案件編號: 第975/2021號（刑事上訴案）
日期: 2022年1月13日
重要法律問題：
- 在審查證據方面有明顯錯誤/疑罪從無原則
- 量刑
- 緩刑
裁判書內容摘要
1.疑罪從無原則，是指法院在認定事實的審查證據過程中，對所審查的證據所需要證明的事實的真偽存有合理懷疑，在這種情況下，法院應該以對嫌犯最有利為依歸，作出有利於嫌犯的事實的決定。
2.這種合理懷疑並因此帶來無罪判決，必須是法官（而不是上訴人）在形成心證前就對作出決定的事實前提抱有懷疑，且這種懷疑是“合理”及“無法補救”的。
3. 並不是任何對上訴人有利的證據均可構成合理懷疑並因此帶來無罪判決，有關的懷疑必須是法官的，而非上訴人的，是在法官形成心證之前就對相關證據欲證明的事實是否屬實存有的懷疑，這種懷疑必須是合理及無法彌補的。
4. 按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。
裁判書製作人
______________________
周艷平
澳門特別行政區中級法院
合議庭裁判書
編號：第975/2021號(刑事上訴案)
上訴人：B
日期： 2022年1月13日
1. 案情敘述
在初級法院刑事法庭第CR5-21-0111-PCC號合議庭普通刑事案中，合議庭於2021年10月21日作出判決，裁定：
➢ 嫌犯B被起訴以直接正犯(共犯)，以既遂方式觸犯了一項澳門《刑法典》第211條第4款a)項配合第1款及第196條b)項所規定及處罰的『相當巨額詐騙罪』，罪名成立，判處三年三個月實際徒刑；及
➢ 嫌犯B向被害人C支付財產損害賠償人民幣十七萬二千九百元(RMB172,900.00)，並附加該金額自判決作出至完全支付賠償之法定利息。
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嫌犯不服，向本院提起上訴（上訴理由闡述載於卷宗第513頁至第523頁）。
上訴人B提出以下理據（結論部分）：
A. 尊敬的原審判決中，在第14頁至第15頁指出認定上訴人知悉有關鈔票是假鈔是基於：上訴人就其有否檢查過涉案鈔票提供了前後矛盾的版本、上訴人被交託運送涉案相當巨額鈔票而不作檢查是有違常理的，以及被害人已全數轉帳但上訴人表示未到帳及拒絕給予現金。
B. 然而，首先，原審判決忽略了卷宗第50頁中上訴人在微信通訊軟件的一個名為“XX群”的群組的招工訊息，這個重要的書證能證實上訴人被犯罪集團利用其無知的情節。
C. 可見，按一般人經驗，可從上述招工訊息得悉存有一份正當且進行合法事務的長工進行招聘，尤其該訊息指出招工要求為“有責任心，服從公司安排，為人老實”，這使一般人可確信自己應徵的是一份進行合法業務的工作。
D. 第二，上訴人曾聽到交付貨幣比她的人警告，如貨幣缺失了就需要由自己負責，心存不想多事而導致自己有損失的上訴人，她不逐一數清是否有二十萬或長達六小時不拿出來細看鈔票的外觀的行為。
E. 上訴人是受到犯罪集團一系列欺詐手段所誤導，從而相信其找到一份運送真貨幣的工作。
F. 第三，被害人在供未來備忘用之聲明筆錄中，其一直是與涉嫌男子A在微信中交談，未曾在微信中與上訴人交談，兩人都是經涉嫌男子A的指示下，到美獅美高梅娛樂場進行貨幣兌換，可見事實上具有足夠跡象顯示，上訴人一直被涉嫌男子A澳門XX(及其犯罪集團)所利用，作為運送貨幣的工具，以便犯罪集團能在安全的地方獲得不法利益。
G. 結合近日本澳的發生多宗同類型案件顯示，案中被捕人士均表示其是透過收取報酬的方式，於內地受指使攜帶港元來澳與事主交易，且不知悉所攜帶的港元之真偽的情況來看，不難相信是有人利用部分人士無知、想要輕鬆賺錢的心理，利用他們實施詐騙犯罪行為。
H. 在本案中，我們從一般正常人的角度出發，會發現尊敬的原審判決忽略很多事實的判斷，該忽略所導致的錯誤更是明顯的。
I. 第四，控訴書有關第14點、第18點至第21點的事實，本案中未能證實被害人所損失有關款項的最終去向，以及有關編號為XXXXXXX的農業銀行戶主勝柏廷的真實身份進行調查。
J. 第五，被害人亦在供未來備忘用之聲明筆錄中指出，被害人將款項轉至上訴人提供的戶口後，被害人要求上訴人給予貨幣時，上訴人未曾作出逃走的行為。
K. 可見，上訴人由此至終均不具有詐騙的意圖，其在本案中的角色一直是受微信用戶名為A澳門XX之涉嫌男子的指示行事。從其於被害人起疑後，即使被涉嫌男子拉黑，上訴人仍鎮定地留在現場，一直嘗試在微信中尋找涉嫌男子並等待指示，證明上訴人當時也是處於一個惘然及不明事由的狀態。
L. 上訴人認為，本案中從未就涉嫌男子A澳門XX之不知名人士及F的真實身份進行調查，亦未曾追查過有關詐騙所得款項的最終去向；此外，亦未曾考慮過上訴人在被捕時已遭微信用戶名為涉嫌男子A澳門XX拉黑刪除的情節。
M. 綜上，結合卷宗內所有的證據，並沒有任何直接的證據證明上訴人存有與涉嫌男子A澳門XX之不知名人士合伙進行詐騙的意圖，正如被害人的證言以及微信通話紀錄所示，上訴人自始至終均未直接與被害人聯絡，而一切行動均是聽從涉嫌男子A澳門XX的指示作出的。
