上訴案第398/2021號
上 訴 人：檢察院
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告四名嫌犯A、B、C及D為直接共同正犯，彼等以未遂方式觸犯了一項澳門《刑法典》第211條第1款、第3款結合第196條a)項、第21條及第22條所規定及處罰的「巨額詐騙罪」，並提請初級法院以普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR1-20-0042-PCC號案件中，經過庭審最後判決：
第一嫌犯A、第二嫌犯B、第三嫌犯C及第四嫌犯D被控觸犯《刑法典》第211條第1款、第3款結合第196條a項、第21條及第22條所規定及處罰的一項「巨額詐騙罪」，均獲判處無罪。
檢察院不服判決，向本院提起了上訴：
1. 在本案中，四名嫌犯被指控觸犯《刑法典》第211條第3款結合第196條a)項、第21條及第22條所規定及處罰的一項巨額詐騙罪［未遂］，獲判處無罪。
2. 針對巨額詐騙之無罪決定，本檢察院不予認同及為此提起上訴。
3. 被上訴裁判中「定罪與量刑」［第288頁及其背頁］-「
定罪：
根據已證事實，第一嫌犯、第二嫌犯、第三嫌犯及第四嫌犯意圖為自己及他人不正當得利，共同決意及分工合作，由第一嫌犯向E訛稱欲借款賭博，第一嫌犯與E談妥借貸條件後簽署借據，並在E手上取得港幣42,000元籌碼賭博，隨後第二嫌犯、第三嫌犯及第四嫌犯假裝勸阻第一嫌犯賭博，此時，第一嫌犯趁機取去賭剩的港幣36,000元籌碼，並打算跟隨第二嫌犯、第三嫌犯及第四嫌犯離去，唯被E、F及G阻止而未能成功取去上述籌碼。
基於被騙籌碼總額已超過澳門幣3萬，屬巨額（據《刑法典》第196條a)項，因此，四名嫌犯的行為確實符合了控訴書所指控的「巨額詐騙罪」的客觀及主觀要素。
然而，考慮到E向第一嫌犯借出賭資，目的是從借貸中為自己取得不法的財產利益，故E的行為已符合第8/96/M號法律第13條第1款所規定及處罰的「為賭博的高利貸罪」，而該條第3條規定，“消費借貸借用人之行為不受處罰。”，鑑於第一嫌犯為消費借貸借用人，其詐騙行為不受處罰（參見中級法院第636/2014號案件之判決），因此，應判處四名嫌犯的「巨額詐騙罪」罪名不成立。」
4. 根據「已證事實」第十五項及「定罪」之論述，原審法院是毫無疑問地認定了四名嫌犯符合了詐騙罪的主客觀構成要件，然而，即使如此，基於第一嫌犯A同時亦為消費借貸借用人，故針對其同時實行的詐騙罪不予處罰。
5. 如果原審法院對第13條第3款的法律理據是正確的，那麼，以下的情況必會發生如下的結果：
1) 消費借貸借用人在得到籌碼之後進行了賭博，期間突然產生了偷盜的念頭，然後將該等籌碼偷去，則即使借出高利貸者報警及承認其觸犯高利貸罪，則基於借用人行為不受處罰的原則，該借用人的偷竊罪也應不受處罰。
2) 消費借貸借用人成功詐騙後得到籌碼，由於放貸人明知報警也不能解決問題，放貸人便伺機搶去籌碼，後來借用人報警，則放貸人除「高利貸罪」外，還觸犯多一項「搶劫罪」。
3) 消費借貸借用人成功詐騙到籌碼後，又被另一第三人偷去，則只有借用人有權作出告訴並追究第三人，而放貸人則無權追究。
4) 如借用人正透過詐騙欲得到部份籌碼，但同時又有第三人偷去放貸人手上的籌碼，則借用人不受處罰，但第三人以偷竊罪予以處罰。
6. 由此可見，一旦將類似的個案作比較時，是難以解釋為何獨獨該類詐騙是不受處罰，但是，針對同一場合下的同一行為［如(4)例中的偷籌碼］，借用人的違法行為就不受處罰，但第三人的行為就受處罰？！這是完全違反平等原則，這亦可反映出僅「借用人不受處罰」之理由是不能穩妥地將該類詐騙合法化。
7. 第8/96/M號法律第13條的立法政策明顯考慮到在賭場內頻繁的高利貸行為會導致到博彩業的不健康發展，亦會使賭場不可避免地成為其他犯罪的溫床，所以，透過懲處行為人的借貸行為，來達到阻止賭客因借取高利貸而欠下巨債的情況。第8/96/M號法律之所以選擇不懲罰借用人，是考慮到借用人往往害怕受到刑責而不敢舉報犯罪；相反，倘法律規定了借用人不受處罰，則他們會更願意配合執法，這才有助於打擊高利貸犯罪。
8. 故此，第13條第3款的正確理解是，借用人不會因與他人共同建立消費借貸之法律關係而受到刑責[某程度而言，其有份促成消費借貸合同，也是共同犯罪者之一]，但這個不受罰的身份僅針對該消費借貸的法律關係中，也就是說，如果借用人在建立該法律關係過程中又建立了其他法律關係或作出了其他法律行為，應當另當別論。
9. 正如放貸人在放貸過程中倘作出了其他的犯罪行為，立法者也不會其具有放貸人的身份而僅處罰高利貸罪，也會一併處罰其他的犯罪行為，例如：嫌犯扮作知名香港財務公司人員並借出高利貸予被害人，除抽取利息外，嫌犯見到被害人賭勝後要求被害人將金錢交予其托管，並告知被害人回港後可向其公司取回賭款，然而，被害人回港後發現被騙外，更有黑社會人士手持借據［但被害人一早已還清欠款］向被害人及家人追債，為此，被害人回澳報警並揭發事件；原審法院在該個案中判處嫌犯高利貸罪罪成，但開釋詐騙未遂罪。
