中華人民共和國
澳門特別行政區
中級法院合議庭裁判
卷宗編號：229/2021
（司法上訴卷宗）
日期：2022年1月13日
司法上訴人：A
上訴所針對之實體：保安司司長
***
一、 概述
保安司司長於2021年1月27日作出批示，不批准A，持前往港澳通行證，詳細身份資料載於卷宗內(以下簡稱“司法上訴人”) ，提出的居留許可申請。
司法上訴人不服，向本中級法院提起司法上訴，並在起訴狀中提出以下結論：
“A. 在本案，司法上訴人持《前往港澳通行證》(“單程證”) 以與配偶團聚為由申請“居留許可”，保安司司長最後作出決定，認為由於司法上訴人“在內地犯有搶劫罪和盜竊罪，表明其並非守法之人，令行政當局對其今後遵守法律缺乏信任，基於公共安全的考量，經考慮第4/2003號法律第9條2款1項規定，決定不批准其所提出的居留申請。”
B. 司法上訴人予以尊重但不能認同，並按照《行政程序法典》第21條第1款d項之規定，認為有關行為違反法律 — 存在事實前提錯誤以及在行使自由裁量權時有明顯錯誤，屬於無效或可撤銷行政行為。
C. 被訴行為中所述及的犯罪是司法上訴人在12年前實施的，至今再無任何其他違法紀錄。
D. 按照判決書所述，相關犯罪情節並不算特別嚴重，司法上訴人當時認罪及積極預交罰金，故法院認為可酌情予以從輕處罰。
E. 相關的刑罰執行機關廣東省江門監獄於2011年8月10日，主動提出減刑建議並向廣東省江門巿中級人民法院提出申請；該院最終裁定，“執行機關廣東省江門監獄認為，罪犯A在服刑期間，能認罪服法，遵守監規紀律，積極參加政治、文化和技術學習，積極參加生產勞動，完成生產任務，確有悔改表現……經審理查明，在考核期間，罪犯A獲得嘉獎17次；2010年7月獲得表揚；2010年12月獲得表揚；2011年4月獲得表揚；2011年4月被評為改造積極分子……本院認為，罪犯A悔改表現突出的事實清楚，證據充分，提請對該罪犯減刑的建議合法，應予以採納。……”最後獲認可及減去徒刑9個月。
F. 在短短兩年徒刑期間，司法上訴人經已獲得嘉獎17次、表揚3次及獲評為改造積極分子，最後更獲監獄為其主動申請減刑，毫無疑問顯示司法上訴人是真心實意、積極正向及沒有停歇的洗心革面、重新做人，具有非常重大意義的嘉許和肯定。
G. 中華人民共和國司法部令第79號《監獄教育改造工作規定》第51條第2款規定，“改造積極分子的條件: 認罪悔罪，積極改造；自覺遵守法律、法規、規章和監規紀律；講究文明禮貌，樂於助人；認真學習文化知識和勞動技能，成績突出；積極參加勞動，完成勞動任務；達到計分考核獎勵條件。”有權限當局尚須按照該《規定》第51至54條所規定的嚴格評選機制，審定最終人選。
H. 亦正如由江門巿新會區古井鎮網山村民委員會所出具的《請求書》，村委會亦明確認為司法上訴人，“刑滿釋放後對公共安全並無構成安全威脅，十餘年間重新做人，對本村民眾和睦友好，對父母盡孝心，努力做一個對社會有用的人，洗心革臉深刻體會到自己年少氣盛時所犯的錯誤，努力工作! 常因自己年少氣盛時所犯下的錯誤懺悔，其本性已向善，是個遵紀守法的人了。”
I. 上述的內地機構，在法律及道德層面上均一致給予司法上訴人非常正面的評價，且確信司法上訴人經已是個守法之人了。
J. 這些事實經已載於行政程序卷宗內的證明文件，行政當局沒有以任何方式質疑或予以否定，換言之，應認為相關事實經已獲得證實。
K. 另一方面，在服刑期滿後司法上訴人已立即重投社會，積極工作；近年以外地勞工身份來澳工作，其後結婚及組織家庭，打算在澳門安居樂業；因此，亦可以確信和得出結論，其已不會對公共秩序或治安帶來任何風險。