N. 故此，按照一般經驗法則，單純以被害人已全數轉帳但表示未到帳及拒絕給予現金的理由不足以作為尊敬的原審判決所形成心證的依據。
O. 綜上所述，尊敬的原審判決沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c項規定的審查證據出現明顯錯誤的瑕疵。
P. 而相反地，在結合卷宗全部證據後，上訴人認為不能證實上訴人存有進行詐騙的犯罪意圖而實施本案的犯罪，皆因上訴人是個人無知及抱有其想賺取外快的心理而被涉嫌男子A澳門XX所利用。
Q. 基於此，控訴書第2、7、8、10、16、24、26、30、31、32及33條事實均不應獲得證實，上訴人對此等事實提出爭執。
R. 基於上述理由，經過審判聽證後以及按照卷宗內的全部證據，由於欠缺直接證據證明上訴人與多名不知名人士合伙進行詐騙的意圖，且毫無疑問地證明上訴人知悉有關交易鈔票是“練功卷”以及未能證實有關被詐騙之款項的最終去向，至少，上述部分是存有不可排解的合理疑問，上訴人因而受惠於疑點從無原則，應當予以開釋其被判處本案之犯罪。
S. 如果尊敬的 法官閣下不認同上述從犯的觀點，則請考慮下述補充觀點：
T. 根據澳門《刑法典》第64及65條的規定，應當在量刑時充分考慮其故意程度中等、造成的後果輕微、行為不法性屬中等等犯罪情節，進而應當對其被判處的兩年九個月徒刑，給予暫緩執行。
*
駐初級法院刑事法庭的檢察院代表作出答覆，認為上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回（詳見卷宗第527頁至第532頁背頁）。
檢察院在答覆狀中提出下列理據（結論部分）：
1. 上訴人認為原審法院忽略了卷宗第50頁中上訴人在微信通訊軟件的一個名為“XX群”的群組的招工訊息，這個重要的書證能證實上訴人被犯罪集團利用其無知的情節，上訴人只是作為運送貨幣的工具，上訴人在本案中的角色一直是受微信用戶名為A澳門XX之涉嫌男子的指示行事，以及單純以被害人已全數轉帳但表示未到帳及拒絕給予現金的理由不足以作為尊敬的原審判決所形成的心證的依據，因而沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的在審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵。
2. 在本案中，我們不認為存在上述瑕疵的情況。
3. 原審法院對其心證進行了說明，參閱卷宗第500頁至第502頁的判案理由部份，在此視為完全轉錄。
4. 原審法院是根據嫌犯的聲明，被害人的聲明筆錄、證人的證言、扣押物、書證，以及其他證據後形成心證。
5. 法院是根據《刑事訴訟法典》第114條的規定按照經驗法則和自由心證來予以自由評價。
6. 上訴人認為“XX群”的群組的招工訊息能證實上訴人被犯罪集團利用其無知的情節，對此我們不表認同，我們認為“XX群”的群組的招工訊息只能證明上訴人是透過這個招工訊息聯絡過微信號為XXXX的澳門D，但未能證明上訴人被犯罪集團利用，況且上訴人與澳門D的對話已被上訴人刪除，無法進一步查明他們之間的關係。
7. 我們認為上訴人在收取一名不知名男子所交付的港幣20萬元款項時，未作任何點算，而且上訴人需要將有關的鈔票從內地帶到本澳，過程中會經過內地及本澳的海關，按照一般人的經驗，如果不進行點算，試問如何去確定嫌犯收取了港幣20萬元呢?又或者如何去確定在鈔票內不會夾雜著一些違禁品呢?我們認為上訴人的解釋完全不合理，也不符合邏輯。
8. 上訴人又表示被害人一直與涉嫌男子A在微信中交談，但未曾與上訴人在微信中交談，兩人都是在他人的指示下進行貨幣兌換，可見上訴人一直被人利用，作為運送貨幣的工具。我們並不認同，由商談兌換貨幣的匯率，要求被害人轉帳，直至向被害人表示未到帳及拒絕交付現金的整個過程，都由嫌犯一手主導，可見上訴人在事件中擔當著重要的角色及起着關鍵作用，因此，上訴人在事件中並不是單純的運送工具。
9. 上訴人表示案發時未曾作出逃走的行為，我們認為上訴人一早就料到有這個情況出現，所以不作逃走。
10. 透過上述事實事宜的理由說明，從經驗法則及邏輯的角度考慮，有關的證據可客觀、直接及合理地證明上訴人實施了有關罪行，本院認為原審法院沒有違反限定或確定證據價值的法律規定，亦沒有違反經驗或職業準則；在審查證據方面，對於一般人來說，經審視獲認定的事實以及審判者在形成心證的過程中所使用的證據方法，均沒有發現任何錯誤，更遑論顯而易見的錯誤。
11. 因此，原審法院認定案中的事實，從而判處上訴人觸犯一項《刑法典》第211條第4款a項配合第1款及第196條b項所規定及處罰的『相當巨額詐騙罪』，當中沒有發現有違反一般經驗法則的內容，亦沒有明顯的錯誤。