10. 中級法院第23/2015號裁判就以上案例作出明確決定 - 「實際上，在確定嫌犯的為賭博的高利貸罪成立的時候就應該確定與詐騙罪的實際競合罪名成立。…以一種不存在的身分以及不會存在的會員身分而引誘受害人“簽訂”貸款合同，繼而用所貸款項進行賭博，雖然聲明是無息貸款，但是先抽取部分作擔保或者保證金而實際上是貸款利息，已經使得嫌犯從中獲得財產利益，使受害人作出了可能令其造成財產有所損失的行為--被利誘而簽訂貸款合同繼而進行賭博，但由於尚未有最後的支付自然之債的行為而可適當產生實際的損害而僅構成未遂行為。」，從而撤銷原審法院開釋嫌犯們被控告的詐騙罪的決定，並且判處所有嫌犯的被控告的詐騙未遂罪名成立。
11.由此可見，放貸人在建立消費借貸關係中作出了另一個違法的行為，亦即放貸人其實是作出了兩個行為，而兩個行為分別又符合兩項犯罪，則按犯罪方式的實質競合理論，借用人自然需雙重受罰。
12. 那麼，一旦轉換角度思考，借用人同樣地是利用設立高利貸合同的機會來進行詐騙，則為何借用人不需承擔詐騙罪的責任？！借用人及放貸人的數個行為均符合各個獨立的不法罪狀，那麼，他們的罪數也應該相當。
13. 所以，「為賭博的高利貸」及「詐騙罪」是兩個獨立犯罪，亦可以同時成立，作為「為賭博的高利貸」的被害人可以是「詐騙罪」的犯罪者，反之亦然；則詐騙罪中嫌犯的所謂“黑吃黑”的行為並不影響該罪的構成。
14. 另一方面，倘我們認定本案的詐騙行為應受處罰， 則詐騙罪所欲保護的「財產所有權」在案中應作如何處理--也就是說，即使借用人受刑事後果處罰後，該「非法借出的金錢」的最終歸屬問題。
15. 倘沒有第8/96/M號法律第18條之規定，則根據《民法典》第275條的規定，暴利行為可予以撤銷或變更，而行為可撤銷的法律效果是行為人應將已受領之一切給付返還，不能將之返還時，則作等價返還［同一法典第282條］，也就是說，債務人應將已收取的金錢返還予暴利債權人；
16. 也就是說，即使放貸者承擔了高利貸罪的刑事責任，也不妨礙其主張返還有關的金錢［可撤銷的情況］，基於放貸者的確借出了金錢，債權人無任何合法理由去拒絕還款［變更的情況］。
17. 但是，如果將此一民事規定同樣適用在為賭博的高利貸中，則會造成放債人繼續借貸的誘因，因為放債人知道即使自己被判刑，但其依然能收回放貸的金額，而這種處理手法亦明顯違反公共秩序。
18. 為此，立法者針對有關高利貸行為的民事責任［包括放貸金錢］作出特別規定［第18條］，亦即將有關金錢充公予特區；透過這種的立法技術，放貸人將不能依據民法典的相關規定要求返還本金，亦不能要求債務人履行債務，同理債務人也不可以將金額據為己有。
19. 可見第8/96/M號法律第18條的規定是針對放貸行為此一民事法律關係的法律後果作出特別規定，不可以視此一規定就等同將該金錢已脫離民事法律保護的範圍，充其量只可以說該金錢脫離了保護債權人及債務人的民事法律範圍，但是這筆金錢被特區充公後仍受民事法律所規範。這筆金錢從規範債權人及債務人的民事法律狀況中脫離，不再屬於債權人及債務人，即法律禁止他們亦不可憑民事途徑［包括司法途徑及非司法途徑］予以追討。
20. 而這種特別的規定是合法的及可取的，雖然民事責任及刑事責任都旨在保護法益，但是，刑事責任是透過處罰行為人而達到保護及彌補利益的功能，民事責任則是行為人透過對被害人賠償而彌補被害人的損害，則一法律關係不受民法保護，並不必然導致刑法也不予以保護。
21. 事實上，即使被害人貸出的金錢的行為屬於非法行為，有關金錢會被特區充公，這兩項事實都不會改變金錢的性質，因為金錢/籌碼本身不是非法，只是被害人的貸出行為屬非法，但這不會影響詐騙罪的成立，因為詐騙罪所保護的是「財產」，亦即是具有金錢性質的利益，該罪是以行為人以詭計取得他人財產作為前提，並不以財物的給付者具有民法上享有請求返還權為必要。
22. 也就是說，詐騙罪屬於侵犯社會生活秩序中一般性財產犯罪，即使被欺騙之人和受損害之人在從事不法的放貸行為及嫌犯騙取的是用於犯罪之用的金錢，但是，這並不排除嫌犯行為的不法性，其仍應受到刑事處罰。
23. 正如中級法院第636/2014號及第1071/2019號裁判中落敗聲明的內容 -「根據已證事實，本案嫌犯是通過詐欺行為導致被害人陷入錯誤或受欺騙，從而向其交付巨額款項，使嫌犯本人不當得利。對於交付給嫌犯的財產，無論被害人是否屬合法對其持有或佔有，以及是否會將之用作犯罪工具，均不會改變嫌犯行為屬詐騙的性質。嫌犯的行為，不會因被害人財產來源可能不合法或者被害人會將該等財產用作非法用途或犯罪工具，而變為正當或不可處罰。」
24.所以，針對此類詐騙罪，其罪成也不會導致詐騙金錢需返還予放貸人，使放貸人透過檢舉此類犯罪可取回「本金」的效果。
25. 最後，還有這點內容值得討論：視本案詐騙罪為合法或犯罪，哪一種將對社會帶來的更大的負面影響。
26. 刑法既作為最後手段，其也是抗衡違法行為的最後一道防線及底線，所以，當討論某一行為是否應受刑法規範時，更應著重該行為所侵犯的法益是否為刑法應保護的法益。
27. 或者有人會擔心，倘將該類詐騙視為犯罪，則當借用人因輸清金錢而向警察求救時，借貸人便誣告借用人詐騙，從而使借用人由證人的身份轉為詐騙案中的嫌犯的身份，則借用人有可能因害怕變成嫌犯變得不敢舉報借貸人，則最終不能成功將借貸人歸罪，反而會得不償失。
