上訴案第137/2021號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A為直接正犯，其既遂行為觸犯了：
- 一項第3/2007號法律澳門《道路交通法》第89條所規定及處罰的一項「逃避責任罪」，
- 檢察院建議根據澳門《道路交通法》第94條第2項之規定，對嫌犯A科處禁止駕駛之附加刑，
並提請初級法院以普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的獨任庭在第CR5-20-0230-PCS號普通刑事案中，經過庭審，最後判決：
- 嫌犯A以直接正犯及既遂的方式觸犯第3/2007號法律《道路交通法》第89條所規定及處罰的一項「逃避責任罪」，罪名成立，判處四個月徒刑，暫緩執行上述徒刑，為期一年六個月。
- 按照《刑法典》第49條第1款c)項，作為緩到義務，嫌犯須於判決轉為確定後一個月內，向澳門特別行政區作六千澳門元（MOP$6,000.00）的捐獻。
- 按照《道路交通法》第89條配合第94條第(2)項規定，對嫌犯判處為期四個月的禁止駕駛附加刑（禁止駕駛附加刑之期間由判決轉為確定起計算）。
- 依職權裁定嫌犯A向B支付六千零八十澳門元（MOP$6,080.00）的損害賠償，附加該金額自判決作出至完全支付賠償之法定利息。
嫌犯A不服判決，向本院提起上訴。1
檢察院對上訴人A提出的上訴作出了答覆：
1. 上訴人，即嫌犯A對初級法院於2020年12月11日作出的判決不服，向中級法院提出平常上訴，認為被上訴的判決採納了違法證據、認為該判決在審查證據方面存有明顯錯誤以及在量刑方面存在違法情況。
2. 事實上，證人C在其車輛內安裝拍攝設備，客觀而言，是為了保障自己的車輛如被他人毀損（不論故意又或過失），則可以查明事實真相。我們看不到存在《刑事訴訟法典》第113條所指的任何侵犯人之身體或精神之完整性而獲得。
3. 而且，在本案中，證人C和證人B跟嫌犯A互不相識，按照邏輯，證人C不可能是在明知嫌犯A不同意以及違反A的意願的情況下，對A本人以及對A駕駛情況進行拍攝及錄影。
4. 再加上，證人C和證人B提供予本案的錄影片段，是客觀地展示案發情況。綜上所述，卷宗內的錄影片段均屬於合法的證據方法。
5. 對於何時會出現「審查證據方面明顯有錯誤」的瑕疵，中級法院在審理多個上訴案件2時均提到：「審查證據明顯錯誤」是指法院在認定事實時明顯有違經驗法則和常理或明顯違反法定證據原則。「明顯」者是指一般常人亦能輕而易舉且毫不用思考便能察覺者。
6. 對此，我們首先需指出的是，中級法院不止一次地強調，根據《刑事訴訟法典》第114條的規定，評價證據係按經驗法則及有權限實體之自由心證為之，但法律另有規定者除外。換言之，法官在對構成訴訟標的的具爭議事實，在事實審層面上作出認定或不認定時，除了法律對評價證據方面另有事先規定的情況，最終仍須按經驗法則去分析、評價案中的所有證據材料，從而判斷哪些事實屬實、哪些不屬實。當法官對事實審的最終判斷結果尤其違反了人們日常生活的經驗法則時，便是在審議證據上犯下明顯錯誤。
7. 在本案中，原審法院是在綜合考慮各種因素，尤其是在考慮了嫌犯的聲明、證人的證言、扣押物、書證，以及其他證據後，按照經驗法則及審慎心證去對事實作出認定，並不存在審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
8. 因此，本案不存在獲證事實不足以支持裁判以及《刑事訴訟法典》第400條第1款c項規定的審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
9. 原審法院已指出為著預防嫌犯將來再次犯罪，認為對嫌犯採用罰金刑不足以實現處罰之目的，故不選擇罰金刑。
10. 原審法院在量刑時已經全面衡量了相關的因素，在被上訴的裁判中也清楚地指出了量刑的依據，考慮到本個案中的具體情節，被上訴的判決判處上訴人四個月徒刑，並依據《刑法典》第48條的規定，以及結合考慮嫌犯人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇足可適當實現處罰之目的，故准予暫緩執行刑罰，為期一年六個月，並不存在過重之處。
11. 此外，原審法院判處嫌犯向澳門特別行政區作六千澳門元（MOP$6,000）的捐獻，這是為著彌補犯罪帶來的惡害，而且，這是以《刑法典》第49條第1款c)項作為法律基礎，我們看不到存在任何違法或過重之情況。
12. 綜上所述，被上訴的判決在量刑方面並不存在上訴人所指的違反《刑法典》第40條、第44條、第48條、第49條、第64條以及第65條的規定，亦不存在量刑過重之情況。
基於以上所述，請求尊敬的中級法院法官 閣下裁定上訴理由不成立，並維持被上訴的判決。
駐本院助理檢察長提出法律意見書：
2020年12月11日，初級法院判處嫌犯A以直接正犯及既遂方式觸犯1項《道路交通法》第89條所規定及處罰之「逃避責任罪」，判處4個月徒刑，緩刑1年6個月，而緩刑條件，須於判決確定起計1個月內支付6,000澳門元的捐獻予澳門特別行政區；同時，判處禁止駕駛附加刑，為期4個月，自判決確定後起計算；以及須向B支付6,000澳門元之損害賠償。
嫌犯A不服上述初級法院判決而向中級法院提起上訴。
在其上訴理由中，上訴人A認為被上訴的判決採納了無效證據，違反《基本法》第30條、《刑事訴訟法典》第113條第3款、第153條第1款之規定；沾有“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵，違反了《刑事訴訟法典》第400條第2款c項之規定；又或因量刑違反《刑法典》第65條、第40條、第44條、第48條、第49條之規定及罪刑相適應原則，應改判罰金刑及無須支付澳門幣6,000元的捐獻予澳門特別行政區。
對於上訴人A所提出的上訴理由，我們認為全部不成立。
1.關於證據之無效，《基本法》第30條、《刑事訴訟法典》第113條第3款、第153條第1款規定之違反
在其上訴理由中，上訴人A認為行車紀錄儀的安裝在事前並未獲得其同意及未取得個人資料保護辯公室的許可，當中所拍攝到的錄影侵犯了其私人生活，而且僅為節錄的片段，故認為有關影像屬於《刑事訴訟法典》第113條所規定的禁用證據，從而違反《基本法》第30條、《刑事訴訟法典》第113條第3款、第153條第1款之規定。
就此問題，我們完全贊同原審法院在庭審前回應嫌犯A答辯的決定（見卷宗第118頁至第119頁）。
首先，我們認為即使在汽車內安裝攝影器材未通知有關部門或未獲後者許可，也不能直接界定在收集或用相關錄影片段存有證據之不法性（見2011年9月28日葡萄牙最高法院第22/09.6YGLSB.S2卷宗所引述的2009年5月28日里斯本中級法院之判決內容）。
根據《刑事訴訟法典》第113條第3款：“在未經有關權利人同意下，透過侵入私人生活、住所、函件或電訊而獲得之證據，亦為無效，但屬法律規定之情況除外。”
經分析被扣押於本案卷之光碟（卷宗第29頁至第36頁所載之上述行車紀錄的影像），有關片段顯示被害人B所駕駛編號MU-27-XX的汽車當時是停泊於公共街道上，行車紀錄儀之安裝只是為拍攝及記錄汽車在公共街道上行駛或停泊過程中之影像，故不存在故意拍攝上訴人A涉及其家庭生活或隱私而事先為此安裝鏡頭的問題。事實上，既然是在公眾地方及公共街道上出現之映像，那麼完全扯不上涉及侵入個人家庭生活或隱私的問題。
在本案中，極其量可爭拗相關影像有否侵害了上訴人A的肖像權以致有關行為具有不法性。
按照《民法典》第80條第2款規定及第4款規定相反解釋，為著司法目的，在公眾地方所攝得有關肖像之拍攝屬合法且無需肖像權人之同意。在本具體案件，正正是出現了上訴人A涉嫌觸犯「逃避責任罪」之情況，根據該行車紀錄儀上的影像因而銷定了上訴人A的所駕駛編號MM-91-XX之汽車是碰損了被害人B停泊在前方的汽車，後者在事故後將有關紀錄儀所拍攝到的片段提供予刑偵部門作調查之用。
至於，上訴人A質疑案中被害人僅節錄當中4個片段而非行車紀錄儀內全部的片段，經分析，上述4個片段是肇事片段，為直接證據，且未經剪接是完整的片段，屬於可採納的證據，至於其他與案件無關的片段反而不應被接納。
也因此，我們認為，有關行車紀錄儀之影像紀錄不屬無效證據，被上訴裁判無違反《基本法》第30條、《刑事訴訟法典》第113條第3款、第153條第1款之規定。
2.關於《刑事訴訟法典》第400條第2款c項之違反
