受害人u hai ren ﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽ 上訴案第845/2021號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A為直接正犯，其既遂行為觸犯了：
- 第2/2016號法律第18條第1款配合同一法律第4條第2款(三)項所規定及處罰的一項「家庭暴力罪」；
- 另外，建議根據第2/2016號法律第19條第1款第1項及第2項規定，科處嫌犯禁止被接觸、騷擾及跟蹤被害人、禁止在被害人的住所與工作地點內及附近逗留，以及強制命令嫌犯參加家庭暴力特別預防計劃或接受心理輔導的附加刑。
並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR5-20-0289-PCC號案件中，經過庭審，最後作出了以下的判決：
1. 嫌犯A被指控以直接正犯，其既遂行為觸犯了第2/2016號法律第18條第1款配合同一法律第4條第2款(三)項所規定及處罰的一項「家庭暴力罪」，罪名成立，判處兩年實際徒刑；及
2. 根據第2/2016號法律第19條第1款(1)項及(2)項的規定，本院認為應判處嫌犯犯以下附加刑：1)禁止嫌犯接觸、騷擾或跟蹤被害人B，為期三年；2)禁止嫌犯在指定範圍內逗留，尤其是被害人B或與其同住的家庭成員的住所或工作地點的附近範圍，為期三年；嫌犯因實際執行上述實際徒刑期間不計入期間內。
嫌犯A不服判決，向本院提起上訴：
1. 被上訴的裁判的部分內容如下：
“嫌犯A被指控以直接正犯，其既遂行為觸犯了第2/2016號法律第18條第1款配合同一法律第4條第2款(三)項所規定及處罰的一項「家庭暴力罪」，罪名成立，判處兩年實際徒刑；…”
2. 原審法院根據上訴人的聲明、被害人及證人證言、在庭審聽證中所審查的扣押物、書證等證據形成心證，最終判處上訴人所觸犯的「家庭暴力罪」罪名成立，並判處上訴人兩年實際徒刑。
3. 除了保留應有的尊重外，上訴人對被上訴的裁判不服，故提請本上訴。
4. 根據《刑法典》第48條規定：“經考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得科處不超逾三年之徒刑暫緩執行”。
5. 根據《刑法典》第64條規定：“如對犯罪可選科剝奪自由之刑罰或非剝奪自由之刑罰，則只要非剝奪自由之刑罰可適當及足以實現處罰之目的，法院須先選非剝奪自由之刑罰”。（底線及黑體為我們所加）
6. 在本案中，上訴人確實並非初犯，在客觀上看似緩刑已對其起不著威嚇作用，然而上訴人從沒有觸犯過本案的同類型犯罪，上訴人此前的犯罪實施時間已逾十年。
7. 而且，上訴人於審判聽證中主動並承認了控訴書中大部分的事實，加上上訴人承諾以後不再犯案，想賠償予被害人及向被害人道歉。
8. 從客觀上看，可以預見上訴人不會再次犯罪，並且緩刑的威嚇已對上訴人起著作用及有良好的效果。
9. 根據《刑法典》第48條及第64條之相關規定，在選科刑罰時需考慮非剝奪自由之刑罰是否可適當及足以實現處罰的目的，且考慮到僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，並在同時符合緩刑的形式條件時，法院必須選擇非剝奪自由之刑罰。
10. 在本案中，被上訴的裁判完全未能確切無誤地證明緩刑對上訴人起不到威嚇的作用，以及未能證明僅對事實作譴責並以監禁作威嚇並不能適當及足以實現處罰之目的。
11.相反，從上訴人在庭審中的態度亦足已證明上訴人已悔改及存有悔意。
12. 這已經可符合僅對事實作譴責並以監禁作威嚇並能適當及足以實現處罰之目的這一實質要件，所以被上訴的裁判在結合上訴人的良好態度，應根據《刑法典》第48條及第64條的規定，給予上訴人緩刑機會。
13. 另外，在被上訴的裁判中已證明上訴人需供養父母及女朋友。
14. 考慮到上訴人的家庭狀況及對社會的危害性與對上訴人實際執行徒刑，使其接受牢獄之苦及重新納入社會相比較，並在考慮到刑罰的目的後，應給予上訴人緩刑優惠，這更能符合刑罰對犯罪人重返社會的目的。