L. 行政當局卻完全忽略了這些事實，沒有全面查明及考慮司法上訴人擁有刑事前科以外的其他狀況；行政當局僅僅單憑存在犯罪紀錄，漠視一切已存在於卷宗內的有利事實，就斷定其並非守法之人，繼而作出不批准居留許可的行政行為；這個決定，無疑是建基於嚴重及明顯錯誤的事實前提。
M. 由於有關的事實前提具有嚴重及明顯的錯誤，被訴行政行為屬於無效；即使不如此認為，有關行政行為亦屬可撤銷。
N. 刑事前科只顯示他過去是一個不守法的人。
O. 但前述的種種因素，足證司法上訴人經已再社會化，現在已成為一個奉公守法、盡責愛家的良好公民。
P. 在居留許可審批中，刑事前科並無“洗底”之日；如果過度僵化地理解這個沒有“洗底”的機制，則司法上訴人將因為這個刑事前科而永遠被認定其為非守法之人而不獲批准居留許可。
Q. 面對家庭團聚之日遙不可及，司法上訴人及其家人均感到非常徬徨、無奈、無助和沮喪。
R. 司法上訴人並不是為了自己的利益而希望獲批留澳，而是希望可以承擔作為丈夫和父親的家庭責任，與家人在澳門一同生活。
S. 在行政程序卷宗第37頁，司法上訴人已簽署及鄭重以其名譽承諾，遵守澳門特別行政區的法律，再次顯示其決心。
T. 第4/2003號法律第9條2款以舉例列舉的方式規定了一系列行政當局在審批居留許可時需考慮的因素，並且給予行政當局自由裁量權，但是，仍需要綜合考慮每宗個案的具體情況，在法定範圍內合理地行使裁量權。
U. 因此，法律並沒有將“刑事前科”與“不予批准”直接掛鉤。
V. 當事人存有刑事犯罪前科不必然地等同存有對公共安全的風險或必定有再違法的可能；相反，必須由行政當局在具體個案中查明真相，指出理據及證據說明何以得出結論認為當事人有危害公共安全的可能性；除此之外，法律尚要求行政當局在行使自由裁量權時考慮其他因素，尤其是，當事人所擁有的維生資源、在澳門居留之目的及其可能性、擬從事的活動、與澳門居民的親屬關係以及人道理由。
W. 所以，司法上訴人雖曾在內地觸犯刑法，但不應必然認定其來澳居留會構成公共秩序的危險；相反，經分析本卷宗內所載之全部資料，應得出對其正面的結論。
X. 正如在行政程序卷宗第22頁加下角所示，內部人員於2020年11月12日曾經給予意見，“建議批准居留許可”。
Y. 而且，司法上訴人近年在澳門工作、結婚生子，澳門已是司法上訴人的唯一生活重心，已經組織非常穩定的家庭，正要在澳門安身立命。
Z. 司法上訴人的父母及兄長在內地早已各有生活；一旦不給予司法上訴人來澳定居，司法上訴人即成無家可歸之人。
AA. 而更重要的是，司法上訴人的配偶只有職中學歷，體弱多病，近年患病曾接受手術，至今仍須休養及定期複診，能勝任的工種很少；司法上訴人的外父外母年事已高，但因家境困難兩人仍然任職賭場，幫補家計；司法上訴人由於在2020年年中獲內地政府批給“單程證”，來澳等待審批居留許可至今，無法工作，故一直由司法上訴人在家照顧配偶及未成年女兒，並由並負責未成年女兒的日常起居飲食和托兒所接送。
BB. 由於家境困難，司法上訴人一家非常需要其一同在澳門工作，賺錢養家，及幫忙照顧配偶及未成年女兒。
CC. 如果不獲批准居留澳門，司法上訴人與家人即使可以其他折衷方式、或長或短、斷斷續續的相見，但卻不能以正常及長久的方式與家人團聚生活；司法上訴人更不能在澳門工作賺錢養家及一如正常家庭般，毫無保留地為家庭作出貢獻；不論是現實客觀層面又或是感性層面，毫無疑問亦會導致司法上訴人的家庭陷入扭曲的絕境。
DD. 因此，司法上訴人在澳門定居，是其家庭完整維持所必不可少的；一旦不批准其在澳居留許可，無庸置疑他的家庭將會分崩離析，後果堪虞。
EE. 尤其是，欠缺穩定的經濟支柱，家庭生計將無以為繼；年邁的外父外母無法長期協助照顧司法上訴人的配偶及未成年女兒；欠缺父親的長期陪伴，不完整的家庭亦無疑對未成年女兒的身心發展有嚴重負面影響。