12. 顯而易見的是，上訴人只是因為不認同有關事實版本，試圖通過提出質疑，但刑事訴訟程序奉行證據自由評價原則，我們不能妨礙原審法院法官 閣下綜合分析後，按照經驗法則，得出其所認定的事實版本。
13. 上訴人認為被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項的瑕疵的理由是不成立的。
14. 上訴人認為原審法院的合議庭裁判量刑過重。
15. 本院並不認同有關觀點。
16. 在具體量刑方面，《刑法典》第40條及第65條確立了量刑應考慮的因素和量刑的標準。
17. 根據“自由邊緣理論”，法庭在訂定具體刑幅時會根據抽象刑幅之最低及最高限度之間訂定的。
18. 上訴人觸犯一項《刑法典》第211條第4款a項配合第1款及第196條b項所規定及處罰的『相當巨額詐騙罪』，可判處2年至10年徒刑。
19. 特別預防方面，嫌犯為初犯，嫌犯否認被指控的事實，本次犯罪後果嚴重、故意程度屬高，行為不法性屬高。
20. 一般預防方面，上訴人實施的詐騙行為，侵犯了被害人的合法財產利益，嚴重損害澳門的貨幣交易秩序，也對本地區的金融體系及娛樂場的運作產生負面的影響，具有嚴重的社會危害性，我們認為一般預防有更高的要求。
21. 原審法院對上訴人觸犯的罪行所判處的刑罰份量，已考慮到一切有利於上訴人之情節，是適量的，並沒有過重的情況，我們認為符合一般預防及特別預防的要求，沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
22. 上訴人認為原審法院應按照《刑法典》第48條之規定對上訴人被判處之徒刑給予緩刑。
23. 給予刑罰的暫緩執行應以對行為人將來的行為作有利的預測為基礎，且令人有信心透過刑罰的威嚇，行為人能從判刑中汲取到教訓，並有理由相信其藉著將來遵守法律及符合法律的生活而不會再次犯罪。
24. 緩刑的給予取決於形式要件及實質要件。
25. 本案中，上訴人被判處3年3個月徒刑，不符合有關的形式要件。
26. 綜上所述，上訴人這部份的上訴理由不成立，應予以駁回。
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱並提交了法律意見，認為上訴人提出的上訴理由部份成立，應減輕對上訴人科處之刑罰並予以暫緩執行所判的徒刑（詳見卷宗第552頁至第553頁背頁）。
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本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
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二、事實方面
原審法院經庭審後認定以下事實：
已查明的事實：
1.嫌犯B為內地居民。
2.於不確定日子，嫌犯與多名不知名人士達成協議，決定分工合作，由嫌犯從內地將“練功券”帶至澳門，然後在澳門以需要兌換貨幣的人士為作案目標，訛稱可將人民幣兌換成港幣現金，在誘使該等人士將人民幣款項滙至其指定的內地銀行戶口後，以“練功券”冒充港幣真鈔交予該等人士，目的是將該等滙款不正當據為己有。
3. 前述“練功券”上均印有“練功券 票樣”等字樣，明顯並非港幣真鈔。
4. 2020年11月10日，嫌犯經關閘口岸進入澳門。（參見卷宗第33頁）
5.嫌犯在進入澳門時，隨身攜帶了兩疊分別以透明膜包裹的、每疊100張、其上均印有“練功券 票樣”等字樣的合共200張“練功券”。
6.上述“練功券”上均印有編號“DRXXXXXX”。
7.在取得上述200張“練功券”時，嫌犯清楚知悉該等“練功券”均非屬港幣真鈔。
8.在取得上述200張“練功券”後，嫌犯曾觸摸包裹該等“練功券”之透明膜，並曾觸摸其中被包裹在透明膜內之部分“練功券”。
9.翌日（2020年11月11日）凌晨，嫌犯透過微信（嫌犯之微信號為XXXXXX，名子：E），接獲一名不知名人士（微信號為XXXXXX，名稱：A澳門XX）之訊息，要求嫌犯前往美獅美高梅娛樂場，與一名需要將人民幣兌換成港幣現金的人士（即被害人C）見面（參見卷宗第51頁）。
10.嫌犯隨即將前述“練功券”放置入其外套之左邊內衣袋內，出發前往美獅美高梅娛樂場。
11. 其時，被害人已與不知名人士達成協議，被害人將人民幣172,900元滙至指定的內地銀行戶口後，即可取得嫌犯交出的現金港幣20萬元。
12.被害人告知前述不知名人士，其使用之手提電話為13818XXXXXX。（參見卷宗第12頁）
13.同日凌晨約零時28分，嫌犯抵達前述娛樂場，並將其已抵達一事，以微信告知前述不知名人士。（參見卷宗第48、52頁）
14.該名不知名人士隨即透過微信，告知嫌犯：“客人電話13818XXXXXX”，並告知嫌犯，被害人需要兌換“20個”（亦即港幣20萬元），而被害人需將人民幣款項“172900”元，轉賬至“農業銀行XXXXXXX。F。開戶行 山東濰坊支行”。（參見卷宗第52、53頁）