15. 所以被上訴的裁判在選科刑罰部份，違反了《刑法典》第40條、第48條及第64條之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款之“錯誤理解法律之瑕疵”，應宣告廢止。
16. 上訴人認為，在選科刑罰方面，正確適用《刑法典》第48條及第64條之規定下，應判處上訴人1年9個月徒刑，緩刑4年。
倘法院不這樣認為時，上訴人仍然不服，並提請如下理據：
17. 根據《刑法典》第40條之規定，刑罰的目的旨在保護法益及使行為人重新納入社會之目的；此外，在任何情況下，刑罰均不得超逾罪過之程度。
18. 另一方面，《刑法典》第65條第2款亦指出量刑時須考慮對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節，包括事實所造成之後果之嚴重性。
19. 如前所述，上訴人在庭審中承認被指控的大部分事實，另外還證實上訴人需供養父母及女朋友，上訴人從沒有觸犯過本案的同類型犯罪。
20. 上訴人已深知本案犯罪行為對被害人所造成的傷害，並十分後悔，承諾以後不會再犯，但是，最終仍對上訴人判處兩年實際徒刑。
21. 綜合上述理由，由於被上訴之裁判中，未有考慮《刑法典》第40條所指刑罰之目的及有關上訴人的罪過程度，以及未有按照《刑法典》第65條第2款之規定，充份考慮所有量刑情節，包括上訴人作出有關事實所造成之後果之嚴重性，而訂定較為偏高的刑罰。
22. 故被上訴之裁判違反《刑法典》第40條及第65條第1款與第2款之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵”，故應被宣告廢止，改判處上訴人不超逾1年9個月實際徒刑。
請求，綜上所述，現向法院請求如下：
1) 接納本上訴陳述書狀；及
2) 宣告被上訴的裁判在選科刑罰部份，違反了《刑法典》第40條、第48條、第64條之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款之規定之“錯誤理解法律之瑕疵”，故應被宣告廢止；及
3) 從而更改判處上訴人1年9個月徒刑，緩刑4年。
倘法院不這樣認為時，則
4) 宣告被上訴之裁判，因著違反《刑法典》第40條及第65條第1款與第2款之規定，存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之“錯誤理解法律而生之瑕疵”，故應被宣告廢止；改判處上訴人不超逾1年9個月實際徒刑。
檢察院就上訴人所提出的上訴作出答覆：
1. 上訴人提出了原審法院沒有對上訴人被判處之徒刑給予緩刑是違反了《刑法典》第48條及第64條之規定。
2. 給予刑罰的暫緩執行應以對行為人將來的行為作有利的預測為基礎，且令人有信心透過刑罰的威嚇，行為人能從判刑中汲取到教訓，並有理由相信其藉著將來遵守法律及符合法律的生活而不會再次犯罪。
3. 在本案中，上訴人被判處2年徒刑，並不超逾3年，符合刑式要件。
4. 然而，要對上訴人給予緩刑，還需考慮“是否能適當及充分地實現處罰之目的”。
5. 上訴人作案時身為被害人最親密的同居男朋友，以類似配偶共同生活，不但沒有保護及愛護被害人，反而對被害人作出身體的虐待，完全扭曲了應有的道德觀念，本次犯罪後果嚴重，故意程度屬高，行為不法性屬高。上訴人作案時並非初犯，有多次犯罪紀錄，曾被給予緩刑的機會，但其後被廢止；另外，上訴人曾因觸犯販毒罪被判處實際徒刑，在另一宗案件中因觸犯逃避責任罪而被判刑。上訴人一再犯案，可見上訴人守法意識薄弱，並沒有從過去的判刑及服刑中汲取教訓。
6. 上訴人實施的家庭暴力犯罪，除了對被害人的身體造成傷害，同時伴隨着對被害人的精神摧殘，被害人長期遭受家庭暴力，在暴力傷害下處於恐懼之中，極易對精神狀態造成不可逆轉的傷害，而且精神上的創傷往往比身體上的創傷更難癒合及康復，最終為被害人的心理帶來深遠影響，此外，家庭暴力亦為社會帶來不穩定的因素，有時甚至會釀成很多更嚴重的惡性事件，最終危害到社會的安定，近年還類犯罪有大幅增加的趨勢，我們認為在一般預防方面有更高的要求，這也是為了挽回社會大眾對澳門法律制度的信心，不會讓人產生一個錯覺，認為此等行為的嚴重性不大。