在其上訴理由中，上訴人A主張原審法庭在審查證據時沒有全面分析案發時其聽力不好尤其是錄影光碟未能斷定上訴人完全知悉撞損了被害人車輛，因此未能上訴人有逃避責任罪的主觀故意，控訴事實第7點不應被證實及被扣押於本案卷之光碟的影像非完整的片段，從而排除了其他涉嫌人犯案的可能，故指責被上訴的判決沾有“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵，違反了《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定。
在未具體個案中，原審法院在事實的判斷中已非常詳盡地指出“…經播放肇事的錄像片段，法庭認為當中所顯示的事發經過是很清晰的，尤其是見到當編號MM-91-XX汽車的左前車頭相當貼近編號MU-27-XX後汽車右後方之時，錄像明顯之「砰」一聲，其時見畫面出現晃動，編號MM-91-XX未身亦出現了震動；編號MM-91-XX汽車之司機在車廂內立即轉換檔次，汽車倒後，之後再駛離了車位。”，接著指出“…但一方面，卷宗內並沒有任何醫療證明文件顯示嫌犯患有聽力之疾病，另一方面，察覺碰撞並不單靠聽力，如案中汽車有震動、嫌犯駛離車位時眼睛所見到的情況等感觀認知，亦是可以使其得知與前車發生了碰撞。……法庭認為得以證實嫌犯當時是已經察覺到碰撞的發生，但其無作任可處理下離開了現場，僅因警方聯絡方到交通廳作處理，使自己免於承擔相法律責任，其對此抱放任和接受的態度。”
從以上分析可以得知，原審法院認定碰撞之起因和經過、碰撞力度和碰撞對編號MU-27-XX汽車之損毀程度、碰撞後嫌犯有立即轉檔的動作，即上訴人A駕駛汽車時是知悉與被害人之車輛有發生碰撞的。
由此可見，原審判決已清楚闡述了其形成心證的理由（見卷宗第157頁至第160頁），相關論證亦完全符合經驗法則，因此並沒有沾有上訴人所指之瑕疵。上訴人所爭議的，完全不屬於任何關於事實瑕疵的問題，而僅是對原審法院心證的一種不滿而已。
眾所週知，這種爭議是無意義的，因為完全與《刑法典》所奉行的“自由心證”原則相違背。因此，上訴人提出的被上訴判決沾有“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵，違反了《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定其實並不存在。基於此，這部份的上訴理由完全不能成立。
3.關於量刑違反《刑法典》第64條、第40條、第44條、第48條、第49條之規定及罪刑相適應原則之違反
在其上訴理由中，上訴人A認為原審法院在量刑時，沒有考慮所有對上訴人A有利的情節，即上訴人A是初犯，且無論是作為妻子，母親還是祖母，她的家庭生活都非常有條理，又指責被上訴的判決不恰當地將上訴人A“在庭審中否認控罪”作為量刑的不利及加重的情節，忽略了《刑法典》第50條其身為嫌犯擁有沉默權及否認控罪的權利，違反了《刑法典》第40條及第65條的規定，也明顯有違罪刑相適應原則；同時，又認為原審法院僅判處4個月徒刑，應以罰金代替徒刑，從而指責被上訴的判決違反《刑法典》第44條第1款之規定。最後其認為對緩刑設定“須支付澳門幣6,000元的捐獻予澳門特別行政區”之附加條件缺乏依據，有違反《刑法典》第48條及第49條的規定。
首先，針對上訴人A指責被上訴的判決不恰當地於“在庭審中否認控罪”作為量刑的不利及加重的情節，忽略了《刑法典》第50條其身為嫌犯擁有沉默權及否認控罪的權利，我們必須指出，被上訴判決中的理由說明部分，原審法院已表達出其給予刑罰的尺度與選擇徒刑的原因：包括考慮了上訴人沒有承認犯罪案發後上訴人無賠償等。除嫌犯A為初犯者此有利的因素外，可以說行為人所展現出來的罪過程度且其行為不法性，達到了一個相當惡劣的程度，其否認控罪雖然不能亦沒對上訴人的量刑有實質不利影響，但明顯地也錯失了建立有利因素的時機。
原審法院根據《刑法典》第40條及第65條之規定，在量刑上已充分考慮了上訴人觸犯「逃避責任罪」的犯罪事實不法程度、實施犯罪事實的方式，犯罪事實造成的後果、犯罪的故意程度、犯罪時行為人的情緒狀態、犯罪的目的或動機、嫌犯的個人及經濟狀況和犯罪前後的表現等，綜合考慮犯罪預防（無論是特別預防還是一般預防）的需要，我們認為原審法院對上訴人科處4個月實際徒刑的刑罰並不為過，在罪刑相適應的層面上是合符比例的。
雖然《刑法典》第44條第1款規定所科處之徒刑不超逾六個月時，應以相等日數之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰來代替，“但為預防將來犯罪而有必要執行徒刑者，不在此限”。
由此可知，即使所處徒刑不超過六個月，只要是出於預防將來犯罪的需要而有必要執行徒刑的，立法者並未強制要求以罰金來代替徒刑。
在這個問題上，立法者考慮的和法院不能忽視的正是預防犯罪的需要。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者不是單指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，而是指通過適用刑罰達到恢復和加強公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會及個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸取教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
《刑法典》第44條第1款所說的“預防將來犯罪”不是指特別預防的需要，而是考慮一般預防的要求（參見Leal Henriques及Simas Santos所著《澳門刑法典》第124頁的註釋）。
在本案中，基於案件的具體情況，原審法院尤其應該考慮一般預防的需要，嫌犯上訴人A所實施的犯罪，在本地區屬多發。對該等不顧而去逃避責任之犯罪行為的打擊，不容半點鬆懈，故一般預防要求更高。
在此必須強調，一般預防的目的除了保護法益之外，也為了透過刑罰在具體個案的適用，向全社會傳達強烈訊息，喚醒人們的法律意識，證明法律的嚴謹性，保障法律條文本身的效力並重建社會對已被違反的法律的效力所持有的信心。
此外，執法者也期待通過刑罰的適用達到阻嚇威懾犯罪的目的，而徒刑的暫緩執行與罰金相比，前者毫無疑問更能發揮刑罰在這方面的作用。
因此，我們認為上訴人A提出的以罰金代替徒刑的理由並不能成立，被上訴判決並無違反《刑法典》第44條第1款之規定。
最後上訴人A認為對緩刑設定“須支付6,000澳門元的捐獻予澳門特別行政區”上附加條件缺乏依據，有違反《刑法典》第48條及第49條的規定。事實上，上訴人A觸犯「逃避責任罪」，對社會秩序做成一定程度的危害，原審法院判處嫌犯向澳門特別行政區作6000澳門元捐獻，以作為其對社會惡害的彌補，這是以《刑法典》第49條第1款c項作為法律基礎，我們看不到存在任何違法或過重之情況。
因此，上訴人此部份的上訴理由也不能成立。
綜上所述，應裁定上訴A所提出的上訴理由全部不成立，應維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2020年2月12日下午5時，B駕駛汽車MU-27-XX停泊在澳門俾利喇街咪錶車位（編號：3147-7）內，離開時曾檢查該車沒有任何損毀。
2. 同日下午5時47分，嫌犯A將汽車MM-91-XX停泊在汽車MU-27-XX後方的汽車咪錶車位內。
3. 同日下午6時36分，嫌犯將汽車MM-91-XX的左車頭撞到汽車MU-24-XX的右後車尾泵把，導致汽車MU-24-XX的右後車尾泵把花損及鬆脫。
4. 上述碰撞發生時有發出聲響。
5. 事故發生後，嫌犯清楚知道發生碰撞，但沒有停車處理事件，亦沒有通知警方，便繼續駕駛汽車MM-91-XX沿俾利喇街往高士德大馬路方向駛離現場，企圖逃避可能引致的民事或刑事責任。
6. 汽車MU-24-XX的維修費用至少為澳門幣柒仟陸佰元（MOP$7,600.00）。
7. 嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，明知發生交通事故且自己為事故的肇事者，仍故意逃離現場，意圖使自己免於承擔民事或刑事責任。
8. 嫌犯清楚知道其行為是法律所不容，且會受法律制裁。
答辯狀中以下事實獲證實（數字序號相對應於答辯狀之標示）：
29º A arguida saiu do lugar do estacionamento e seguiu a sua vida normal.