28. 然而，這種擔憂是過慮的，一方面，我們要相信警方辦案能力及司法機關的判斷，作為執法前線的警方不會隨便相信放貸人的任何說話，其執法標準必然是眼前的證據，只要借用人真實說出案發經過，加上一般賭場內均可提供清晰的案發錄像，放貸人的誣告必被揭發［此類詐騙案中，借用人往往收到大量籌碼後只會賭博幾次，然後伺機交予第三人收藏，而真正的高利貸罪則是借用人收到籌碼後會一直賭博，直至全數輸清為止，這都可從賭場的錄像中找到答案］。而且，借貸人不能憑藉有人詐騙他而達到逃脫高利貸罪之目的，其同樣會受到高利貸罪的處罰。
29. 至於借用人方面，如果其沒有實施詐騙，當其受到借貸人的追債時，借用人不會因為怕被誣告而不去報警，正如其他罪行的被害人亦有機會被嫌犯誣告，難道被害人又會因此而不報警？！
30. 相反，如果真有高利貸罪及詐騙罪同時發生，則借用人會否因此而不舉報高利貸犯罪？答案是不會的，在現實眾多的案例中均可發現，借用人為了侵吞籌碼，在賭博不久後便會要求同伙召來警察，然後乘機將籌碼交予同伙，然後向警方舉報高利貸人士，使該等人士被捉而不能向借用人取回籌碼！借用人往往利用警方打擊高利貸犯罪之際，從而達到占有籌碼之目的！
31. 然誠，倘此類詐騙罪不受處罰，則無數的借用人將會來澳，其利用借貸人不能舉報及張揚的弱點，肆意在賭場進行詐騙活動，但是，這些人又不會受到刑法制裁，即使被警方發現，亦不能拘留拘補，只能任由他們繼續在澳門生事，使澳門的賭場環境更為複雜，更不利於博彩業的良好發展。換言之，視該類詐騙合法化只會對我們的法治制度帶來沉重的衝擊。
32. 以上所言不只是預測，而是實實在在已發生的事實，自2014年至今已有不同的犯罪分子正在運作1，其不斷招徠下線到澳門賭場內詐騙高利貸人士，成功借錢後就透過其他成員將款項帶離現場，再向澳門警方舉報高利貸犯罪，使該等人士被驅逐出境而不能向他們追回欠款，涉及的金額非常巨大。試想想如果按原審法院的理解，這些人士的行為不受處罰，則這是法治社會可以接受的結果？！這種對法益的侵犯也是刑法不欲予保護？！
33. 以上種種，假如堅持該類詐騙不受處罰的話，只會使「黑吃黑」的情況加劇，受騙者不會報警［因為法律上不會保護其權利］，相反「詐騙者」卻頻頻報警，而警察機關的執法行為卻慘變成行為人的「幫兇」，助長了「詐騙者們」的再犯罪，最終惡果則轉嫁由澳門整個社會承擔！
34. 綜上所述，本案四名嫌犯應就詐騙罪[巨額]的行為負上刑事責任；但就民事責任方面，考慮到第8/96/M號法律第18條的規定，因「已證事實」第十三項中詐騙金額為港幣三萬六千元涉及非法借款，故此，無需在裁判中判處四名嫌犯以連帶方式承擔有關債務。
35. 原審法院的裁判違反澳門《刑法典》第211條第3款「巨額詐騙罪[未遂]」及第8/96/M號法律第13第3款之規定，因而存有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之“理解法律錯誤而生之瑕疵”。
36. 基於《刑法典》第40、65條之規定，四名嫌犯為初犯，亦考慮到四名嫌犯因意志以外的原因未能成功取得詐騙金額港幣三萬六千元，本檢察院認為，應判處不低於1年之徒刑，緩刑期不低於2年。
綜上所述，本檢察院請求中級法院裁定上訴理由成立，廢止被上訴裁判中涉及判處「巨額詐騙罪[未遂]」無罪的部份，並改判之為有罪：判處四名嫌犯A、B、C及D不低於1年徒刑，緩刑期不低於2年。
被上訴人A對檢察院的上訴作出了答覆，並提出下列理據：
1. 上訴人認為被上訴裁判違反了《刑法典》第211條第3款及第8/96/M號法律第13條第3款之規定，因而沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款之瑕疵，當中主要理由認為第8/96/M號法律第13條第3款所援引的不受處罰身份僅針對有關消費借貸的法律關係，如在建立該法律關係過程中建立了其他法律關係或作出了其他法律行為，則應另當別論，所以，本案所涉及的「為賭博的高利貸」及「詐騙罪」是兩個獨立犯罪，可以同時成立。（詳見上訴陳述書第3至5版）
2. 除對不同見解給予應有尊重外，被上訴人不予認同。
3. 首先，根據既證事實，本案四名嫌犯與E等人在客觀上確實是建立了一段為賭博而作出的消費借貸關係，除此等客觀事實外，被上訴人等人只是在主觀上增添了一個元素--在建立有關消費借貸關係前已不打算返還所借得的部分或全部款項（見已證事實第1條）。
4. 即使被上訴人等人在主觀上存在這樣一個“不恰當”的想法，但不代表他們就有如上訴人所述那樣；“有關消費借貸關係的借用人在建立該法律關係的過程中又建立了其他法律關係或作出了其他法律行為”。（見上訴陳述書第4頁）。
5. 至於已證事實裏面所敍述的有關被上訴人如何取去賭枱上剩餘未輸籌碼的事實，實質上也只不過是被上訴人在上述消費借貸關係中的行為，亦即是他打算不向相關放貸人還錢的具體行為而已。
6. 我們知道，為賭博而作出的借貸行為受第5/2004號法律規管，根據該法律第4條之規定，只有符合該部法律規定之全部要件所提供的借貸才產生法定債務。
7. 根據尊敬的中級法院於編號 1239/2019合議庭裁判所作出之司法見解：“Quando não abrangido pelo disposto no art.º 4º da Lei 5/2004 o empréstimo para jogo constitui uma obrigação natural que não pode ser judicialmente exigível”。
8. 根據《民法典》第396條之規定，自然之債並不能透過司法途徑請求履行。