FF. 公共秩序和安全誠然是非常重要的公共利益，但對於司法上訴人的家人而言，亦是十分需要與司法上訴人團聚及維持家庭；否則，長期分離的家庭將極有可能衍生更複雜的社會問題及青少年問題。
GG. 這些表面看似私人利益的家庭及青少年問題，最終亦會匯聚成為整體社會均要面對的難題，影響公共利益。
HH. 因此，第6/94/M號法律《家庭政策綱要法》明確對本澳居民的家庭團聚及穩定賦予保護和高度重視；故在行使自由裁量權時，應當將綱要法所要求的保護因素納入考慮，才是合理良好及合法地踐行移民政策。
II. 所以，在本案，司法上訴人的唯一生活重心就在澳門，他的配偶和女兒皆為澳門居民，其留澳目的是為了家庭團聚，而更重要的是，司法上訴人現時獲內地批出“單程證”，其內地戶口已被註銷，一旦不批准居留許可，即成為無家可歸之人；如是者，基於法律所要求考慮的因素以及人道理由，亦應批准其在澳門居留。
JJ. 然而，行政當局行使自由裁量權時並沒有充份考慮法律所要求的全部因素，單憑存在刑事前科，就作出不批准的決定，在行使自由裁量權時存有明顯錯誤，由於具有嚴重及明顯的錯誤，被訴行政行為屬於無效；即使不如此認為，有關行政行為亦屬可撤銷。
綜上所述，請求 閣下認定載於本司法上訴狀所載之全部事實及法律理由，並在此基礎上，宣告被訴行政行為無效。
如上述請求不為 閣下所接納，則補充請求撤銷被訴行政行為。
請求 閣下作出公正裁決!”
*
本院依法向上訴所針對之實體作出傳喚，後者在答辯狀中請求本院裁定司法上訴理由不成立，並維持被上訴行為。
*
本院隨後將卷宗送交檢察院檢閱，檢察院助理檢察長就司法上訴發表以下寶貴意見：
“ 在起訴狀中，司法上訴人請求法院針對保安司司長閣下2020年12月16日所作的批示作出無效宣告，或予以撤銷，其內容是：根據卷宗資料，利害關係人在內地犯有搶劫罪和盜竊罪，表明其並非守法之人，令行政當局對其今後遵守法律缺乏信任，基於公共安全的考量，經考慮第4/2003號法律第9條2款1項規定，決定不批准其所提出的居留許可申請。（卷宗第18頁）
為支持其訴訟請求，司法上訴人稱被訴批示患事實前提錯誤和行使自由裁量權之明顯錯誤兩項瑕疵，主要論點是：行政當局僅憑存在犯罪紀錄，漠視一切已存在於卷宗內的有利事實，就斷定其並非守法之人，繼而作出不批准居留許可的決定，這個決定無疑是建基於嚴重及明顯錯誤的事實前提；被訴批示導致他成為無家可歸的人；司法上訴人的配偶只有職中學歷，體弱多病，近年患病曾接受手術，至今仍須休養及定期複診，能勝任的工種很少；司法上訴人的外父外母年事已高，但因家境困難兩人仍然任職賭場，幫補家計；司法上訴人由於在2020年年中獲內地政府批給“單程證”來澳等待審批居留許可至今，無法工作，一直由司法上訴人在家照顧配偶及未成年女兒，並負責未成年女兒的日常起居飲食和托兒所接送；司法上訴人在澳門定居，是其家庭完整維持所必不可少的；一旦不批准其在澳居留許可，無庸置疑他的家庭將會分崩離析，後果堪虞。
*
依據《行政程序法典》第122條和第124條，我們認同學術界關於行政行為非有效的一項共識，即：無效是例外，可撤銷是常規形態（舉例而言，參見Freitas do Amaral: Direito Administrativo, Vol. III, Lisboa 1989, p. 329; Lino Ribeiro, José Cândido de Pinho: Código do Procedimento Administrativo de Macau Anotado e Comentado, p. 727）。