36º (B) apresentou um documento com o orçamento para reparação dos alegados danos no para-choques do veículo MU-27-XX no montante de MOP$9.400,00 (cfr. fls. 43 dos autos).
38º (C) a proprietária do veículo MU-27-XX.
47º O veículo esteve estacionado no lugar de estacionamento nº 3147-7, em que o período máximo de estacionamento permitido é de 2 horas (Cfr. fls. 11 dos autos).
52º A Arguida (A) é uma pessoa pacífica.
在庭上還證實：
1) 嫌犯聲稱具有高中畢業程度學歷，靠丈夫供養（丈夫為貨運公司東主，每月收入約50,000澳門元）。
2) 根據刑事紀錄證明書，除本案外，嫌犯沒有其他刑事記錄。
3) 車牌編號MU-27-XX汽車之首次登記日期為2015年4月8日；C為維修該汽車於案中之損毀而至少支付了7,600澳門元；隨後，該費用已由B向C作出支付。
經庭審未查明之控訴書事實：
控訴書第六點部分內容：汽車MU-24-XX的維修費用為澳門幣玖仟肆佰元（MOP$9,400.00）。
答辯狀中與獲證事實不符的事實、主觀事實、結論性事實或未獲證明仍對判決不重要的事實，尤其是（數字序號相對應於答辯狀之標示）：
28º A arguida nunca sentiu que tenha tocado em qualquer objecto, e caso sentisse, teria imobilizado de imediato o automóvel que conduzia e teria chamado as autoridades policiais para tomar conta da ocorrência.
29º A arguida saiu do lugar do estacionamento porque não houve qualquer embate ou toque do automóvel que conduzia contra o veículo MU-27-XX, de acordo com as regras da experiência comum.
30º Desta razão a arguida nunca poderia ter qualquer intenção de se furtar à responsabilidade.
31º Tanto assim é, que a arguida só teve conhecimento dos alegados factos de que vem acusada apenas quando foi contactada pela Polícia.
33º É evidente que a arguida não agiu com dolo.
34º E como tal, inexistente é o elemento subjectivo do crime de fuga à responsabilidade!
52º A Arguida (A) é uma condutora experiente e prudente na condução, cumpridora da lei e da ordem pública, que, por não ter violado qualquer norma da Lei de Trânsito Rodoviário.
其他與上述已證事實不相符的事實。
三、法律方面
上訴人A在其上訴理由中，認為：
- 行車紀錄儀的安裝在事前並未獲得其同意及未取得個人資料保護辯公室的許可，當中所拍攝到的錄影侵犯了其私人生活，而且僅為節錄的片段，故認為有關影像屬於無效證據，原審法院用於衡量裁判事實的依據，違反《基本法》第30條、《刑事訴訟法典》第113條第3款、第153條第1款的規定；
- 原審法庭在審查證據時沒有全面分析案發時其聽力不好尤其是錄影光碟未能斷定上訴人完全知悉撞損了被害人車輛，因此未能上訴人有逃避責任罪的主觀故意，控訴事實第7點不應被證實及被扣押於本案卷之光碟的影像非完整的片段，從而排除了其他涉嫌人犯案的可能，故指責被上訴的判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵；
- 原審法院在量刑時，沒有考慮所有對上訴人A有利的情節，即上訴人A是初犯，且無論是作為妻子，母親還是祖母，她的家庭生活都非常有條理，又指責被上訴的判決不恰當地將上訴人A“在庭審中否認控罪”作為量刑的不利及加重的情節，忽略了《刑法典》第50條其身為嫌犯擁有沉默權及否認控罪的權利，違反了《刑法典》第40條及第65條的規定，也明顯有違罪刑相適應原則；同時，又認為原審法院僅判處4個月徒刑，應以罰金代替徒刑，從而指責被上訴的判決違反《刑法典》第44條第1款之規定。
- 最後其認為對緩刑設定“須支付澳門幣6,000元的捐獻予澳門特別行政區”之附加條件缺乏依據，有違反《刑法典》第48條及第49條的規定，並認為應改判罰金刑及無須支付澳門幣6,000元的捐獻予澳門特別行政區。
我們看看。
（一） 證據的無效和無效的證據的運用
根據《刑事訴訟法典》第113條第3款：“在未經有關權利人同意下，透過侵入私人生活、住所、函件或電訊而獲得之證據，亦為無效，但屬法律規定之情況除外。”
法律所禁止的一般是沒有經過當事人同意的故意侵入他人私人生活的拍攝行為，並視透過此方式取得的資料為非法證據。
而想本案一樣的涉及行車紀錄儀所記載的資料的合法性問題，在比較法領域的司法見解有過這樣的理解：即使在汽車內安裝攝影器材未通知有關部門或未獲後者許可，也不能直接界定在收集或用相關錄影片段存有證據之不法性3。
經分析被扣押於本案卷的光碟（卷宗第29頁至第36頁所載之上述行車紀錄的影像），有關片段顯示被害人B所駕駛編號MU-27-XX的汽車當時是停泊於公共街道上，行車紀錄儀之安裝只是為拍攝及記錄汽車在公共街道上行駛或停泊過程中之影像，故不存在故意拍攝上訴人A涉及其家庭生活或隱私而事先為此安裝鏡頭的問題。事實上，既然是在公眾地方及公共街道上出現之映像，就完全扯不上涉及侵入個人家庭生活或隱私的問題。
在本案中，上訴人極其量可儀質疑相關影像有否侵害了上訴人A的肖像權以致有關行為具有不法性。但是，正如上文提到，有關的影像並非當事人故意安裝用於侵入嫌犯的私人生活而為的，侵犯其肖像權根本無從談起。
按照《民法典》第80條第2款規定及第4款規定相反解釋，為著司法目的，在公眾地方所攝得有關肖像之拍攝屬合法且無需肖像權人之同意。在本案中，正是出現了上訴人A涉嫌觸犯「逃避責任罪」的情況，根據該行車紀錄儀上的影像因而銷定了上訴人A的所駕駛編號MM-91-XX之汽車是碰損了被害人B停泊在前方的汽車，後者在事故後將有關紀錄儀所拍攝到的片段提供予刑偵部門作調查之用。