9. 本案中，有關信貸之放貸人明顯不具有第5/2004號法律第3條所規定的合法借貸實體的身份，因此，其明顯不可循司法途徑要求上訴人返還有關借出的款項。當然，如果有關放貸人以施行暴力或威迫方式迫使上訴人還債也是法律所禁止的。
10. 這樣，被上訴人即使如本案控訴書及已證事實中所述，在向他人借得一筆為賭博而作出的消費借貸款項後--即使以故意方式--不還錢，並持有關已透過借貸關係而移轉所有權及占有到他身上的款項/籌碼離開賭枱不再賭博，亦不是什麼違法行為，因為被上訴人所實施的行為只是我們法律所容許的--不用被強制歸還自然之債之情況。
11. 如我們從另一個與本案控訴立場不一樣的角度去審視本案的已證事實，其實也可演繹成被上訴人只是一個從一開始就打算向他人借取自然之債而不還的人士，這樣看來，被上訴人還應被判定為刑事有罪嗎？除非有更佳見解，我們認為答案應是否定的，因為很難想像一個行為如在民法上都不能透過司法途徑追討但在刑法上卻會被判為有罪。
12. 試舉一個例子，甲知道私人之間的打賭只構成自然之債，所以他向乙作出打賭，結果輸了之後不向乙還錢。試問這情況下甲的行為是否構成犯罪呢？我們認為答案也是否定的，因為乙本身也應該要知道打賭所產生的債權是不受保障(相對地)的，所以即使甲在作出有關打賭時已心存惡意也好，乙也理應為自己與他人作出打賭而需承受的風險負責。
13. 回到本案中，被上訴人在向E等人借得賭資後，亦確實有在賭枱上進行賭博的，如果該場賭博是贏錢的話，被上訴人大可以連本帶利返還借款予有關放貸人，這樣雙方都沒有損失，反之還有獲利。所以，可以看出E等人在向被上訴人借出賭資時，便應預見得到有關賭資可能會在賭枱上輸掉而出現被上訴人無力還款的風險，但他們仍接受該風險並自願與被上訴人建立借貸關係，這個情況便與上指例子中的打賭參與人乙沒有任何分別，即使被上訴人事後不向他們還錢，他們也不得透過司法途徑作出追討，亦即是說，本案中有關放貸人的行為並不受我們現行法律制度所保護，在民事層面上亦只能期待被上訴人自願償還。
14. 另一方面，上訴人還提出，如在這情況下認為被上訴人的相關行為不受處罰，便會使「黑吃黑」的情況加劇，助長「詐騙者」的不良風氣之觀點（詳見上訴陳述書第8版）。對此，被上訴人則持相反的觀點，因為借錢予他人賭博本身就是一項犯罪行為，而且在澳門這個旅遊博彩城市更屢遏不止。如本案中對被上訴人作出處罰，則變相是助長放貸者的行為，容易令他們認為借用人不敢借錢不還，這樣他們必然更肆無忌憚地增長歪風。
15. 如因想避免「黑吃黑」的情況而助長了黑風氣本身的滋生，則未免有點得不償失，對整個社會風氣來說不一定是一件好事。
16. 綜上所述，除對不同見解給予充分尊重外，被上訴人認為其在本案中實施的行為並未有觸犯刑法，而根據第8/96/M號法律第13條第3款、第5/2004號法律第4條、《民法典》第1171條及第396條的相關法律規定，其行為不論在民法上及刑法上均不應受到處罰，因此，被上訴裁判對其作出無罪開釋之決定並沒有沾有任何違法瑕疵。
綜上所述，請求尊敬的中級法院 法官閣下裁定上訴人提出的上訴理由不成立，駁回其提出的全部請求，並維持原判。
駐本院助理檢察長提出法律意見書：
2021年3月5日，初級法院判四名嫌犯A、B、C及D被控觸犯的1項《刑法典》第211條第1款及第3款結合第196條a項、第21條及第22條所規定及處罰之「巨額詐騙罪」(未遂)罪名不成立。
檢察院不服上述初級法院裁判而向中級法院提起上訴。
在其上訴理由中，檢察院認為被上訴的判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款規定的“理解法律錯誤”之瑕疵，請求廢止原審法院的判決並改判四名嫌犯罪名成立，判處四名嫌犯不低於1年徒刑及緩刑期不低於2年。
對於上訴人檢察院所提出的上訴理由，我們認為應該成立。
關於《刑事訴訟法典》第400條第1款之違反
在其上訴理由中，上訴人檢察院表示根據被上訴裁判「已證事實」第十五項及「定罪」部份之論述，原審法院毫無疑問是認定四名嫌犯的行為符合了詐騙罪的主客觀構成要件，然而基於第一嫌犯同時亦為消費借貸借用人，故針對其同時實行的詐騙罪不予處罰。上訴人檢察院認為原審法院對第8/96/M號法律第13條第3款的法律理解並非正確，因為按照原審法院的理解，是難以解釋為何案中類型的詐騙不受處罰，但同一情況涉及其他類型犯罪（如被第三人偷去或放貸人搶回該筆借款等）就會受處罰。
上訴人檢察院主張第8/96/M號法律第13條第3款的正確理解是借用人不會因與他人共同建立消費借貸之法律關係而受到刑責，但若借用人在過程中作出了其他法律行為，應另當別論。換句話說，「為賭博的高利貸」及「詐騙罪」是兩個獨立犯罪，可以同時成立，作為「為賭博的高利貸」的被害人可以是「詐騙罪」的犯罪者，因此詐騙罪中嫌犯的“黑吃黑”行為並不影響該罪的構成。
另一方面，上訴人檢察院指出第8/96/M號法律第18條的規定是針對放貸行為此一民事法律關係的法律後果作出特別規定，但不可因有此規定就等同將該金錢脫離民事法律保護的範圍。若一個法律關係不受民法保護，並不必然導致刑法也不予以保護。因此，即使被害人貸出的金錢的行為屬於非法行為，有關金錢會被特區充公，但不會改變金錢的性質，不會影響詐騙罪的成立，因為詐騙罪所保護的是「財產」，亦即具有金錢性質的利益，該罪是以行為人以詭計取得他人財產作為前提，並不以財物的給付者具有民法上享有請求返還權為必要。