15.同日凌晨約零時40分，嫌犯在前述娛樂場中場H區0H0203號老虎機附近，與被害人會合。
16.嫌犯隨後假意要求被害人出示身份證明文件，以便影相。被害人表示拒絕。
17.嫌犯隨即將其手提電話交予被害人，並將上述微信展示予被害人，並要求被害人按照該電話內之前述微信內所指明的農業銀行賬戶，將人民幣款項172,900元滙至該賬戶。
18.被害人不虞有詐，於是於同日凌晨零時43至45分，通過網上銀行，從其平安銀行賬戶（編號XXXXXXXX，戶名：C），分三次，將人民幣款項分別為22,900元、50,000元、50,000元（合共人民幣122,900元），滙至嫌犯提供的前述農業銀行帳戶。（參見卷宗第15至17頁）
19.被害人完成上述三次轉賬後，立即向嫌犯展示其電話內的相關轉賬記錄，嫌犯表示收到相關款項。
20.被害人於是於同日凌晨零時45分，通過網上銀行，再次從其平安銀行賬戶（編號XXXXXXXX，戶名：C），將人民幣款項50,000元，滙至嫌犯提供的前述農業銀行帳戶。（參見卷宗第18頁）
21.被害人隨後又向嫌犯展示其電話內的相關轉賬記錄，並告知最後一項轉賬亦已完成，亦即已將合共人民幣172,900元匯至嫌犯所展示的銀行賬戶。
22.嫌犯查看上述記錄後，隨後以沒有收到最後一次轉賬款項為借口，拒絕向被害人交出港幣20萬元。
23.被害人要求嫌犯交出部分款項，但亦被嫌犯拒絕。
24.同日凌晨約零時52分，被害人與嫌犯發生爭執，並按住及拉扯嫌犯所攜帶的一個背包。嫌犯仍假意操作其手提電話，不作理會。被害人其後報警求助。
25.同日凌晨約3時，警員接報到場，截獲嫌犯。
26.警員在嫌犯身上檢獲一部手提電話（現扣押於本案），該電話為嫌犯作案時的通訊工具。
27.警員亦在嫌犯身穿的外套左邊內衣袋內，檢獲兩疊以透明膜包裹的、印有“中國銀行(香港)有限公司 練功券 票樣 港幣壹仟圓”等字樣、編號均為DRXXXXXX的合共200張“練功券”（現扣押於本案），該等“練功券”為嫌犯的作案工具。
28.經檢驗，上述鈔票均不是真香港紙幣。（詳見卷宗第139頁至146頁之鑑定報告）
29.經檢驗，在上述其中一疊包裹該等鈔票的透明膜的內、外表面上及整疊鈔票的外表面上，以及在另一疊包裹該等鈔票的透明膜的外表面上，檢出DNA的檢驗結果為混合分型，且檢出的DNA有可能來自嫌犯。（詳見卷宗第130至137頁之鑑定報告）
30.嫌犯之上述行為，造成被害人人民幣172,900元（折合約澳門幣209,000元）的損失。
31.為了取得不正當利益，嫌犯與他人分工合作、共謀合力，由嫌犯從內地將“練功券”帶至澳門，然後在澳門向被害人訛稱可將人民幣兌換成港幣現金，在誘使被害人將人民幣款項滙至其指定的內地銀行戶口後，意圖以“練功券”冒充港幣真鈔交予被害人，目的是為將該等滙款不正當據為己有，令被害人受到相當巨額的金錢損失。
32.嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，故意作出上述行為。
33.嫌犯清楚知道其行為觸犯法律，會受法律制裁。
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在庭上還證實：
根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
證實嫌犯個人及經濟狀況如下：
嫌犯聲稱具有大專的學歷，沒有收入，需供養母親及兩名兒女。
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未查明的事實，尤其是答辯狀中的以下事實未獲證實：
嫌犯被上述犯罪集團所利用。
嫌犯不曾仔細檢查鈔票的質量，亦未曾察覺有關鈔票是假的貨幣。
嫌犯在娛樂場保安部才知道袋中的兩本鈔票是假的。
嫌犯從不知悉自己袋中的鈔票是虛假的，亦沒有作出的詐騙而使自己或第三人得益的意圖。
嫌犯從未在本案事件中獲取任何的得益。
其他與上述已證事實不相符的事實。
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三、法律方面
除了須依職權審理的問題，上訴法院只解決上訴人具體提出的並且由其上訴理由闡述結論所界定的問題，結論中未包含的問題轉為確定。1
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本上訴涉及以下問題：
- 審查證據方面明顯有錯誤/疑罪從無原則
- 量刑
- 緩刑
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（一） 關於“審查證據方面明顯有錯誤”及“疑罪從無原則”
上訴人認為，被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項規定之審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵，案中欠缺直接證據證明上訴人與多名不知名人士合伙進行詐騙的意圖，且未能毫無疑問地證明上訴人知悉有關交易鈔票是“練功券”，亦未能證實有關被詐騙之款項的最終去向，於存在不可排解之合理疑問的情況下，應根據疑罪從無原則而開釋上訴人。