至於上訴人A質疑案中被害人僅節錄當中4個片段而非行車紀錄儀內全部的片段，經分析，上述4個片段是肇事片段，為直接證據，且未經剪接是完整的片段，屬於可採納的證據，至於其他與案件無關的片段反而不應被接納。
因此，有關行車紀錄儀的影像紀錄不屬無效證據，被上訴裁判無違反《基本法》第30條、《刑事訴訟法典》第113條第3款、第153條第1款的規定。
（二） 審查證據方面存在明顯的錯誤的瑕疵
眾所周知，《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指，對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實，任何一個能閱讀原審合議庭判決書內容的人士在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。4
出於相同理由，《刑事訴訟法典》第400條第2款亦明確規定，上訴得以原審法院在“審查證據方面明顯有錯誤”為依據，祇要這涉及事實審的瑕疵“係單純出自卷宗所載之資料，或出自該等資料再結合一般經驗法則者”。
同樣我們一貫堅持，事實審理的自由心證是刑事訴訟的核心原則，而作為一個平常的人、一個主觀的人的法官，在運用法律所賦予的審理證據的自由的武器時，需要遵循法律對此自由附加的證據原則和客觀標準，遵守一般的生活經驗法則的義務。在審查證據後對於採信何種證據，是法官形成心證的過程，根據《刑事訴訟法典》第114條的規定，法官在對構成訴訟標的的具爭議事實，在事實審層面上作出認定或不認定時，除了法律對評價證據方面另有事先規定的情況，如《刑事訴訟法典》第149條第2款所規定的排除法官的自由心證的情況，最終仍須按經驗法則去分析、評價案中所有的證據。
唯有通過法院的這些分析以及對證據的衡量的具體說明發現其存在明顯到一般心智的人就可以發現的錯誤的時候才能確定這項事實認定方面的瑕疵。
從被上訴的合議庭裁判可見，原審法院在事實判斷部分中，已非常詳盡地指出“…經播放肇事的錄像片段，法庭認為當中所顯示的事發經過是很清晰的，尤其是見到當編號MM-91-XX汽車的左前車頭相當貼近編號MU-27-XX後汽車右後方之時，錄像明顯之「砰」一聲，其時見畫面出現晃動，編號MM-91-XX未身亦出現了震動；編號MM-91-XX汽車之司機在車廂內立即轉換檔次，汽車倒後，之後再駛離了車位。”，接著指出“…… 但一方面，卷宗內並沒有任何醫療證明文件顯示嫌犯患有聽力之疾病，另一方面，察覺碰撞並不單靠聽力，如案中汽車有震動、嫌犯駛離車位時眼睛所見到的情況等感觀認知，亦是可以使其得知與前車發生了碰撞。…… 法庭認為得以證實嫌犯當時是已經察覺到碰撞的發生，但其無作任可處理下離開了現場，僅因警方聯絡方到交通廳作處理，使自己免於承擔相法律責任，其對此抱放任和接受的態度。”
從以上分析可以得知，原審法院認定碰撞的起因和經過、碰撞力度和碰撞對編號MU-27-XX汽車的損毀程度、碰撞後嫌犯有立即轉檔的動作，即上訴人A駕駛汽車時是知悉與被害人的車輛有發生碰撞的。
顯而易見，原審判決已清楚闡述了其形成心證的理由（見卷宗第157頁至第160頁），相關論證亦完全符合經驗法則，因此並沒有沾有上訴人所指的瑕疵。上訴人所爭議的，完全不屬於任何關於事實瑕疵的問題，而僅是對原審法院心證的一種不滿而已，這也決定了其上訴理由的不能成立的命運。
基於此，上訴人這部份的上訴理由不能成立。
（三）量刑的規定及罪刑相適應原則
首先，針對上訴人A指責被上訴的判決不恰當地於“在庭審中否認控罪”作為量刑的不利及加重的情節，忽略了《刑法典》第50條其身為嫌犯擁有沉默權及否認控罪的權利，我們必須指出，被上訴判決中的理由說明部分，原審法院已表達出其給予刑罰的尺度與選擇徒刑的原因：包括考慮了上訴人沒有承認犯罪案發後上訴人無賠償等。除嫌犯A為初犯者此有利的因素外，可以說行為人所展現出來的罪過程度且其行為不法性，達到了一個相當惡劣的程度，其否認控罪雖然不能亦沒對上訴人的量刑有實質不利影響，但明顯地也錯失了建立有利因素的時機。
原審法院根據《刑法典》第40條及第65條的規定，在量刑上已充分考慮了上訴人觸犯「逃避責任罪」的犯罪事實不法程度、實施犯罪事實的方式，犯罪事實造成的後果、犯罪的故意程度、犯罪時行為人的情緒狀態、犯罪的目的或動機、嫌犯的個人及經濟狀況和犯罪前後的表現等，綜合考慮犯罪預防（無論是特別預防還是一般預防）的需要，我們認為原審法院對上訴人科處4個月徒刑的刑罰並不為過，在罪刑相適應的層面上是合符比例的。
雖然《刑法典》第44條第1款規定所科處的徒刑不超逾六個月時，應以相等日數之罰金或以其他可科處的非剝奪自由之刑罰來代替，“但為預防將來犯罪而有必要執行徒刑者，不在此限”。
由此可知，即使所處徒刑不超過六個月，只要是出於預防將來犯罪的需要而有必要執行徒刑的，立法者並未強制要求以罰金來代替徒刑。
在這個問題上，立法者考慮的和法院不能忽視的正是預防犯罪的需要。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者不是單指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，而是指通過適用刑罰達到恢復和加強公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會及個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸取教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
在本案中，基於案件的具體情況，原審法院尤其應該考慮一般預防的需要，嫌犯上訴人A所實施的犯罪，在本地區屬多發。對該等不顧而去逃避責任之犯罪行為的打擊，不容半點鬆懈，故一般預防要求更高。
在此必須強調，一般預防的目的除了保護法益之外，也為了透過刑罰在具體個案的適用，向全社會傳達強烈訊息，喚醒人們的法律意識，證明法律的嚴謹性，保障法律條文本身的效力並重建社會對已被違反的法律的效力所持有的信心。
此外，執法者也期待通過刑罰的適用達到阻嚇威懾犯罪的目的，而徒刑的暫緩執行與罰金相比，前者毫無疑問更能發揮刑罰在這方面的作用。
因此，我們認為上訴人A提出的以罰金代替徒刑的理由並不能成立，被上訴判決並無違反《刑法典》第44條第1款的規定。
（四） 緩刑的附加條件
最後，上訴人A認為對緩刑設定“須支付6,000澳門元的捐獻予澳門特別行政區”上附加條件缺乏依據，有違反《刑法典》第48條及第49條的規定。
《刑法典》第49條第一款就作出緩刑決定之後確定被判刑人必須遵守的緩刑義務的制度：
“一、暫緩執行徒刑時，得規定被判刑者履行某些旨在彌補犯罪惡害之義務，尤其係下列義務：
ａ）在一定期間內向受害人支付全部須付之損害賠償或支付法院認為有可能支付之部分損害賠償，或透過提供適當之擔保以保證支付損害賠償；
ｂ）給予受害人適當之精神上滿足；
ｃ）捐款予社會互助機構或本地區，或作同等價值之特定給付。
二、在任何情況下，所命令履行之義務不得屬要求被判刑者履行為不合理之義務。
… … .”