最後，上訴人檢察院表示假如該類在賭場詐騙高利貸人士的行為不受處罰的話，只會使「黑吃黑」的情況加劇，因為法律上不會保護其權利而使受騙者不會報警，相反，「詐騙者」卻頻頻報警，而警察機關變成行為人的「幫兇」，助長了「詐騙者們」的再犯罪，最終惡果則轉嫁由澳門整個社會承擔。因此，上訴人認為原審法院的裁判違反澳門《刑法典》第211條第1款及第3款「巨額詐騙罪」及第8/96/M號法律第13條第3款之規定，存有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定“理解法律錯誤而生”之瑕疵，主張應改判處四名嫌犯不低於1年之徒刑，緩刑期不低於2年。
在本案中，已證事實顯示第一嫌犯利用詭計成功欺騙E向借出賭資，之後由第二、第三及第四嫌犯假裝勸阻第一嫌犯賭博，第一嫌犯趁機取去賭博中餘下的36,000港元籌碼並打算跟隨其餘三名嫌犯離去，但被阻止而未能成功取去有關籌碼。很明顯，第一嫌犯並非單純的為賭博而借款，其目的是以借款賭博為藉口，誘使被害人交出金錢，以獲取不正常利益。原審法院認為有關行為確實符合了控訴書所指控的「巨額詐騙罪」（未遂）的客觀及主觀要素（卷宗第288頁背頁）。
然而，原審法院認為由於E向第一嫌犯A借出賭資，目的是從借貸中為自己取得不法的財產利益。因此，被上訴裁判引用了中級法院第636/2014號刑事上訴卷宗的決定，認為E的行為構成「為賭博而為的高利貸罪」，基於第8/96/M號法律第13條第3款規定“消費借貸借用人之行為不受處罰”的立法意圖，因此判處四名嫌犯被控告的詐騙罪罪名不成立。
對於原審法院的上述理解，除了保持應有及充分的尊重外，我們並不認同。
根據《刑法典》第211條規定，意圖為自己或第三人不正當得利，以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受欺騙，而令該人作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為者，其行為構成詐騙罪。
從被上訴判決已證事實可見，四名嫌犯的行為已符合了詐騙罪的客觀及主觀要素，彼等行為確實觸犯了《刑法典》第211條第1款及第3款結合第196條a項、第21條及第22條所規定及處罰之「巨額詐騙罪」（未遂）。符合罪狀主客觀要素的行為，只有發生了法律所指的阻卻不法性或阻卻罪過的事由或情況，該等行為才是非屬不法或行為無罪過。
在本具體案件中，我們認為從始至終沒有出現過任何可阻卻不法性或阻卻罪過的情況。
檢察院所指控的是四名嫌犯的詐騙行為，對於本案四名嫌犯而言，關鍵的是彼等通過欺詐行為導致被害人E陷入錯誤或受欺騙，從而交付巨額款項，使四名嫌犯獲得不正當利益。對於交付給四名嫌犯的財產，無論被害人E是否合法持有或占有，以及是否將之用作犯罪工具，我們認為均不會改變四名嫌犯行為屬詐騙的性質。也就是說，四名嫌犯的行為不會因被害人E財產來源可能不合法或者會將該等財產用作非法用途或犯罪工具，而變為正當或不可處罰。
誠如駐原審法院的檢察院司法官在上訴狀中所指，即使被害人貸出金錢的行為屬於非法行為，有關金錢會被特區充公，但該等事實都不會改變金錢的性質，亦不會影響詐騙罪的成立，因為詐騙罪所保護的是財產，亦即是具有金錢性質的利益，很明顯詐騙罪是行為人以詭計取得他人財產作為前提，並不以財物給付者具有民法上享有請求返還權為必要。
如上所述，詐騙罪所保護的財產利益並不以遭受損失之人可在民事上追討或獲得賠償或恢復原狀為前提，因此，不能通過民事手段予以追討或要求獲得賠償的財產利益，是完全可以成為詐騙罪或其他財產犯罪的客體。換言之，詐騙行為所針對的財產，即使其來源不合法（被騙之人透過非法途徑取得，或屬其他犯罪所得，或其曾用於或將會用於非法用途或犯罪工具（如用作非法借貸或犯罪工具），並不代表該等財產可由他人肆意作出處置。
因此，即使本案被害人E的借貸行為構成「為賭博的高利貸罪」，但當其因該借貸行為而衍生成為詐騙罪的被害人時，法律亦僅是不再保護對涉及非法借貸的相關財產權利（即該財產須被宣告歸本地區所有），完全不等於該等財產利益完全脫離刑事保護範圍，任何人可予取予奪。
我們再次強調，第8/96/M號法律第13條第3款的立法意圖，只是規定，借錢賭博之借用人不會因與他人共同建立消費借貸之法律關係而受到刑責，但是，一旦借用人借錢非為或者非單單為賭博而是作出其他不法行為，就應當論處。
亦即是說，表面上係「為賭博的高利貸」的借用人，實質卻是藉此身份之便對高利貸人士實施詐騙行為，將消費借貸而得的賭資不正當據為己有，這樣，毫無疑問地，該借用人理應是「詐騙罪」的犯罪者而當受處罰，因此，原審法院認為因本案被害人E的行為構成「為賭博而為的高利貸」，本案四名嫌犯的「詐騙罪」就不受處罰，完全是錯誤適用第8/96/M號法律第13條第3款的規定。
而事實上，中級法院曾在相同類型犯罪事實的案件中，於2020年7月31日第680/2020號刑事上訴卷宗，對詐騙罪予以認定：
“上訴人觸犯的一項《刑法典》第211條第4款a)項結合第1及第196條b)項所規定及處罰的詐騙罪（相當巨額），可被判處二年至十年徒刑。