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終審法院於2001年3月16日在第16/2000號刑事上訴案的判決中指出：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
簡言之，審查證據方面明顯有錯誤，是指法院在審查證據並認定事實時，明顯有違經驗法則和常理，或明顯違反法定證據價值法則，或明顯違反職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。
根據《刑事訴訟法典》第114條規定，法官根據自由心證原則，按一般經驗法則和常理來評價各種被審查的證據之證明力，並認定獲證明或不獲證明的事實。
誠然，訴訟當事人出於不同的立場、經驗，對於涉案事實會作出各自不同的價值判斷。但是，上訴人不能以其個人對證據之評價強加於審判法院，更不能要求審判法院必須作出與其個人價值判斷相一致的心證。
*
被上訴判決在“事實判斷”部分指出：
本院根據嫌犯的聲明，被害（人）的聲明筆錄、證人的證言、扣押物、書證，以及其他證據後形成心證。雖然嫌犯否認知悉涉案鈔票是假鈔。但嫌犯就其有否檢查過涉案鈔票卻提供了前後矛盾的版本，在庭審時上，其指在取得該等鈔票時，其曾觸摸包裹該等鈔票的透明膜，並曾觸摸其中被包裹在透明膜內之部分鈔票；而在刑事起訴法庭時，其卻指在收到20萬元後，再沒有打開鈔票及認真看過鈔票，所以不知道鈔票是假鈔，沒有親手碰過兩疊的鈔票的紙張，只是觸碰過鈔票的保鮮膜外面。而事實上，經警方檢驗，在上述其中一疊包裹該等鈔票的透明膜的內、外表面上及整疊鈔票的外表面上，以及在另一疊包裹該等鈔票的透明膜的外表面上，檢出DNA的檢驗結果為混合分型，且檢出的DNA有可能來自嫌犯。可見，嫌犯至少曾拆開裝其中一疊包裹透明膜，並檢查過該疊鈔票，按照該等鈔票做工的粗糙程度，根據一般經驗，本院認為有理由相信嫌犯知悉有關鈔票是假鈔。
而且，嫌犯只是在案發當日才透過微信認識及接觸涉嫌人士，其憑什麼相信有關人士的說話指該些鈔票是真鈔，且是合共是港幣二十萬元之相關巨額的鈔票。而事實上，根據鑑定報告，證實200張編號相同且印有 “練功券” 字樣之假鈔。
另一方面，就為何嫌犯沒有向被害人交付已到帳之相應款項：嫌犯辯稱透過A澳門XX得知已收到被害人全數轉帳，但A澳門XX沒有對其作出最後指示，故其沒有向被害人交出有關鈔票。然而，被害人詳細及清楚地講述了事發的經過，並尤其指出嫌犯確認其轉帳的合共人民幣122,900元已到帳，之後，其轉帳記錄最後一筆款項人民幣款項50,000元，嫌犯表示未到帳及拒絕給予現金。
綜合分析上述情況，並結合嫌犯與涉嫌人的通訊紀錄，以及根據一般經驗，本院認為嫌犯辯稱不知道有關鈔票是假鈔的版本難以令本院接納。
因此，經過庭審，結合庭審所得的證據，本院認為足以認定為了取得不正當利益，嫌犯與他人分工合作、共謀合力，由嫌犯從內地將“練功券”帶至澳門，然後在澳門向被害人訛稱可將人民幣兌換成港幣現金，在誘使被害人將人民幣款項滙至其指定的內地銀行戶口後，意圖以“練功券”冒充港幣真鈔交予被害人，目的是為將該等滙款不正當據為己有，令被害人受到相當巨額的金錢損失。
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本案的關鍵在於判定上訴人是否知悉相關的鈔票實為練功券，從而判斷上訴人是否存在主觀上的犯罪故意。
縱觀卷宗資料，本合議庭認為，在一般情況下，某公司或個人在聘請員工、一般人在應聘或接受工作時，均會對對方的身份、工作地址、工作內容作一最基本的了解；針對受運物品的工作，在交付及接收受託物品時，基本上雙方均清點清楚，特別是須由受託運送人負責貨物短缺或損毀責任的，受託人更是特別小心。上訴人所指的微信中“XX群”的招工訊息，僅能證明上訴人與涉案之犯罪團夥建立聯繫的初始狀況，但不能直接及必然地證實上訴人只是作為運送貨幣的工具、對於以“練功券”冒充港幣真鈔詐騙的犯罪行為毫不知情；針對有否檢查過涉案鈔票，上訴人於刑事起訴法庭及審判聽證中提供了前後矛盾的兩個版本，而警方的檢驗表明，在一疊包裹涉案“練功券”的透明膜的內、外表面上及整疊鈔票的外表面上，以及在另一疊包裹該等“練功券”的透明膜的外表面上，均檢出可能來自上訴人的DNA。上訴人由初識人士處取得大筆現金、且需由其承擔短缺和遺失責任而仍不作仔細的檢驗與點算，完全有違一般經驗及邏輯；雖然，被害人一直是與涉嫌男子A在微信中交談貨幣兌換事宜，上訴人亦在涉嫌男子A的指示下與被害人進行貨幣兌換，但正是上訴人於案發現場將其手提電話交予被害人、並要求被害人按照手提電話內的相關微信載明之銀行賬號進行匯款，從而使犯罪團夥獲得不法利益，並最終導致被害人受到相當巨額的金錢損失，上訴人在整個詐騙犯罪中充當了重要及關鍵的角色；上訴人於案發現場未曾作出逃走的行為，其微信亦被涉嫌男子A拉黑刪除的事實，不足以反證出上訴人因無知及想賺快錢而被人利用、對於以“練功券”兌換貨幣進行詐騙的犯罪行為並不知情的結論。