很明顯，上訴人A觸犯「逃避責任罪」，對社會秩序造成一定程度的危害，原審法院判處嫌犯向澳門特別行政區作6000澳門元捐獻，以作為其對社會惡害的彌補，這是以《刑法典》第49條第1款c項作為法律基礎，我們看不到存在任何違法或過重的情況，更不存在上條文第二款所指的“履行不合理義務”之處。
因此，上訴人此部份的上訴理由也是不能成立的。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，維持被上訴的決定。
上訴人需支付本案訴訟費用，並且支付4個計算單位的司法費。
澳門特別行政區，2022年1月26日
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蔡武彬 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第一助審法官)
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譚曉華 (第二助審法官)
1 其葡文內容如下：
1. A arguida, ora recorrente, foi condenada na pena de 4 meses de prisão suspensa na sua execução por um período de 1 ano e 6 meses, sujeita à condição de pagar à RAEM a quantia de MOP$6.000,00, pela prática do crime previsto e punido pelo artigo 89º da Lei de Trânsito Rodoviário. Foi ainda condenada na pena acessória de 4 meses de inibição de conduzir.
2. De acordo com o artigo 89º da Lei de Trânsito Rodoviário o crime de fuga à responsabilidade é punido, abstractamente, com uma pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
3. Dos autos não resulta (tanto durante o inquérito, como em audiência de julgamento) que alguém tivesse presenciado o pretenso acidente ou toque do veículo conduzida pela arguida no veículo estacionado à sua frente.
4. A única prova em que o Ministério Público se fundou para deduzir a sua acusação, e já em sede de julgamento a Meritíssima Juíza fundou a sua convicção para condenar a Arguida, foram, directa ou indirectamente, as imagens retiradas de um aparelho de gravação ilegalmente colocado no veículo propriedade da ofendidaC.
5. Enfermando assim, a douta sentença recorrida, de uma nulidade absoluta, insanável, por se fundar em prova proibida;
6. Sem o visionamento das gravações, tanto pelos ofendidos, como pelos agentes policiais, como ainda pela Meritíssima Juíza, não seria possível nem o Ministério Público deduzir acusação, nem ao Tribunal fazer qualquer valoração e prova dos factos constantes da acusação.
7. Ora, apesar de em Macau se verem muitos veículos com câmaras de gravação instaladas, a verdade é que a lei exige que os proprietários de veículos particulares que pretendam instalar câmaras nos seus veículos devem requer uma autorização especial.
8. Pois trata-se de sistemas de auto-protecção a que alude a Lei nº 4/2007 e o seu Regulamento nº 20/2007, em especial os seus artigos 15º e 16º, e estão sujeitos a autorização da autoridade competente e devem respeitar as normas relativas à protecção de dados pessoais, designadamente as constantes da Lei nº 8/2005.
9. A vídeo-vigilância em espaços públicos está regulada na Lei nº 2/2012, a qual estabelece um sistema apertado de autorizações e de tratamento e conservação de imagens e apenas é permitida a sua instalação pelas autoridades policiais.
10. O artigo 153º nº 1 do CPP dispõe que “As reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas ou por meio de processo electrónico e, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas só valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se não forem ilícitas, nos termos da lei penal”.
11. Por outro lado o artigo 191º do Código Penal prevê a punição com pena de prisão até 2 anos “…quem, contra a vontade e fora dos casos permitidos na lei fotografar ou filmar outra pessoa mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado”.
12. Ou seja, a lei penal de Macau considera ilícitas as fotografias e gravações não autorizadas ou efectuadas sem consentimento.
13. Sendo ilícitas nos termos da lei penal, as gravações sem consentimento não terão valor probatório, nem tão pouco poderão ser admissíveis, sendo ilegais, conforme resulta dos artigos 153º nº 1 e 112º do Código de Processo Penal.
14. Sendo que, porque constituem uma intromissão da vida privada da arguida, que se viu filmada sem ter dado qualquer consentimento, terão que ser consideradas nulas, ao abrigo do disposto no artigo 113º nº do Código de Processo Penal.
15. E a verdade é que nunca a arguida deu o seu consentimento para que se pudessem fazer gravações da sua imagem, nem tal consentimento se pode ter como presumido, pois que do veículo não constava qualquer aviso de que o mesmo estava dotado de sistema de gravação de imagens.
16. Mas mesmo que se pudesse considerar lícita a instalação de câmara de filmar no veículo da ofendida, nunca as imagens entregues no Corpo de Policia de Segurança Pública poderiam ser consideradas meio de prova admissível, pois que além de ilícitas, por falta de consentimento.
17. As imagens foram tratadas e seleccionadas pelos ofendidos B (pessoa a quem o veículo estava entregue) e C (a proprietária do veículo), no dia 17 de Fevereiro de 2020, antes de serem entregues no Corpo de Polícia de Segurança Pública em CD.
18. Ou seja, o cartão de memória da câmara não foi entregue intacto no Corpo de Polícia de Segurança Pública, como devia, mesmo apesar da ilegalidade das imagens recolhidas, para ser visionado num órgão de polícia criminal e dele retiradas as imagens que eventualmente fossem consideradas relevantes para o caso.
19. Deixar nas mãos dos ofendidos essa escolha, permitindo que as imagens pudessem ser tratadas e alteradas antes de serem entregues ao órgão de polícia criminal, não faz qualquer sentido e vai contra todas as regras jurídicas de recolha de provas em processo penal, pois
20. O artigo 156º nº 2 do CPP estipula que “Logo que houver notícia do crime, providencia-se para evitar, quanto possível, que os seus vestígios se apaguem ou alterem antes de examinados, proibindo-se, se necessário, a entrada ou o trânsito de pessoas estranhas no local do crime ou quaisquer outros actos que possam prejudicar a descoberta da verdade.”
21. Na decisão da matéria de facto o Tribunal deve levar em conta todas as provas que tenham sido produzidas no processo, desde que lícitas.
22. Fere a sensibilidade jurídica, considerar-se lícita a prova produzida com recurso a uma câmara instalada ilegalmente, cujas gravações foram tratadas e modificadas pelos ofendidos antes de serem entregues ao órgão de polícia criminal (o CPSP), ou mesmo considerar lícita a instalação de câmaras de vigil6ancia nos automóveis, pois é o mesmo que considerar lícito que alguém possa trazer consigo, no bolso, uma arma de fogo para se defender de um eventual agressor.
23. Mesmo que não se declarem nulas as provas obtidas com recurso às gravações ilícitas, o que apenas por mera cautela de patrocínio se concebe, sempre se dirá que a sentença do Tribunal “a quo”, enforma do vício de erro notório na apreciação da prova;
24. Pois a convicção do Tribunal “a quo” não se mostra ser uma convicção razoavelmente possível e explicável pelas regras da experiência comum, como se irá demonstrar.
25. Nos termos do artigo 114º do Código de Processo Penal, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, salvo disposição legal em contrário.
26. A livre convicção não significa arbitrariedade, pois no exame das provas o Juiz deve operar com sentido de responsabilidade e bom senso, com racionalidade, valorando-as segundo parâmetros da lógica do homem médio e das regras da experiência comum.
27. A sentença ora sob recurso não explicita de forma clara as razões que levaram o Tribunal a atribuir maior credibilidade às declarações do ofendido e da proprietária do veículo UM-27-XX, em detrimento das declarações das testemunhas agentes policiais, e a descredibilizar totalmente a versão dada pela arguida.
28. Ora, ara a consideração da matéria dada como provada, nomeadamente a constante dos artigos 1 a 8 da acusação, a Meritíssima Juíza ateve-se essencialmente no visionamento das imagens agravadas pelos ofendidos, refere ainda ter considerado os depoimentos das testemunhas B (ofendido), dos agentes da policia srs.XXX, XXX eXXX e ainda da sra C (proprietária do veículo).
29. Desconsiderando totalmente as explicações dadas pela arguida, apenas considerando o visionamento das imagens gravadas ilegalmente com a câmara do veículo do ofendido.
30. O que se vê realmente do vídeo são manobras perfeitamente normais, que quem conduz conhece bem, para se sair de um estacionamento.
31. Nem do vídeo se vê que a arguida tenha esboçado qualquer reacção ou movimento que denotasse ter-se apercebido de ter batido.