根據已審理查明之事實，上訴人與六名嫌犯意圖為自己及他人取得不正當利益，共謀協力及分工合作，由第一嫌犯假裝向高利貸團伙要求借款賭博，令後者在產生錯誤及受欺騙的情況下將籌碼交予第一嫌犯，再由七名嫌犯合力將籌碼帶走，從而導致該高利貸團伙損失港幣貳拾貳萬圓(HKD220,000.00)。上訴人是在自由、自願及有意識之情況下故意作出上述行為，且清楚知道彼等的行為是法律所不容，會受法律制裁。”…
“本案中，原審法院對上訴人所觸犯的一項《刑法典》第211條第4款a)項結合第1及第196條b)項所規定及處罰的詐騙罪（相當巨額），判處三年徒刑。量刑符合犯罪的一般及特別預防的要求，並不存在過重情況。”
此外，我們不妨引用中級法院於2018年5月10日在第636/2014號及2020年3月19日在第1071/2019號刑事上訴案件中就此所作出的司法見解（表決聲明）：
“本人並不同意上述裁判書的決定，本人同意檢察官在上訴狀中的見解：“民事責任及刑事責任都旨在保護法益，但是，刑事責任是透過處罰行為人而達到保護及彌補利益的功能，民事責任則是行為人透過對被害人賠償而彌補被害人的損害，則一法律關係不受民法保護，並不必導致刑法也不予保護。另一方面，即使被害人貸出金錢的行為屬於非法行為，有關金錢會被特區充公，這兩項事實都不會改變金錢的性質，亦不會影響詐騙罪的成立，因為詐騙罪所保護的是「財產」，亦即是具有金錢性質的利益，該罪是行為人以詭計取得他人財產作為前提，並不以財物給付者具有民法上享有請求返還權為必要。”根據已證事實，本案嫌犯是通過詐欺行為導致被害人陷入錯誤或受欺騙，從而向其交付款項，使嫌犯本人不當得利。對於交付給嫌犯的財產，無論被害人是否屬合法對其持有或佔有，以及是否會將之用作犯罪工具，均不會改變嫌犯行為屬詐騙的性質。嫌犯的行為，不會因被害人財產來源可能不合法或者被害人會將該等財產用作非法用途或犯罪工具，而變為正當或不可處罰。因此，本案嫌犯應就欺騙罪的行為負上刑事責任。”
申言之，在本具體個案中，本案中四名嫌犯的行為確實構成《刑法典》第211條第1款及第3款結合第196條a項所規定及處罰之「巨額詐騙罪」（未遂）。正因如此，在對不同意見保持應有及充分的尊重下，我們認為上訴人檢察院所提出的錯誤適用法律問題確實存在，被上訴的合議庭裁判存有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的瑕疵。
綜上所述，我們認為應裁定檢察院上訴理由成立，改判處四名嫌犯A、B、C及D所被指控觸犯的1項「巨額詐騙罪」（未遂）之罪名成立，各判處不低於1年徒刑，緩刑期不低於2年。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
1. 2019年7月，第一嫌犯A、第二嫌犯B、第三嫌犯C、第四嫌犯D達成協議，共同及分工合作，決定由第一嫌犯在澳門假裝向他人借款賭博，並在第一嫌犯以借得的款項進行賭博期間，第二嫌犯、第三嫌犯及第四嫌犯到場勸阻第一嫌犯繼續賭博，之後聯同第一嫌犯帶走前述向他人借得的款項，目的是將有關款項不正當據為己有。
2. 2019年7月19日於未能查明的時間，第一嫌犯與E談妥借貸條件（包括每當賭局勝出時需抽取投注額20%作為利息）並簽署借據。
3. 2019年7月19日早上約6時45分，第一嫌犯跟隨E、F及G到達澳門新葡京娛樂場的“XX貴賓會”，並在E手上取得港幣四萬二千元（HKD$42,000.00）籌碼。
4. 接着，第一嫌犯開始利用上述借得的籌碼在上述貴賓會內賭博，然而，第一嫌犯以小額投注的方式拖延時間，目的是避免在第二嫌犯、第三嫌犯及第四嫌犯到場前，第一嫌犯已輸光上述籌碼。
5. 2019年7月19日早上約7時45分，第二嫌犯、第三嫌犯及第四嫌犯到達上述“XX貴賓會”，並走到第一嫌犯的身旁。當時，第一嫌犯手上尚有港幣三萬六千元（HKD$36,000.00）籌碼。
6. 隨即，第二嫌犯、第三嫌犯及第四嫌犯假裝勸阻第一嫌犯賭博，此時，第一嫌犯趁機取去賭檯上港幣三萬六千元（HKD$36,000.00）籌碼，並打算跟隨第二嫌犯、第三嫌犯及第四嫌犯離去。
7. E、F及G見狀立即阻止第一嫌犯、第二嫌犯、第三嫌犯及第四嫌犯離去，之後各人爭奪上述籌碼（參閱卷宗第147至153頁的翻閱光碟筆錄）。
8. 娛樂場保安員見狀立即上前制止，並將四名嫌犯、E、F及G送交警方處理。
9. 警方在第一嫌犯身上搜獲一部手提電話（參閱卷宗第28頁的搜查及扣押筆錄）。
10. 警方在第二嫌犯身上搜獲一部手提電話（參閱卷宗第45頁的搜查及扣押筆錄）。
11. 警方在第三嫌犯身上搜獲一部手提電話（參閱卷宗第63頁的搜查及扣押筆錄）。
12. 警方在第四嫌犯身上搜獲一部手提電話及現金人民幣三千元（RMB¥3,000.00）（參閱卷宗第79頁的搜查及扣押筆錄）。
13. 倘四名嫌犯成功取去上述籌碼，E將損失港幣三萬六千元（HKD$36,000.00）。
14. 四名嫌犯是在自由、自願、有意識的情況下故意作出上述行為。
15. 第一嫌犯、第二嫌犯、第三嫌犯、第四嫌犯意圖為自己及他人不正當得利，達成協議，共同及分工合作，由第一嫌犯在澳門向他人訛稱欲借款賭博，使他人對第一嫌犯要求借款賭博的真確性產生錯誤，從而向第一嫌犯貸出款項，其後第二嫌犯、第三嫌犯、第四嫌犯以勸止第一嫌犯賭博為藉口阻止第一嫌犯賭博，目的是聯同第一嫌犯取去由他人貸出的款項並將之據為己有，從而對他人造成巨額的財產損失，但因四名嫌犯意志以外的原因而未能成功。
同時，亦證明下列事實：