縱觀被上訴判決，原審法院綜合分析了在審判聽證中所得之證據，特別是上訴人的聲明、被害人的聲明筆錄、證人的證言、扣押物、書證以及其他證據，形成心證並認定相關事實，看不到違反邏輯定律或一般經驗法則的情況。
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疑罪從無原則，是指法院在認定事實的審查證據過程中，對所審查的證據所需要證明的事實的真偽存有合理懷疑，在這種情況下，法院就應該以對嫌犯最有利為依歸，作出有利於嫌犯的事實的決定（中級法院第368/2014上訴案之合議庭判決）。
必須強調，這種合理懷疑並因此帶來無罪判決，必須是法官（而不是上訴人）在形成心證前就對作出決定的事實前提抱有懷疑，且這種懷疑是“合理”及“無法補救”的。
並不是任何對上訴人有利的證據均可構成合理懷疑並因此帶來無罪判決，有關的懷疑必須是法官的，而非上訴人的，是在法官形成心證之前就對相關證據欲證明的事實是否屬實存有的懷疑，這種懷疑必須是合理及無法彌補的。
上訴人於上訴中片面強調對其有利的證據，或是對相關案件事實作出有利於己方的片面解釋，而迴避其他對其不利的內容，凡此，並不必然構成“疑罪”。
事實上，上訴人是在質疑原審法院對事實的認定，以表達其對合議庭所認定的事實的不同意見來試圖質疑法官的自由心證。
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本案，原審法院根據上訴人的聲明、被害人的聲明筆錄、證人的證言、扣押物、書證以及其他證據，依據生活常理及經驗法則而形成心證，對案件事實作出認定，並於被上訴判決中適當闡述了對證據之分析，體現了自由心證的形成。原審法院在審查證據方面並沒有違背一般經驗法則，沒有違反存疑從無原則，同樣也沒有違背任何法定證據價值規則，上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。
藉此，上訴人的相關上訴理由不成立。
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（二）量刑及緩刑
上訴人請求根據《刑法典》第64及65條的規定，充分考慮其故意程度中等、造成的後果輕微、行為不法性屬中等等犯罪情節，對其改判兩年九個月徒刑，並給予暫緩執行。
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《刑法典》第 40 條和第65條規定了刑罰的目的以及量刑的準則。
根據《刑法典》第 40 條第1款的規定，刑罰之目的旨在保護法益及使行為人重新納入社會，即：從一般預防和特別預防兩個方面作考量。前者，主要從一般預防的積極方面考慮，通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益，同時遏止其他人犯罪；後者，旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸取教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪、重新納入社會的目的。
《刑法典》第40條第2款規定了刑罰之限度，確定了罪刑相當原則。根據該原則，刑罰的程度應該與罪過相對應，法官在適用刑罰時不得超出事實當中的罪過程度。
《刑法典》第65條規定了確定具體刑罰份量的準則，在確定刑罰的份量時，須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之，同時，亦須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節，尤其是：犯罪行為的不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、行為人對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、行為人之動機、行為人之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。
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《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定，而法律賦予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由。既然法律容許法院自由在法定的刑幅之間決定一個合適的刑罰，簡單引用《刑法典》第65條的量刑情節，已經足以表明法院確實考慮了這些因素，只不過是在衡平的原則下選擇一個自認為合適的刑罰，而上訴法院的審查也僅限於原審法院的最後選擇的刑罰明顯過高或者刑罰不合適的情況。（中級法院2019年7月11日合議庭裁判，上訴案第23/2019號）