32. O que resulta é exactamente o contrário, ou seja, que ela não se apercebeu de nada, pois as regras da experiência de quem conduz regulamente dizem-nos que qualquer condutor que bate ao sair do estacionamento faria uma expressão facial, mesmo que ligeira, de espanto e olharia para a frente a confirmar se realmente bateu.
33. Ora, das regras da experiência comum, do homem médio que anda na estrada, resulta que nada no comportamento da arguida é revelador de que tenha dado conta de ter batido no veículo estacionado à sua frente.
34. Não basta afirmar-se que se ouviu um som na gravação e que os veículos vibraram, pois que, da experiência comum do homem médio, sabe-se que o som que fica registado numa gravação ao ser reproduzido parece ter uma intensidade superior ao original.
35. Devia pois o Tribunal “a quo” ter dado como não provados os factos constantes do artigo 7º da acusação, integradores do elemento subjectivo do crime (o dolo).
36. Acresce que a conduta afirmada pelo ofendido de examinar o veículo após o estacionamento, que a Mma Juíza considerou um comportamento normal para assim formar a sua convicção de que o veículo não possuía qualquer dano no momento do estacionamento e, consequentemente terem os danos sido provocados posteriormente pelo veículo da arguida, viola as regras da experiência comum, do homem médio que normalmente conduz em ambientes citadinos.
37. Que quem conduz diariamente veículo automóvel, sabe, por ser uma regra da experiência comum, que não é normal, pelo menos não é um comportamento do homem médio, inspeccionar-se um veículo após o seu estacionamento, a não ser que se tenha pensado ter batido em algo.
38. Ainda a conduta do ofendido quando afirma que depois de chamar a polícia estes lhe pediram que entregasse os vídeos depois de os gravar num CD pois não aceitavam qualquer gravação apresentada no cartão de memória ou outras formas, e que foi aceite pela Mma Juíza do tribunal “a quo” para formar a sua convicção, constitui uma manifesta violação da legis artis.
39. Pois, é uma violação do artigo 156º nº 2 do CPP que dispõe que “Logo que houver notícia do crime, providencia-se para evitar, quanto possível, que os seus vestígios se apaguem ou alterem antes de examinados, proibindo-se, se necessário, a entrada ou o trânsito de pessoas estranhas no local do crime ou quaisquer outros actos que possam prejudicar a descoberta da verdade”.
40. Em face desta norma e tendo em conta a experiência comum, em especial a experiência de quem lida com as questões da justiça, é difícil de acreditar que algum polícia, numa situação como a dos autos, depois de ter tido notícia do crime (ainda para mais sendo um crime público) e de se ter deslocado ao local, pudesse dizer ao ofendido para ele próprio fazer o tratamento de um meio de prova num processo penal, que lhe competia a ele recolher e assegurar.
41. Os meios de obtenção de provas em processo Penal, assim como as pessoas e entidades competentes para as recolher e seleccionar, estão tipificados no Código de Processo Penal, nos seus artigos 156º e seguintes, deles não constando que um qualquer particular ofendido possa recolher, seleccionar, a seu bel prazer, as provas que irão ser consideradas em sede de acusação e julgamento.
42. Competindo ao agente policial, em face da informação de que existiam imagens, embora gravadas ilegalmente, proceder à apreensão do cartão de memória e mesmo até da câmara de filmar.
43. Acreditar que o agente policial tenha dito ao ofendido para seleccionar as imagens e entregar-lhas em CD, para assim se considerar que as mesmas são fidedignas, fere de forma patente e ostensiva as regras das experiência comum e das legis artis.
44. Aliás, em lado nenhum das declarações dos agentes policiais foi referido que isso tenha sido dito ou sugerido ao ofendido por algum desses agentes policiais.
45. A Meritíssima Juíza do Tribunal “a quo” não deu a devida relevância aos depoimentos dos agentes policiais, nomeadamente ao que referiu, quer no seu relatório pericial de fls. 50, quer em audiência, que o veículo da arguida possuía 3 riscos, mas que já existiam antes do incidente dos autos, e que os riscos existentes no carro do ofendido não podiam ter sido causados pelo carro da ofendida, pois não eram coincidentes. Porém disse que houve choque porque se ouviu barulho na gravação.
46. E se as gravações foram adulteradas pelos ofendidos antes e serem entregues na Polícia?
47. É do conhecimento da maioria das pessoas, que quem possuir um razoável domínio das novas tecnologias da informação é capaz de fazer montagens de imagens e de sons, alterando as imagens e sons originariamente constantes do aparelho, o que é um facto notório, com que comummente nos deparamos nas redes sociais, onde se encontram as mais hilariantes montagens.
48. Enferma ainda a douta sentença recorrida de contradição insanável de extrema relevância para a consideração das imagens gravadas como fidedignas, quando refere que a testemunha B referiu em audiência de julgamento que “…quando verificou as gravações da câmara, descobriu que da memória de vários dias, apenas existiam as gravações constantes de fls. 29 a 36 – sobre esta situação”. E disse ainda que “Tendo a polícia pedido as gravações, ele apenas as entregou à polícia, não tendo deletado nem alterado qualquer gravação da câmara”.
49. Ora, das declarações da testemunha B resulta que o sistema de gravações instalado no veículo não está permanentemente a gravar e que as gravações que foram feitas naquele período foram todas entregues na Polícia depois de vistas por ele.
50. Consta ainda da sentença que a testemunha C, proprietária do veículo UM-27-XX, disse em audiência de julgamento que “quando B lhe disse que a polícia queria que entregassem as gravações da câmara, a testemunha verificou as informações da câmara para ver se esta continha alguma gravação relativa ao caso”.
51. E, consta ainda da sentença que a testemunha depois de explicar o funcionamento da câmara disse ainda que “Como as gravações não são curtas, a testemunha não se apercebeu do acontecimento durante a primeira observação do vídeo. Apenas descobriu partes relativas ao presente caso durante a sua segunda observação (quando repetiu a observação do vídeo). Portanto, a testemunha escolheu 4 gravações e entregou-as à polícia. A testemunha não entregou o restante das gravações apenas porque as restantes gravações não tinham a ver com o presente caso”.
52. Ora, é evidente destas declarações que existe contradição quanto a saber quem visionou as imagens, pois B diz que foi ele mas a C diz que foi ela.
53. Havendo ainda contradição quanto a quem fez e entrega das gravações na polícia, pois dos autos consta que foi o B, mas consta da sentença que foi C quando nela se refere “… a testemunha escolheu 4 gravações e entregou-as à polícia. A testemunha não entregou o restante das gravações apenas porque as restantes gravações não tinham a ver com o presente caso”.
54. Como existe ainda contradição quanto a saber se as imagens foram entregues na Polícia intactas ou se foram ou não tratadas, ou seja, se foram ou não seleccionadas as imagens constantes do cartão de memória e por quem.
55. O senhor B diz que não seleccionou ou deletou quaisquer imagens, ao passo que a senhora C diz que seleccionou apenas as que tinham relação com o acidente.
56. Que foram seleccionadas as imagens, isso parece evidente, já que da sequência de ficheiros entregues (IMG_4573.MP4, IMG_4574.MP4, IMG_4567.MP4 e IMG_4577.MP4) não consta ter sido entregue o ficheiro IMG_4575.MP4.
57. Que foram modificados também parece não restarem dúvidas, já que dos mesmos consta a indicação de que foram criados em 12.2.2020 e que houve modificação em 17.2.2020.
58. Ora, como é sabido, os elementos de natureza subjectiva, a vontade na prática de factos, têm natureza psicológica e, não sendo admitidos por quem os pratica, têm de ser encontrados com recurso às regras da experiência.
59. No caso concreto, tendo a arguida negado que ao ausentar-se pretendia fugir à responsabilidade, o tribunal devia ter dado relevância a todas as contradições acima referidas nos depoimentos das testemunhas (e ofendidos) B e C, bem como ao facto da arguida ter os vidros fechados e a música ligada com som alto, o que é normal e reduz a percepção de um qualquer toque.
