被判罰者處以緩刑附設禁止進入賭場地的條件，正是為了達致預防行為人再次實施同類犯罪的刑罰的目的。
雖然，我們不能認同上訴人A認為原審法院判處其禁止進入賭場場地的緩刑條件必然令其喪失職業的權利，並違反《基本法》第35條的規定，但是，考慮到為維持上訴人A生計，基於其工作性質，尤其是考慮其工作時必須進入F股份有限公司娛樂場進行賭場庄荷工作，原審法院卻判處上訴人禁止進入本特區各賭場，的確有違《刑法典》第50條第1款的規定，以及與其在訂定緩刑的條件時在被上訴判決所列的“為著其更好地重新納入社會”的理據（詳見卷宗第303背頁）相互違背。
很顯然，有關的緩刑條件是不合適的，應該予以糾正。
因此，除了上述的惠及改判之外，還根據上訴人的工作性質，改判上訴人A在緩刑一年半年期間內，以禁止進入除其工作地點的賭場範圍以外的其他澳門特區各賭場為緩刑義務。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定兩上訴人的上訴理由成立，改判：
- 上訴人B、A所觸犯的被判處的罪名8個月的徒刑，並在維持暫緩執行上述刑罰的決定的基礎上，但將原來的為期兩年改為一年半的期限，維持在緩刑期間禁止進入澳門特區內的賭場的緩刑義務。
- 將上訴人A的緩刑條件改為在緩刑一年半年期間內，並必須遵守在緩刑期間禁止進入除其工作地點的賭場範圍以外的其他澳門特區各賭場的義務。
無需判處本程序的訴訟費用的支付。
澳門特別行政區，2021年12月16日
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蔡武彬 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第一助審法官)
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譚曉華 (第二助審法官)
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TSI-44/2021 P.14