遵循這項共識以及有關無效之原因的學說，我們的淺見是：司法上訴人主張的瑕疵，即使存在和成立，也僅引致可撤銷。鑑於此，司法上訴人提出的宣告無效之請求沒有理據，故此敗訴。
*
關於第4/2003號法律第9條之內涵與外延，中級法院和終審法院均不憚其詳地重申（舉例而言，參見終審法院在第76/2012號，第83/2016號，第35/2019號和第8/2021號程序中之合議庭裁判）：在審批居留許可申請時，行政當局享有廣泛的自由裁量權；在對“刑事犯罪前科”對澳門公共安全和公共秩序之潛在影響進行預測與評估時，也享有判斷餘地；原則上，這些維護公共利益和基於專業經驗的決定不受司法審查，除非出現明顯錯誤或絕對不合理。
遵循上述精闢的司法見解，考慮到司法上訴人在內地曾經實施過搶劫罪和盜竊罪，在高度尊重任何不同觀點之前提下，我們傾向於認為：保安司司長閣下所作之“表明其並非守法之人，令行政當局對其今後遵守法律缺乏信任”判斷，不存在明顯錯誤；其基於公共安全考量和行使裁量權所作之批示——不批准司法上訴人的居留許可申請——也不存在絕對不合理；基於此，司法上訴人主張的兩個訴訟理由似不成立。
***
綜上所述，謹此建議法官閣下：宣判司法上訴人敗訴，駁回其訴求。”
*
本法院對此案有管轄權，且訴訟形式恰當。
雙方當事人享有當事人能力、訴訟能力、正當性及訴之利益。
不存在可妨礙審理案件實體問題的延訴抗辯及無效之情況。
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二、理由說明
根據本卷宗、庭審及行政卷宗所載的資料，得以認定以下對審理本司法上訴案屬重要的事實：
司法上訴人為內地居民，並持有前往港澳通行證。
司法上訴人於2020年9月4日以與配偶團聚為由向行政長官提出居留許可的申請。(見行政卷宗第47頁)
司法上訴人於2009年9月16日因觸犯搶劫罪及盜竊罪，被內地法院判處三年三個月實際徒刑以及人民幣6000元罰金。
因在獄中表現突出，司法上訴人獲減徒刑9個月。
2020年11月25日，澳門治安警察局居留及逗留許可處居留分處作出以下建議：(見行政卷宗第51至53頁)
“事由：持《前往港澳通行證》人士申辦「居留許可」
報告書編號: 200202/SRDARPA/2020P
1. 利害關係人A持有由廣東省簽發編號Q10******之《前往港澳通行證》於2020年9月4日到來本廳申辦「居留許可」，申請理由是與配偶(B，持第1******(6)號 《澳門非永久性居民身份證》)團聚。
2. 本廳曾於2020年5月27日收到廣東省公安廳出入境管理局傳真之前往澳門定居核查人員表(文號: AH202007001Y號)，其中包括利害關係人A；經初步核查後，於2020年6月11日致函(113851/SRDARP/2020P)回覆內地其為不屬受限制入境本澳之人士(文件7-10)。
3. 根據其是次遞交由廣東省江門巿新會公證處發出之公證書【(2020)粵江新會第****號】、及由廣東省江門巿新會區人民法院發出之刑事判決書【(2009)新刑初字第***號】，悉利害關係人於2008年伙同他人以暴力方法搶劫他人財物；同時，於一所網吧內盜竊他人財物，數額較大。廣東省江門巿新會區人民法院於2009年9月16日判其犯搶劫罪，判處有期徒刑三年，並處罰金人民幣2000元；犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，並處罰金人民幣4000元。總和刑期為三年六個月，決定執行有期徒刑三年三個月，並處罰金人民幣6000元(文件17-22)。