60. E, perante a inexistência de certezas quanto à real vontade da arguida, devia ter lançado mão do princípio in dúbio pro reo, dando como não provados os factos relativos ao dolo e, consequentemente absolver a arguida.
61. Mas para além destas contradições, o que as declarações das testemunhas B e C demonstram perfeitamente é que ambos se substituíram aos órgãos de polícia criminal na recolha de indícios da prática de um eventual crime, o que deve repugnar a qualquer operador do direito.
62. Como também não se compreende que s agentes policiais, perante a notícia da uma crime público, tenham deixado na livre disposição do ofendido a recolha da única prova de que tiveram conhecimento existir (as gravações ilícitas).
63. Afigura-se-nos, pois, que o Tribunal “a quo” incorreu em erro notória na apreciação da prova, na vertente de violação das leges artis e das regras da experiência comum, retirando da prova conclusões que não correspondem à lógica da vida humana. E se é certo que o julgador aprecia livremente as provas, isso não se pode confundir com a apreciação arbitrária da mesma, devendo essa apreciação ser efectuada dentro dos limites das regras da experiência humana e da lógica das coisas.
64. Incorreu ainda a douta sentença do Tribunal recorrido em vício na fundamentação quanto à escolha da pena e à medida da pena aplicada, violando as normas vertidas nos artigos 40º, 44º, 49º, 64º e 65º do Código Penal, bem como violou os princípios da proporcionalidade e proibição do excesso.
65. Foi a Recorrente condenada na pena de 4 meses de prisão suspensa na sua execução por um período de 1 ano e 6 meses, sujeita à condição de pagar à RAEM a quantia de MOP$6.000,00. Foi ainda condenada na pena acessória de 4 meses de inibição de conduzir.
66.O artigo 89º da Lei de Trânsito Rodoviário pune o crime de fuga à responsabilidade com uma pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
67. De acordo com o disposto no artigo 64º do Código Penal, na escolha da pena, “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”;
68. Sendo que, de acordo com o artigo 65º do mesmo código a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção criminal”, devendo o Tribunal tomar em conta, em especial, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente, a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
69. Ora, quanto à escolha da pena, o Tribunal “a quo” justificou a não aplicação de pena de multa e a sua opção pela pena de prisão com a necessidade de prevenir o cometimento de novos crimes e apenas pelo facto de a arguida não ter confessado o crime de que estava acusada.
70. Sendo tal fundamentação manifestamente escassa face à exigência redobrada que a lei exige na fundamentação da escolha da pena.
71. Com efeito, o artigo 355º, nº 2, do Código de Processo Penal, exige que da sentença conste “uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão”.
72. Sendo que, por seu lado, o artº 65º, nº 3, do Código Penal, exige uma fundamentação redobrada no que toca à determinação da medida da pena, consagrando que “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da determinação da pena”.
73. E o mesmo se diga quanto ao dever imposto à Arguida de pagar à RAEM a quantia de MOP$6.000.00 como condição de suspensão da pena, não constando da sentença o porquê da imposição daquele dever, nem os critérios que levaram a que aplicasse pena e dever tão elevados.
74. Realce-se que a imposição de deveres não é automática, só sendo de aplicar quando o tribunal, o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, como resulta do artigo 48º nº 3 do Código Penal e têm que se destinar a repara o mal do crime, conforme impõe o artigo 49º nº 1 do mesmo código;
75. Quando à escolha da pena são as necessidades de prevenção, tanto na sua vertente de prevenção geral positiva (tutela das expectativas da comunidade na manutenção e reforço da norma violada) como na sua vertente especial de socialização, que devem justificar e impor a opção pela pena não privativa de liberdade, como resulta dos artigos 64º e 40º do Código Penal;
76. Não resultando destas norma qualquer finalidade de compensação pela culpa, pois esta constitui o limite da pena, apenas podendo funcionar ao nível da determinação da sua medida concreta.
77. Ora, da sentença recorrida decorre que a única circunstância que resultou em desfavor da Arguida foi a sua não confissão e, como é natural numa situação destas, o seu não arrependimento, circunstância esta que actua ao nível da culpa, tendo a Mma Juíza do tribunal “a quo” utilizado como critério para a escolha da pena a necessidade de prevenção do cometimento de mais crimes pela arguida.
78. Aliás, o que ficou provado foi que a arguida é primeira, ou seja, nunca nos seus 57 anos de vida cometeu qualquer crime, o que devia ter ser sido valorado em seu favor na escolha da pena e tomar a opção pela pena de multa.
79. Além de que não se provaram factos que permitissem fazer um juízo de prognose desfavorável à arguida, nomeadamente que a arguida intervém frequentemente em acidentes de viação, pois, além de ser primária, nada consta de relevante nesse sentido do seu cadastro rodoviário;
80. Quanto à determinação da medida concreta da pena, esta deve efectuar-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, quer de prevenção geral positiva ou e integração (protecção de bens jurídicos), que a prevenção especial (reintegração do agente na sociedade) – art. 40º, nº 2 do CP – funcionando a culpa como limite máximo que aquela pena não pode ultrapassar (nº 2 do art. 40º CP).
81. Da decisão recorrida não se vislumbra que necessidades de prevenção se pretendem acautelar, pois as mesmas não existem;
82. Aliás, a sentença recorrida considerou ser de grau normal tanto o resultado, como a ilicitude e a censurabilidade, e médio o dolo.
83. Não basta, pois, que a decisão se limite a fazer referência a disposições legais, reproduzindo o seu conteúdo, sem qualquer enquadramento nas normas de factos concretos.
84. Pois, a sentença do Tribunal “a quo”, para além da transcrição de partes de disposições legais, limitou-se a justificar a opção pela pena de prisão com o facto de a Arguida não ter confessado o crime, assim como com a necessidade de prevenção de cometimento de mais crimes, transformando a não confissão numa verdadeira circunstância agravante;
85. Quando a verdadeira relevância da confissão integral e sem reservas não é mais do que “Renúncia à produção da prova relativa aos factos imputados e sua consideração como provados, passagem de imediato a alegações e redução da taxa de justiça em metade”, conforme resulta do artigo 325º nº 2 do Código de Processo Penal.
86. Aliás, em direito penal vigora, entre outros, do princípio da não incriminação, princípio este que se desdobra em vários direitos para o arguido;
87. Entre eles o direito de não responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar e o direito ao silêncio, como decorre do artigo 50º nº 1, alínea c) do Código de Processo Penal;
88. Goza igualmente o arguido do direito de não colaborar com a investigação ou com a instrução criminal, bem como do direito de não prestar declarações que o possam incriminar;
89. Goza ainda o arguido do direito de não confessar e mesmo do direito mentir, desde que com isso não prejudique terceiros;
90. Assiste-lhe também o direito de não apresentar provas que lhe sejam desfavoráveis, bem como do direito de não produzir ou de não contribuir activamente para a produção de provas contra si mesmo;
91. Mesmo que se considere correcta a opção do Tribunal “a quo” pela escolha da pena de prisão em detrimento da pena de multa, sempre a mesma deveria ter sido substituída por igual número de dias;
92. Pois reza o artigo 44º do Código Penal que “A pena de prisão aplicada em medida não superior a 6 meses é substituída por igual número de dias de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes…”;
93. Acontece que a douta sentença do tribunal “a quo” não contém qualquer justificação para a não substituição da pena de prisão por igual número de dias de multa, como impõe o artigo 44º do CP.