7. 考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是對上訴人所犯罪行進行特別預防及一般預防的迫切需要，本院認為僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇，不能適當及不足以實現處罰之目的，上訴人的刑罰不應暫緩執行。
8. 因此，本院認為上訴人的這部份上訴理由不成立。
9. 上訴人認為被上訴裁判違反了《刑法典》第40條及第65條的規定。
10. 在具體量刑方面，《刑法典》第40條及第65條確立了量刑應考慮的因素和量刑的標準。
11. 被上訴裁判在量刑時指出：“按照上述量刑標準，同時考慮到本個案中的具體情節，尤其嫌犯A並非初犯，承認部份被指控的事實，嫌犯身為被害人的同居男朋友，以類似配偶共同生活，不但沒有保護及愛護被害人，相反，更對被害人作出身體的虐待，本次犯罪後果嚴重，嫌犯的故意程度屬高，行為不法性屬高，同時考慮該類犯罪之一般預防之要求等因素，本院認為，就嫌犯觸犯的一項「家庭暴力罪」判處兩年徒刑最為適合。
12. 原審法院在量刑時已經全面衡量了相關的因素，在被上訴的裁判中也清楚地指出了量刑的依據。
13. 根據“自由邊緣理論”，法庭在訂定具體刑幅時會根據抽象刑幅之最低及最高限度之間訂定的。
14. 上訴人觸犯一項第2/2016號法律第18條第1款配合同一法律第4條第2款(三)項所規定及處罰的「家庭暴力罪」，可判處1年至5年徒刑。
15. 特別預防方面，上訴人並非初犯，在庭上承認部份被指控的事實，嫌犯身為被害人最親密的同居男朋友，以類似配偶共同生活，不但沒有保護及愛護被害人，反而對被害人作出身體的虐待，完全扭曲了應有的道德觀念，本次犯罪後果嚴重，故意程度屬高，行為不法性屬高。
16. 一般預防方面，上訴人實施的家庭暴力犯罪，除了對被害人的身體造成傷害，同時伴隨着對被害人的精神摧殘，被害人長期遭受家庭暴力，在暴力傷害下處於恐懼之中，極易對精神狀態造成不可逆轉的傷害，而且精神上的創傷往往比身體上的創傷更難癒合及康復，最終為被害人的心理帶來深遠影響，此外，家庭暴力亦為社會帶來不穩定的因素，有時甚至會釀成很多更嚴重的惡性事件，最終危害到社會的安定，近年這類犯罪有大幅增加的趨勢，我們認為在一般預防方面有更高的要求，這也是為了挽回社會大眾對澳門法律制度的信心，不會讓人產生一個錯覺，認為此等行為的嚴重性不大。
17. 原審法院對上訴人觸犯的罪行所判處的刑罰份量，已考慮到一切有利於上訴人之情節，是適量的，並沒有過重的情況，我們認為符合一般預防及特別預防的要求，沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
18. 綜上所述，本院認為上訴人的這部份上訴理由不成立，應予以駁回。
駐本院助理檢察長提出法律意見書，認為上訴人的上訴理由不能成立。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
1. 2018年12月，嫌犯A與被害人B發展成為情侶關係。
2. 2019年1月起，嫌犯與被害人以類似配偶共同生活之情況下開展同居生活，兩人居於澳門XXXXXXXXX。
3. 嫌犯有賭博習慣，經常會因賭博後而脾氣變得特別暴躁，亦會因被害人對其賭博行為作管束而性情大變，情緒激動及無理指罵被害，故亂破壞家中的傢電，目的是發洩情緒，初時嫌犯並無傷害到被害人，以及嫌犯會主動認錯，故被害人會原諒嫌犯。
4. 自2019年3月起，嫌犯至少兩次因懷疑被害人與其他男性有染而與被害人發生爭執，爭執期間嫌犯脾氣變得暴躁，嫌犯會對被害人施以拳打的行為，但每次事後嫌犯皆會主動認錯及承諾不會再犯，故被害人都會原諒嫌犯，同時不會報警及到醫院驗傷，只是自行搽藥酒或看跌打。
5. 2019年5月24日，嫌犯再次認為被害人對交友情況及接聽電話記錄上有隱瞞，懷疑被害人有外遇，雙方為此發生爭執，期間，嫌犯用拳頭攻擊被害人的眼部、頭部、背部及腳部，拉扯頭髮，但最後嫌犯向被害人認錯，被害人亦沒有為此事報警處理。