4. 考慮到A存有上述第3點之刑事前科，對本地區的公共安全或公共秩序構成威脅，因此，經考慮第4/2003號法律第9條第2款1項及第5/2003號行政法規第19條第4款之規定，本廳擬不批准其「居留許可」申請，並於2020年10月19日向A發出《書面聽證通知書》(編號: 100892/SRDARPNT/2020P)，A於2020年10月28日親臨本廳簽收該通知書。本廳亦按照《行政程序法典》第93條及第94條之規定，通知其可於接受通知後的十天內，對聽證內容以書面表達意見(文件32)。
5. 於2020年10月29日本廳收到利害關係人遞交之書面陳述及相關文件，內容節錄如下(文件33-42):
「…… 於2009年普通的一場打歐導致成嚴重的犯罪，觸犯了法律，留下了一輩子不可洗掉的刑事犯罪前科。由於家境貧困，沒有錢請律師辨護，被判處三年三個月的刑罰。由於表現良好，遵守監規紀律，積極參加政治文化和技術學習，積極參加生產勞動，完成任務，獲得表揚及嘉獎，給予減刑9個月，提前釋放……」
「…… 2017年妻子懷孕了，由於身體差，個子瘦小，能懷孕的機率很小，想平平安安必須要安胎，我們都是貧困家庭出身，只好回大陸醫院安胎了。懷胎十月終於迎來2018年山頂醫院，孩子出世了，係個女兒，順產，但是醫生講孕婦身體很差，可能患上了小小產後抑鬱症，那時我很傷心，為了安慰妻子，我常常說等我有身份證了生活就會好起來了。……」
「…… 10月28日接到通知居留許可擬不批准，心都碎了，因為有前科的問題。現在的情況真的不知道怎麼辦了，因為妻子又懷孕了，我現在沒有工作，家裏的負擔更沉重，作為家裏唯一的支柱的我沒有了工作，我一個人停手等於四個人停口，這個困境希望您們理解明白。這麼多年來我一直接受着社會和群眾的監督，從來沒有做過違法犯法的事，在澳勞務四年幾了我一直奉公守法，遵守法律法規。……」
「…… 希望您們可以給我一個為人丈夫為人父親的機會，給我一點希望，更希望您們可以挽救我們這個貧困的家庭，讓我們一家團聚……懇請澳門政府接納我，給予居留許可。」
6. 利害關係人之妻子B先後於2020年10月29日及11月3日親臨本廳遞交求情信，內容大致與利害關係人書面陳述內容相近(文件35、43及44)。
7. 本廳收到由身份證明局發出利害關係人之澳門刑事紀錄證明書(編號RC041459/2020)，證明其在身份證明局的刑事紀錄檔案中沒有紀錄(文件28)。
8. 上述第3點之刑事前科記錄本廳將於本月月底以月結形式通報情報廳。
9. 現尚待拱北出入境邊防檢查站之《經拱北口岸出境赴澳定居人員名單》，以證實其所持的《前往港澳通行證》之真確性。
- 謹呈 上級審閱。”
居留及逗留事務廳代廳長於2020年11月26日作出以下建議：(見行政卷宗第53頁)：
“1. 利害關係人A持《前往港澳通行證》於2020年9月4日到本廳申請「居留許可」，其申請來澳門定居理由是與持澳門非永久性居民身份證之配偶B團聚。
2. 根據A由廣東省江門巿新會公證處發出之公證書及由廣東省江門巿新會區人民法院發出之刑事判決書，證明A於2009年犯有搶劫罪，判處有期徒刑三年，判罰人民幣二千元，犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，判罰金人民幣四千元；決定執行有期徒刑三年三個月，處罰金人民幣六千元。
3. 考慮到A存有上述刑事前科，對本地區的公共安全或公共秩序構成威脅，本廳擬不批准其「居留許可」申請，並於2020年10月19日向A發出《書面聽證通知書》，後於2020年10月28日，其親臨本廳並簽收該通知書。
4. 於2020年10月29日本廳收到利害關係人遞交之書面陳述及相關文件，(詳見本報告書第5點)。