- 根據刑事紀錄證明，四名嫌犯均無刑事紀錄。
未獲證明之事實：載於控訴書內之其他事實，尤其：
- 四名嫌犯與涉嫌人“H”達成協議，共同及分工合作，帶走向他人借得的款項，而涉嫌人“H”則負責背後策劃及指揮。
- 2019年7月18日晚上，第一嫌犯在路氹金光大道一帶徘徊，目的是等待一些向他人貸款賭博的人士對第一嫌犯進行搭訕及遊說第一嫌犯借錢賭博。當時，第二嫌犯、第三嫌犯及第四嫌犯在遠處進行監視。
- 2019年7月18日晚上約11時許，一名不知名人士在路氹金光大道向第一嫌犯搭訕，並遊說第一嫌犯借錢賭博。
- 隨後，第一嫌犯跟隨上述不知名人士到達澳門新口岸區某餐廳。同一時間，E、F及G到場，並由E與第一嫌犯商討借貸條件。
- 第一嫌犯在上述餐廳內與E談妥借貸條件並簽署借據。
- 此時，第一嫌犯以“微信”將其賭博地點通知涉嫌人“H”，目的是讓涉嫌人“H”安排第二嫌犯、第三嫌犯及第四嫌犯於稍後到場假裝勸阻第一嫌犯賭博，實際上是聯同第一嫌犯帶走上述借得的籌碼。
- 涉嫌人“H”指派第二嫌犯、第三嫌犯及第四嫌犯到達上述“XX貴賓會”。
- 在第一嫌犯身上搜獲的一部手提電話是是其作出上述犯罪行為時的通訊工具。
- 在第二嫌犯身上搜獲的一部手提電話是是其作出上述犯罪行為時的通訊工具。
- 在第三嫌犯身上搜獲的一部手提電話是是其作出上述犯罪行為時的通訊工具。
- 在第四嫌犯身上搜獲的一部手提電話是是其作出上述犯罪行為時的通訊工具。
- 四名嫌犯清楚知道彼等的行為是違法的，並會受到法律制裁。
三、法律部份
檢察院在其上訴理由中，對原審法院的開釋裁判提出質疑，抵觸了以下的上訴理據：
首先，根據被上訴裁判「已證事實」第十五項及「定罪」部份的論述，原審法院毫無疑問是認定四名嫌犯的行為符合了詐騙罪的主客觀構成要件，然而基於第一嫌犯同時亦為消費借貸借用人，故針對其同時實行的詐騙罪不予處罰，這是對第8/96/M號法律第13條第3款的錯誤法律理解，因為按照原審法院的理解，是難以解釋為何案中類型的詐騙不受處罰，但同一情況涉及其他類型犯罪（如被第三人偷去或放貸人搶回該筆借款等）就會受處罰，而正確的理解應該是借用人不會因與他人共同建立消費借貸之法律關係而受到刑責，但若借用人在過程中作出了其他法律行為，應另當別論。換句話說，「為賭博的高利貸」及「詐騙罪」是兩個獨立犯罪，可以同時成立，作為「為賭博的高利貸」的被害人可以是「詐騙罪」的犯罪者，因此詐騙罪中嫌犯的“黑吃黑”行為並不影響該罪的構成。
其次，第8/96/M號法律第18條的規定是針對放貸行為此一民事法律關係的法律後果作出特別規定，但不可因有此規定就等同將該金錢脫離民事法律保護的範圍。若一個法律關係不受民法保護，並不必然導致刑法也不予以保護。因此，即使被害人貸出的金錢的行為屬於非法行為，有關金錢會被特區充公，但不會改變金錢的性質，不會影響詐騙罪的成立，因為詐騙罪所保護的是「財產」，亦即具有金錢性質的利益，該罪是以行為人以詭計取得他人財產作為前提，並不以財物的給付者具有民法上享有請求返還權為必要。
最後，假如該類在賭場詐騙高利貸人士的行為不受處罰的話，只會使「黑吃黑」的情況加劇，因為法律上不會保護其權利而使受騙者不會報警，相反，「詐騙者」卻頻頻報警，而警察機關變成行為人的「幫兇」，助長了「詐騙者們」的再犯罪，最終惡果則轉嫁由澳門整個社會承擔。
因此，原審法院的裁判違反澳門《刑法典》第211條第1款及第3款「巨額詐騙罪」及第8/96/M號法律第13條第3款之規定，存有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定“理解法律錯誤而生”之瑕疵，主張應改判處四名嫌犯不低於1年之徒刑，緩刑期不低於2年。
我們看看。
在本案中，從原審法院的判決理由可見，一方面，在認定第一嫌犯利用詭計成功欺騙E借出賭資，之後由第二、第三及第四嫌犯假裝勸阻第一嫌犯賭博，第一嫌犯趁機取去賭博中餘下的36,000港元籌碼並打算跟隨其餘三名嫌犯離去，但被阻止而未能成功取去有關籌碼的行為的基礎上，進而推定第一嫌犯明顯並非單純的為賭博而借款，而是以借款賭博為藉口，誘使被害人交出金錢，以獲取不正當利益，並確認有關行為符合了控訴書所指控的「巨額詐騙罪」（未遂）的客觀及主觀要素（卷宗第288頁背頁），另一方面，卻認為由於E向第一嫌犯A借出賭資，目的是從借貸中為自己取得不法的財產利益。因此，被上訴裁判引用了中級法院於2018年5月10日在第636/2014號刑事上訴卷宗的決定，認為E的行為構成「為賭博而為的高利貸罪」，基於第8/96/M號法律第13條第3款規定“消費借貸借用人之行為不受處罰”的立法意圖，判處四名嫌犯被控告的詐騙罪罪名不成立。
我們知道，根據《刑法典》第211條規定，意圖為自己或第三人不正當得利，以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受欺騙，而令該人作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為者，其行為構成詐騙罪。
從被上訴判決已證事實以及原審法院對事實的解釋可見，已經明確確定了四名嫌犯的行為符合詐騙罪的客觀及主觀要素，彼等行為確實觸犯了《刑法典》第211條第1款及第3款結合第196條a項、第21條及第22條所規定及處罰的「巨額詐騙罪」（未遂）。