94. É que a referência feita à necessidade de prevenção de cometimento de mais crimes foi o critério utilizado para a escolha da pena de prisão em detrimento da pena de multa, em flagrante violação do disposto no artigo 64º do CP, e não a justificação para a não substituição por igual tempo de multa, nem o poderia ser, pois que
95. Não se provaram factos que permitissem ao Tribunal “a quo” fazer um juízo de prognose desfavorável à arguida, que justificasse a não substituição da pena de prisão por igual tempo de multa;
96. Até porque do artigo 44º do CP resulta que o legislador pretendeu considerar a substituição da pena de prisão em medida inferior a 6 meses como regra, e a não substituição a sua excepção, apenas devido à necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes;
97. Aliás, “… a pena de prisão deva ser sempre olhada como um caminho de último recurso e não como uma via generalizada de reacção criminal” – vide Leal Henriques in Anotações e Comentário ao Código Penal de Macau, Volume II, pág. 41, em anotação ao artigo 44º do CP.
98. Não deve, pois, nunca a pena de prisão ser usada como finalidade de compensação da culpa, mas apenas por razões de prevenção especial de socialização da arguida – neste sentido veja-se o Ac. do TSI de 6.3.2003, no Proc. 219/2002;
99. O que manifestamente não se verifica no caso concreto, pois resultou provado que a arguida é primária e tem uma vida familiar perfeitamente estruturada, quer como esposa, mãe e avó.
100. Aliás, existe até uma contradição na sentença do Tribunal “a quo” quando, para a escolha da pena e para a opção de não substituir a pena de prisão por multa, invoca a necessidade de prevenir o cometimento de novos crimes como razão justificativa de a multa não atingir o fim da pena, e, logo de seguida afirma que a simples censura do facto e ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição.
101. Finalmente a Arguida não concorda com a imposição do dever de pagar à RAEM a quantia de MOP$6.000,00 como condição de suspensão da pena, quer porque da sentença não consta fundamentação alguma para a sua imposição, quer porque viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
102. Não basta, pois, que a decisão se limite a fazer referência a disposições legais, reproduzindo o seu conteúdo, pois o dever de fundamentação impõe que se faça uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com o devido enquadramento nas normas a factos concretos.
103. Ora, reza o artigo 48º nº 2 do CP que “O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou …”.
104. Por sua vez reza o artigo 49º no seu nº 1 que “A suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente a) Pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea, b) dar ao lesado satisfação moral adequada e c) entregar a instituições de solidariedade social ou ao Território uma contribuição monetária ou prestação em espécie de valor equivalente.”
105. Decorre, pois, dos artigos 48º e 49º do CP, que a imposição de deveres se destina a reparar o mal do crime, como função de realização das finalidades da punição.
106. Não devendo nunca ser imposto um dever desta natureza como finalidade de compensação da culpa.
107. Ora, a reparação do mal do crime já ficou perfeitamente assegurada com a atribuição de uma indemnização a pagar pela arguida ao ofendido;
108. Pelo que fazer depender a suspensão da execução da pena de prisão do pagamento de uma quantia de MOP$6.000,00 à RAEM, sem quaisquer outras razões ou critério de razoabilidade que o justifique, constitui uma condenação vexatória e humilhante para a arguida, e uma flagrante violação dos princípios da proporcionalidade e da proibição do excesso.
Assim e concluindo
109. Ao ter considerado a prova feita com recurso a imagens gravadas ilicitamente por uma câmara ilicitamente colocada no veículo UM-27-XX, a sentença do Tribunal “a quo” violou o artigo 30º da Lei Básica da RAEM e ainda o disposto no artigo 113º nº 3 e o artigo 153º nº 1 do CPP.
110. devendo ser declarada a nulidade de toda a prova obtida pelas gravações feitas pela câmara colocada no veículo dos ofendidos, o que, por força do disposto no artigo 109º do mesmo CPP deverá conduzir à nulidade de todas as demais provas, nomeadamente a testemunhal e pericial, pois toda ela assentou no visionamento das gravações ilícitas;
111. E consequência da inexistência de qualquer prova, deve ser a arguida absolvida do crime de que vem acusada, mesmo que com recurso ao princípio in dúbio pro reo.
Subsidiariamente, e para a hipótese de improcedência da invocada nulidade,
112. Sempre se diga que o Tribunal “a quo” incorreu em erro notório na apreciação da prova, na vertente de violação das leges artis e das regras da experiência comum, retirando da prova conclusões que não correspondem à lógica da vida humana. E se é certo que o julgador aprecia livremente as provas, isso não se pode confundir com a apreciação arbitrária da mesma, devendo essa apreciação ser efectuada dentro dos limites das regras da experiência humana e da lógica das coisas, devendo em consequência dar-se como não provados os factos relativos aos elementos subjectivos do crime (o dolo genérico e específico), absolvendo-se a arguida.
113. Afigurando-se, ainda, que a douta sentença recorrida enferma de vício na fundamentação, vício esse cominado na lei com a nulidade da decisão, nos termos do artº 360º, nº 1, al. a), do Código de Processo Penal.
114. E mesmo que assim não se entenda, sempre a sentença recorrida enferma do vício de violação de lei, por violação do disposto nos artigos 64º, 65º, 40º, 44º, 48º e 49º, todos do Código Penal, e bem assim os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e proibição do excesso, devendo, em consequência, ser anulada e substituída por outra que opte pela condenação da arguida apenas em pena de multa, sem imposição de pagamento de qualquer importância à RAEM.
Nestes termos, e por mera cautela de patrocínio para o caso de não se considerar as gravações como prova ilícita, requer-se, ao abrigo do disposto no artigo 415º nº 1 do CPP, a renovação da prova;
Atendendo a que existe documentação das declarações prestadas oralmente perante o Tribunal “a quo”, e para os efeitos do artigo 402º nº 3 do CPP, devem ser renovadas as seguintes provas:
I. Visionamento das gravações, com vista a provar que, segundo as regras da experiência, o comportamento da arguida ao sair do estacionamento demonstra que não se apercebeu de qualquer toque no veículo estacionado à sua frente;
II. Audição das gravações nas partes relativas ao interrogatório da arguida, com vista a demonstrar a sua sinceridade quando afirmou que não deu conta de qualquer toque;
III. Audição das gravações nas partes relativas aos depoimentos das testemunhas/ofendidos B e C, com vista a provar que as gravações foram vistas e modificadas pelos mesmos e ainda a provar que as declarações dos mesmos são contraditórias quanto a quem viu, modificou e entregou na polícia as gravações;
IV. Audição das gravações nas partes relativas aos depoimentos das testemunhas XXX, XXX e XXX, com vista a provar que não foi dito ao ofendido B para este fazer tratamento das gravações antes de as entregar na polícia, mas sim conservá-las e ainda, conjuntamente com o exame da declaração de folhas 50, para provar que as marcas existentes em ambos os veículos não são coincidentes e não poderiam ter resultado daquele eventual toque.
A renovação da prova justifica-se pela necessidade de demonstrar a existência de erro notório na apreciação da prova, na vertente de violação das leges artis e das regras da experiência comum.
São termos em que, contando com o sempre douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser dado provimento ao recurso nos termos supra expostos, revogando a decisão recorrida e substituindo-a por outra que absolva a arguida do crime por que foi condenada nos termos que supra se deixaram equacionados,
Mesmo que assim não se venha a julgar, deve optar-se pela aplicação de uma pena de multa, quer seja directamente quer seja como pena de substituição, sempre em montante próximo do limite mínimo e sem a imposição de qualquer dever.
2 見中級法院於2010年4月22日作出的第174/2010號合議庭裁判、於2009年10月29日作出的第541/2009號合議庭裁判、以及於2009年10月22日作出的第585/2009號合議庭裁判，www.court.gov.mo
3 見2011年9月28日葡萄牙最高法院第22/09.6YGLSB.S2卷宗所引述的2009年5月28日里斯本中級法院之判決內容。
4 參見中級法院於2014年4月3日在第602/2011號上訴案件、於2014年5月29日在第115/2014號上訴案件等。
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TSI-137/2021 P.28