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根據卷宗資料，上訴人非為本澳居民，透過微信通訊軟件的“XX群”招工訊息而結識涉案的犯罪團夥，進而在涉嫌男子A的部署及指示下，將“練功券”由內地帶至澳門，並以兌換貨幣為由，誘使被害人將人民幣款項匯至指定的內地銀行賬戶，意圖以“練功券”冒充港幣真鈔詐騙被害人，從而使犯罪團夥獲得不法利益，並最終導致被害人受到相當巨額的金錢損失。
正如駐本審級的檢察院代表所指出的，其一，上訴人與“A澳門XX”沒有預謀或事先串通，她在犯罪活動中之參與受“A澳門XX”指使、支配和遙控；其二，她不是“A澳門XX”所在或主宰的犯罪集團的成員，更加不是骨幹，不存在事先謀劃的分工合作；其三，她參與此次犯罪之目的，在於賺取“外快”和獲得長期穩定的工作。這三個方面的確不排除上訴人的故意，也不構成阻卻情節。以我們的淺見，上述三點意味著上訴人行為的不法行性和過錯未到“邪惡”程度。另一方面，值得考量原審法院認為獲得證實的如下兩個事實：其一，上訴人是初犯；其二，她須供養母親和兩名女兒。
本合議庭認為，雖然上訴人的行為對詐騙罪的既遂起到了作用，然而，上訴人於涉案的詐騙犯罪中，自始至終接受涉嫌男子A的指示，在分工合作、共謀合力的共同犯罪中，於謀劃和實施犯罪兩方面的主動性低，其犯罪故意程度應屬於中等。而原審法院於量刑時認為上訴人故意程度屬高，判處上訴人三年三個月徒刑，未能適當、適度體現出上訴人的犯罪故意程度，因此，應對上訴人予以適度降低所處的刑罰。
依據上訴人的罪過及預防犯罪的要求，經充分考慮對上訴人有利和不利的所有情節，特別是，上訴人的犯罪故意程度為中等，本合議庭認為改判上訴人二年九個月徒刑，最為適宜。
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上訴人要求給予其暫緩執行所判徒刑。
根據《刑法典》第48條的規定，緩刑的前提要件包括形式要件（針對不超逾三年的徒刑）及實質要件（存在正面的社會期盼）。所謂“正面的社會期盼”，或稱為“社會的良好預測”，是指透過分析行為人的人格、生活條件、實施犯罪前後的行為表現、犯罪情節，判斷暫緩執行徒刑是否足以讓行為人遠離犯罪，及藉此維護社會所希望保障的法益。對行為人將來行為的預測，需要考慮可預測的風險，且有具體的資料予以支持，令人有理由相信會出現正面的、而非負面的情況。只有當法院考慮到行為人的責任、其生活狀況以及案件顯示的其他情節，認為緩刑能適當令行為人遠離犯罪、且法益得以獲得維護時，方可適用緩刑。
簡言之，在符合緩刑的形式要件的前提下，仍須仔細考量相關的實質要件是否得到確認，包括特別預防及一般預防兩個層面。
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被判刑人是否認罪及具有悔改之意，是考慮適用緩刑與否的因素之一。本案卷宗資料顯示，上訴人為初犯，在庭審聽證中否認控罪，尤其表示其不知道涉案鈔票是假鈔，沒有意圖欺騙他人的金錢。可見，上訴人對其行為的負面價值和危害性缺乏認識，沒有展現出應有的悔改之意，難以令本合議庭作出有利的給予其緩刑的預測結論。
另一方面，上訴人參與實施的以兌換貨幣為名透過“練功券”實施詐騙的犯罪行為，日趨多發且已形成一定的犯罪模式，不法性高，對被害人造成巨大財產損害，更對澳門的國際旅遊城市形象破壞嚴重，嚴厲打擊、遏制該類犯罪的一般預防之要求甚高。
故此，雖然上訴人的犯罪故意程度屬中等，但犯罪後果嚴重，行為不法性屬高，在無其他更為充分的有利情節的前提下，考慮到特別預防及一般預防的需要，給予上訴人緩刑不足以實現刑罰的目的。
藉此，本合議庭裁定：上訴人B以直接正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第211條第4款a)項配合第1款及第196條b)項所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙罪」，罪名成立，改判二年九個月實際徒刑；維持原審判決之其他決定。
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四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人B的上訴理由部分成立，裁定：
1. 對上訴人的刑罰作出改判：
上訴人B以直接正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第211條第4款a)項配合第1款及第196條b)項所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙罪」，罪名成立，判處二年九個月實際徒刑；