符合罪狀主客觀要素的行為，只有發生了法律所指的阻卻不法性或阻卻罪過的事由或情況，該等行為才是非屬不法或行為無罪過。而在本案中，並沒有任何可阻卻不法性或阻卻罪過的情況。
首先，檢察院所指控的是四名嫌犯的詐騙行為，對於本案四名嫌犯而言，關鍵的是彼等通過欺詐行為導致被害人E陷入錯誤或受欺騙，從而交付巨額款項，使四名嫌犯獲得不正當利益。對於受害人E交付給四名嫌犯的財產的行為，無論是否另外構成犯罪，均不會改變四名嫌犯行為屬詐騙的性質，而變為正當或不可處罰。
其次，確定犯罪行為是否應該予以處罰所應該看的是行為所侵犯的法益。正如檢察院在上訴狀中所指的，即使被害人貸出金錢的行為屬於非法行為，有關金錢會被特區充公，但該等事實都不會改變金錢的性質，亦不會影響詐騙罪的成立，因為詐騙罪所保護的是財產，亦即是具有金錢性質的利益，很明顯詐騙罪是行為人以詭計取得他人財產作為前提，並不以財物給付者具有民法上享有請求返還權為必要。
再次，第8/96/M號法律第13條第3款的立法意圖，只是規定，借錢賭博的借用人不會因與他人共同建立消費借貸的法律關係而受到刑責，但是，一旦借用人借錢非為或者非單單為賭博而是作出其他不法行為，就應當論處。也就是說，法律所要懲罰的，不是賭博這種僅限於社會道德風氣範疇的行為，而是那些促成這種道德規範敗壞（借錢他人賭博）的行為。
很顯然，表面上係「為賭博的高利貸」的借用人，實質卻是藉此身份之便對高利貸人士實施詐騙行為，將消費借貸而得的賭資不正當據為己有，這樣，毫無疑問地，該借用人理應是「詐騙罪」的犯罪者而當受處罰。因此，原審法院認為因本案被害人E的行為構成「為賭博而為的高利貸」，本案四名嫌犯的「詐騙罪」就不受處罰，完全是錯誤適用第8/96/M號法律第13條第3款的規定，應該予以糾正。
因此，檢察院的上訴理由成立，改判處四名嫌犯A、B、C及D所被指控觸犯的1項澳門《刑法典》第211條第1款、第3款結合第196條a)項、第21條及第22條所規定及處罰的「巨額詐騙罪」（未遂）的罪名成立。
作出了有罪改判，根據終審法院於2020年4月3日在第130/2019號非常上訴案件中所形成的統一司法見解（載於2020年4月27日第17期《澳門特別行政區公報》第一組第二副刊），合議庭直接作出量刑。
根據卷宗所顯示的嫌犯的犯罪情節，結合《刑法典》第40、65條所規定的量刑規則和標準的因素，考慮到嫌犯們均為初犯，合議庭認為對四名嫌犯A、B、C及D施以各1年徒刑比較合適，並考慮到犯罪的預防的要求，決定給以各判刑緩期執行，為期2年。
在緩刑期間必須遵守保持良好行為以及不進入澳門賭場的義務。
並且在考慮嫌犯們的行為與賭場有關，決定對四名嫌犯A、B、C及D實施禁止進入澳門賭場為期1年的附加刑，於緩刑期結束之後開始計算。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定檢察院的上訴理由成立，改判：
- 判處四名嫌犯A、B、C及D所被指控觸犯的1項澳門《刑法典》第211條第1款、第3款結合第196條a)項、第21條及第22條所規定及處罰的「巨額詐騙罪」（未遂）的罪名成立，判處各1年徒刑，緩期執行，為期2年。
- 在緩刑期間必須遵守保持良好行為以及不進入澳門賭場的義務。
- 禁止四名嫌犯A、B、C及D進入澳門賭場為期1年，於緩刑期結束之後開始計算。
本程序的訴訟費用由被上訴嫌犯共同支付，並分別支付5個計算單位的司法費。
澳門特別行政區，2021年12月9日
___________________
蔡武彬 (裁判書製作人)
（裁判書製作人聲明：本人雖然曾經附簽了2018年5月10日在第636/2014號以及簽署了於2020年3月19日在第1071/2019號案件單純引用並維持之前的立場的判決，但是，經過仔細分析，現改變原來的立場，認為本案的觀點更體現刑法對犯罪的定義以及刑法的目的）
____________________
譚曉華 (第二助審法官)
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陳廣勝 (第一助審法官)
(但本人認為不應裁定檢察院的上訴理由成立，而本人所持的法律依據已詳述於中級法院第636/2014號上訴案的2018年5月10日的合議庭裁判書內。)
1 中級法院第636/2014號[CR1-14-0014-PCC]及第1071/2019號[CR1-18-0214-PCC]，還有CR1-19-0308-PCC[中級法院編號1068/2020，未有確定裁判]、CR1-19-0272-PCC[中級法院編號420/2020，未有確定裁判]、CR1-19-0325-PCC、CR1-16-0197-PCC；
另有判處詐騙罪罪名成立：
CR3-17-0058-PCC、CR3-17-0255-PCC、CR3-18-0051-PCC、CR3-18-0088-PCC、CR3-19-0105-PCC、CR3-19-0280-PCC、CR3-20-0142-PCC、CR3-20-0145-PCC、CR4-19-0108-PCC、CR4-20-0124-PCC、CR4-20-0129-PCC、CR5-19-0291-PCC
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TSI-398/2021 P.25