5. 雖然利害關係人A存有上述刑事前科(於2009年於內地犯有搶劫罪及盜竊罪)，經考慮其提交之書面陳述: (1) 利害關係人實施有關之犯罪行為距今已逾10年，且於監禁期間表現良好，獲減刑九個月；(2) 利害關係人妻子現正懷孕且尚有一名兩歲幼兒，需要利害關係人留澳照顧；(3) 其是次遞交之《澳門刑事紀錄證明書》並沒載有任何紀錄。綜上所述，建議批准利害關係人A之「居留許可」申請。
謹呈 局長閣下審批。”
治安警察局局長於2020年12月3日作出以下批示：(見行政卷宗第53頁)
“同意居留及逗留事務廳代廳長之意見。
謹呈保安司司長 閣下決定。”
保安司司長於2021年1月27日作出以下批示：(見行政卷宗第54頁)
“事項：居留申請
利害關係人：A
利害關係人申請居留許可與妻子團聚。
根據卷宗資料，利害關係人在內地犯有搶劫罪和盜竊罪，表明其並非守法之人，令行政當局對其今後遵守法律缺乏信任，基於公共安全的考慮，經考慮第4/2003號法律第9條2款1項規定，決定不批准其所提出的居留申請。”
*
現在讓我們就司法上訴人提出的問題作出分析。
司法上訴人主張行政當局沒有全面查明及考慮其擁有刑事前科以外的其他狀況，從而認為被訴批示沾有事實前提錯誤的瑕疵。
司法上訴人沒有道理。
事實上，上指所引述的警方報告書足以顯示行政當局已對司法上訴人提出的情事作出分析及評估，包括司法上訴人在獄中的表現、出獄後面對社會的適應狀況及家庭環境等因素，因此不存在所指的事實前提錯誤。
另外，司法上訴人又指上訴所針對之實體在行使自由裁量權時存在明顯錯誤或不合理的情況。
第4/2003號法律第9條規定如下：
“一. 行政長官得批給在澳門特別行政區的居留許可。
二. 為批給上款所指的許可，尤其應考慮下列因素：
（一）刑事犯罪前科、經證實不遵守澳門特別行政區法律，或本法律第四條所指的任何情況；
（二）利害關係人所擁有的維生資源；
（三）在澳門特別行政區居留之目的及其可能性；
（四）利害關係人在澳門特別行政區從事或擬從事的活動；
（五）利害關係人與澳門特別行政區居民的親屬關係；
（六）人道理由，尤其在其他國家或地區缺乏生存條件或家庭輔助。
三. 利害關係人在澳門特別行政區通常居住是維持居留許可的條件。”
法律規定，針對非澳門居民提出的居留許可申請，必須經行政長官或獲授權的司長按上述因素作出考慮及審批。
而第4/2003號法律第9條賦予行政當局充分的自由裁量空間，因此在審批居留許可申請時，行政當局可根據第9條第2款所列出的因素作出考量，最終以公共利益為依歸，作出一個恰當的決定。
易言之，行政當局可在維護公共利益的前提下，運用法律所賦予的自由裁量權來決定應否向司法上訴人發出居留許可。
終審法院第29/2014號案的合議庭裁判提到：“審查上的明顯錯誤是法官對行政自由裁量進行干預的最高形式，因此，只有在明顯不均衡的情況下才會進行干預”。
司法見解普遍認為，法律賦予行政當局因應立法之目的而行使自由裁量權，除非出現明顯錯誤或絕對不合理的情況，否則有關行政行為不受司法審查。
由此可見，針對司法上訴人是否對公共安全構成潛在危險，行政當局被賦予自由審議空間，即在面對具體情況時，可作出預測性判斷，而該判斷除非存在明顯錯誤，否則不可被法院審查。
誠然，上訴人曾經因觸犯搶劫罪及盜竊罪而被判刑，行政當局因此而認為其對公共安全構成潛在危險的判斷亦可予理解，故本院不認為被訴的行政行為存在所指的瑕疵。
***
三、決定
綜上所述，本院合議庭裁定駁回司法上訴人A針對保安司司長提起的司法上訴，並准予維持被質疑的行政行為。
司法上訴人需負擔6個計算單位的司法費。
登錄及作出通知。
***
澳門特別行政區，2022年1月13日
裁判書製作法官
唐曉峰
第一助審法官
李宏信
第二助審法官 賴健雄
米萬英
司法上訴卷宗229/2021 第 14 頁