2. 維持原審判決之其他決定。
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上訴人須就其上訴之敗訴部分支付訴訟費用，其中，司法費定為二個計算單位，其他訴訟費用和負擔減半。
委任辯護人的辯護費定為澳門幣2,500元，上訴人負擔一半、終審法院院長辦公室支付一半。
著令通知。
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澳門，2022年1月13日
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周艷平（裁判書製作人）
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陳廣勝（第二助審法官）
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蔡武彬（第一助審法官）
(附表決聲明)
上訴案第975/2021號
表決聲明
本人不同意大多數的意見，特作出以下聲明：
本上訴的問題為審查原審法院在審理證據方面是否存在明顯錯誤，而我們需要面對的在於，在遵守法律所賦予法院的自由心證的前提下，法院所作出的事實的認定以及所賴以形成心證的證據之間能夠搭起合理的橋樑。
誠然，我們也在不少的案件中見過類似的情況，也有嫌犯聲稱只是受僱前來澳門交付兌換外幣的，並無清楚所包裝的貨幣是假鈔，但由於調查到位，嫌犯的托詞並沒有得逞，“僱用者”的“棄卒”企圖也沒有得逞。當然，每一個案件的具體情況可能不同，也不是千篇一律。要揭示事實的真相就取決於法院所認定的事實以及所依據的證據的內容，以及法院所作出的合乎情理的推斷。
首先，毫無疑問的是，上訴人在網上看到“XX群”而與微信號“A澳門XX”的未知名人士聯繫，並在其安排下，來澳門為其將“港幣”交與擬兌換港幣用於賭博的人士，並收取一定的報酬（見警方對上訴人的手機的微信通訊截圖）。
按照上訴人提供的微信通訊的內容以及其中所顯示的時間連結點，並不存在上訴人與未知名人士的合謀以及知悉涉案練功券為偽鈔的事實。
其次，雖然，上訴人也應該清楚這是非法的事情，可以合適地認為上訴人接受任何的結果，包括所需要兌換的紙幣為假幣的可能，但是，得出這個結論必須認定具體的事實作為形成心證的依據。可惜，卷宗並沒有這些具體的客觀事實，而原審法院得出的結論也純粹是其推論。
再次，雖然上訴人在兌換貨幣之前堅持不打開包裹好貨幣，可以認為上訴人刻意迴避偽裝在其“老闆”收到金額之前被揭穿，但是，難於說明上訴人如果已經知道事實真相仍然甘願充當僅是朋友推薦的卻沒有見過面的“老闆”的“死士”，因為受害人在點算假錢的時候肯定會發現事實真相的，上訴人是沒有逃離的可能的。
最後，根據被害人的聲明及微信記錄，上訴人只是單純按照指示，將錢帶到客人所在位置，在拍下客人證件照片及確認轉帳後，再將錢交予客人。這種特別的情況的唯一比較合乎邏輯的解釋只能是：上訴人是其“老闆”招募的“搬運工”，並不知道所兌換的貨幣為假幣，並交代了兌換的程序要求，並在得到金額的轉入之後即刻拉黑這些“搬運工”。至於他們是否也是受害人難以肯定，但是至少我們可以肯定，已證事實並沒有顯示上訴人存在與“老闆”的任何詐騙合謀的行為。
更重要的是，卷宗內上訴人與“A澳門XX”之微信對話中，不存在有明示或暗示存在詐騙的內容，涉案的內地銀行的賬戶的戶主F與上訴人或其餘涉案人的關係亦未能查明，因此，庭審中並無發現任何上訴人與他人協議合作詐騙的具體證據。這些被拘留的嫌犯是否清楚所攜帶的是假幣，視乎具體案件的偵查情況，至少，在本案中沒有跡象顯示嫌犯事先知悉假幣的情況。
故此，被上訴判決中在認定獲證事實時，明顯違反一般經驗法則，認定了與所依據的證據所能證明的事實不相容的事實，沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款C項所規定“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵。
因此，在確認被上訴判決的確存在《刑事訴訟法典》第400條第2款C項所指“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵的情況下，本院只能根據《刑事訴訟法典》第418條的規定，將卷宗發回原審法院，由沒有介入的法官組成的合議庭，對整個訴訟標的重新作出審理，然後作出決定。
澳門特別行政區，2022年1月13日
蔡武彬
1 參見中級法院第18/2001號上訴案2001年5月3日合議庭裁判、中級法院第103/2003號上訴案2003年6月5日合議庭裁判。
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