6. 直至2019年6月15日下午約3時，被害人如常在房間內休息，嫌犯則坐在床邊的椅子上玩手提電話，期間，嫌犯拿取被害人的手提電話檢查，發現被害人與一名微信友人的聊天內容有可疑，但被害人已解釋雙方為朋友關係，嫌犯不接納，並認為被害人屢勸不聽，感到很氣憤及情緒激動，於是以雙手不斷掌摑被害人兩邊面頰，亦揮拳襲擊被害人的左右眼數記，被害人當時感到痛楚及眼睛已不能完全睜開，並要求嫌犯停止不要動武，嫌犯卻沒有理會，更在房間床邊電視機台上拾起一支“滴露”消毒噴霧作武器，大力持該支噴霧攻擊被害人的左手前臂（見卷宗第45頁至第46頁的扣押筆錄）。其時，被害人向嫌犯求饒，但嫌犯仍責罵被害人，被害人趁機逃離離位，走向母親的工作地點救助，被害人考慮到受襲情況嚴重，遂於翌日報警求助。
7. 自報案後，被害人已沒有與嫌犯見面及聯絡，但嫌犯卻不斷致電及以“微信”方式傳信息予被害人及其家人，使被害人及其家人感到十分滋擾，為此，被害人與母親搬至庇護院舍暫住。
8. 其後，社工局技術員跟進被害人個案時，發現被害人每次回想起被嫌犯施暴情況，情緒容易波動，不斷哭泣及多次激動地表示十分擔心會被嫌犯發現其躲藏的地方，被害人為此更經常留在院舍不願外出。經觀察所見，被害人持續處於情緒低落的狀態，不時又表現非常焦慮及恐懼，明顯事件引致被害人失去對事件及活動興趣，甚至影響日常生活及社交。
9. 嫌犯於2019年6月15日毆打被害人的行為，直接及必然導致被害人全身多處挫傷，估計共需2日康復（傷勢詳見卷宗第40頁的臨床法醫學鑑定書，為著適當的法律效力在此視為全部轉錄。）
10. 嫌犯是在自由、自願和有意識的情況下作出上述行為。
11. 嫌犯自2019年3月至報案之日多次向作為同居女友的被害人之身體施以襲擊，使被害人受到身體虐待。
12. 嫌犯知悉其行為是澳門法律所禁止和處罰的。
在庭上還證實：
根據刑事紀錄證明，嫌犯並非初犯，有以下刑事紀錄：
- 於2008年4月25日，於第CR1-08-0103-PSM號卷宗內，因嫌犯觸犯一項持有毒品供個人吸食罪，判處一個半月監禁，該刑罰得緩期一年執行，暫緩條件為嫌犯必須接受社會重返廳的跟進。判決已於2008年5月5日轉為確定。於2011年3月3日，法院廢止嫌犯的緩刑，執行一個半月徒刑。
- 於2010年7月2日，於第CR2-09-0273-PCS號卷宗內，因嫌犯觸犯一項逃避責任罪，判處五個月徒刑，緩刑兩年執行。判決已於2010年7月12日轉為確定。由於該案刑罰已被CR3-09-0289-PCC吸收。
- 於2010年7月5日，於CR3-09-0289-PCC號卷宗內，因嫌犯觸犯一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處六年九個月徒刑，嫌犯上訴至中級法院，中級法院裁定嫌犯為共同實質正犯，以既遂方式觸犯了一項第17/2009號法律第8條第1款規定和處罰的販毒罪，判處五年九個月徒刑。於2011年2月24日，該案與CR2-09-0273-PCS案之兩項犯罪競合：一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，嫌犯因該罪獲判五年九個月徒刑；一項逃避責任罪，嫌犯因該罪獲判五個月徒刑，徒刑緩期兩年執行，以及禁止駕駛為期六個月（CR2-09-0273-PCS案）；上述兩罪並罰，合共判處嫌犯六年實際徒刑的單一刑罰，以及禁止駕駛為期六個月之附加刑，CR2-09-0273-PCS案之輕微違反不作並罰，嫌犯須履行相關之處罰。
證實嫌犯個人及經濟狀況如下：
- 嫌犯聲稱具有中三的學歷，每月收入澳門幣七千元，需供養父母及女朋友。
經庭審未查明的事實：
- 控訴書第四點：自2019年3月起，嫌犯對被害人施襲的次數為四次，嫌犯會對被害人施以腳踢以及拉扯頭髮的行為。
- 控訴書第五點：2019年5月24日，嫌犯用刀、尖嘴鉗等恐嚇被害人。
三、法律部份
上訴人僅對原審法院不予以緩刑的決定提起上訴。
我們知道，法院經過庭審以及作出定罪之後，經過量刑而確定了具體的刑罰，就具有權力和義務決定是否適用《刑法典》第48條規定的徒刑的緩刑的制度。緩刑的刑罰制度的適用，集中反映在犯罪的預防之上，條件是取決於法院對嫌犯的人格特徵、生活條件以及在犯罪前後的行為和犯罪情節的考量所形成的總體評價。
一般來說，上訴法院對原審法院在訴訟的直接以及口頭原則之下進行的審判活動所形成的對嫌犯的印象的評分難於作出適當的糾正，上訴法院作出介入也僅限於這些評核出現明顯錯誤以及顯失平衡的情況下。
就緩刑而言，《刑法典》第48條規定了緩刑的前提：『一、經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。』
從這個規定我們可以看到，緩刑並不是只要所處刑罰不超逾三年徒刑就會自動適用的機制，它的採用還取決於法律所規定的其他條件，尤其是下列實質要件的是否成立：如果法院在考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等等因素之後認為僅對犯罪事實作出譴責並以監禁作威嚇即可適當及充分地實現刑罰的目的時才能宣告將所通用的徒刑暫緩執行。具體地說，倘可預見行為人受到刑罰的威嚇和譴責後，即會約束自己日後行為舉止，從而不再實施犯罪，以及即使徒刑被暫緩執行，亦不致動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，無削弱法律的權威和尊嚴，可以給予緩刑。
原審法院判處上訴人兩年徒刑不超逾3年徒刑，符合《刑法典》第48條第1款所規定的形式要件。
實質要件方面，在庭上承認部份被指控的事實，嫌犯身為被害人最親密的同居男朋友，以類似配偶共同生活，不但沒有保護及愛護被害人，反而對被害人作出身體的虐待，完全扭曲了應有的道德觀念，本次犯罪後果嚴重，故意程度屬高，行為不法性屬高。上訴人並非初犯，曾多次被判處毒品犯罪，也實際服過刑，故對犯罪的特別預防要求屬高。
而在犯罪的一般預防方面，正是因為此類行為對澳門社會的影響大才有今天的“家暴法”的產生，也明顯顯示對家暴罪的犯罪一般預防的更高要求。我們完全同意尊敬的檢察官在對上訴的答覆眾所提到的，“上訴人實施的家庭暴力犯罪，除了對被害人的身體造成傷害，同時伴隨着對被害人的精神摧殘，被害人長期遭受家庭暴力，在暴力傷害下處於恐懼之中，極易對精神狀態造成不可逆轉的傷害，而且精神上的創傷往往比身體上的創傷更難癒合及康復，最終為被害人的心理帶來深遠影響，此外，家庭暴力亦為社會帶來不穩定的因素，有時甚至會釀成很多更嚴重的惡性事件，最終危害到社會的安定，近年這類犯罪有大幅增加的趨勢，我們認為在一般預防方面有更高的要求，這也是為了挽回社會大眾對澳門法律制度的信心，不會讓人產生一個錯覺，認為此等行為的嚴重性不大”。
因此，根據上訴人的犯罪紀錄以及犯罪的預防的要求，僅以徒刑作威懾並不能合適地實現懲罰的目的以及對犯罪的預防，原審法院選擇執行實際刑罰並沒有任何可以質疑的地方，不存在明顯的罪刑不相適應或者刑罰不合適之處，應該予以維持。
上訴人的上訴理由不能成立，予以駁回。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，維持原判。
本程序的訴訟費用由上訴人支付，包括支付5個計算單位的司法費。
確定上訴人的委任辯護人的費用為1500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2022年1月26日
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蔡武彬 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第一助審法官)
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譚曉華 (第二助審法官)
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TSI-845/2021 P.12