上訴案第981/2021號 － 向合議庭提出的異議
異議人：B
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
本案裁判書製作人於2021年12月17日基於上訴人B的上訴理由明顯不能成立而依《刑事訴訟法典》第407條第6款b項的規定作出了以下的簡要裁判：
“一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控訴第一嫌犯A、第二嫌犯B、第三嫌犯C為直接共同正犯，以既遂方式觸犯了經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR4-21-0140-PCC號案件中，經過庭審，最後判決：
- 本案對第一嫌犯A的判處：
以直接共同正犯及既遂方式觸犯經第4/2014號法律、第10/2016號法律及第10/2019號法律修改的第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處五年六個月實際徒刑。
- 本案對第二嫌犯B的判處：
以直接共同正犯及既遂方式觸犯經第4/2014號法律、第10/2016號法律衱第10/2019號法律修改的第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處六年六個月實際徒刑。
- 本案對第三嫌犯C的判處：
以直接共同正犯及既遂方式觸犯經第4/2014號法律、第10/2016號法律及第10/2019號法律修改的第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處罪名不成立。
第二嫌犯B不服判決，向本院提起上訴：
1. 誠然，上訴人在第一庭聽證時沒有承認本案中在上訴人床下的地板發現的毒品（以下簡稱“該等毒品”）為其所有，並且對該等毒品之外包裝上有其DNA無法解釋。
2. 然而，在第二庭續審聽證時，上訴人已指出該等毒品屬於第三嫌犯，並且結合第一嫌犯的陳述，該等毒品是為了讓第一嫌犯作出販賣之用。
3. 而且上訴人亦承認曾協助第三嫌犯轉交毒品第一嫌犯。
4. 綜合上訴人之陳述，可見該等毒品是屬第三嫌犯所有。
5. 根據證人D的證言，其指出曾直接目睹第三嫌犯交收毒品予上訴人。
6. 其次，證人D亦直接指出過往第三嫌犯就曾把毒品放在E的房間，後來E被捕以後，第三嫌犯便將毒品轉移收藏於上訴人的住所中。並且證人亦多次指出第三嫌犯是Boss，毒品是由第三嫌犯提供。
7. 綜上所述，上訴人認為憑藉上訴人的陳述，結合第一嫌犯以及證人D 的證言，上訴人所述該等毒品屬第三嫌犯所有的供述應被合議庭採信。
8. 然而，合議庭在有關第三嫌犯之理由陳述部分，卻指出第一、二嫌犯的聲明明顯是與第三嫌犯對立，不能排除前者為使減免刑罰而將責任推卸他人。
9. 但是，從一般的司法實務上看，在毒品案中，諸如上訴人及第一嫌犯等的下線成員，其口供均是與上線成員對立。
10. 在本案中，第一嫌犯的從一開始便指出本案的毒品均是來自第三嫌犯，而上訴人在第一庭聽證中雖否認知悉該等毒品，但亦沒有否認該等毒品是來自第三嫌犯，在第二庭聽證時更直接指出該等毒品是來自第三嫌犯，可見上訴人及第一嫌犯並非為著減免刑罰而將責任推卸他人，僅是陳述事實。
11. 而證人D的證言與上訴人及第一嫌犯之陳述是相互吻合，但合議庭在理由說明的部分卻沒有對有關之證言作分析。
12. 雖然，上訴人以及其他嫌犯的手機通訊內容是以坦桑尼亞地區方言及英語，不能作出正式的翻譯文本，但從當中的數字或相片等，不難發現與一般同類犯罪相似的地方。
13. 但被上訴裁判在有關上訴人之理由陳述部分指出，“再者，警方從第二嫌犯B被扣押的上述手提電話中，發現大量有關毒品交易地點，交易毒品的數量等記錄，也能足以佐證第二嫌犯的本案事實”。
14. 值得注意的是，上訴人的手機中大部分的訊息均是發送或來自於第三嫌犯，包括上述所指的“毒品交易地點、交易毒品的數量”的內容。
15. 合議庭能得出上述結論，相信是從當中的數字或相片等結合經驗法則，得出相關內容是關於“毒品交易地點、交易毒品的數量”。
16. 但是被上訴裁判在關於第三嫌犯之理由陳述部分卻指出，“本合議庭亦考慮卷宗其他證據，包括三名嫌犯的手機內容，當中他們之間或他們與其他人士之通訊內容和紀錄。然而，當中大部份信息顯示，他們在日常聯繫時會使用坦桑尼亞地區方言及英語，警方只能透過翻譯工具（google翻譯）以作翻閱相關之通訊內容，尤其是，第三嫌犯與F（眾人指稱疑為BOSS的人）之間的信息，不是以正式翻譯方式作出的翻譯文本，部份訊息內容過於空泛，除了數字或一些簡單單詞，難以毫無疑問地認定這些信息是與毒品交易或販毒指示有關。最後，本案涉嫌人士（包括F，G等人未有成功拘捕），當中這些人物與本案第三嫌犯的關係如何，仍有待作出進一步調查，現階段實在未能毫無疑問下作出充份認定。”
17. 這明顯與被上訴裁判在有關上訴人之理由陳述部分的結論相反。
18. 綜上所述，上訴人認為被上訴裁判審查證據方面明顯有錯誤，請求發回重審。
19. 在本案中，就上訴人被控以直接正犯和既遂方式觸犯的一項經第4/2014號法律、第10/2016號法律及第10/2019號法律修改的第17/2019號法律第8條第1款所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處6年6個月實際徒刑的單一刑罰，本案的量刑顯然過重及不適度。
20. 上訴人在本案前並不存在任何的犯罪前科。
21. 同時，須指出的是，在本案中之該等毒品來源是第三嫌犯，上訴人僅是被第三嫌犯利用而曾將少量毒品轉交第一嫌犯，其在作出本案之犯罪行為時僅是從旁協助，參與程度明顯較低。
22. 而且，上訴人在庭審時指認第三嫌犯之行為，亦應在量刑時被考慮。
23. 另外，事實上，上訴人的家庭僅靠上訴人一人維持家庭開支，上訴人尚需供養母親及兩名未成年子女，整個家庭實在非常需要上訴人各方面的參與及支持。
24. 6年6個月的實際徒刑極可能為其家庭帶來不可想像及不可恢復的後果。
25. 上訴人為初犯。
26. 考慮到上訴人在案中從未針對任何人或人身權利作出任何類型之侵犯，且上訴人之家庭經濟狀況在欠缺上訴人的支持屬非常困難階段，判處上訴人6年6個月實際徒刑實為過重。
27. 綜上所述，懇請尊敬的法官 閣下在考慮上述的闡述後，判處上訴人六年或以下徒刑。
綜上所述，請求中級法院法官 閣下接納本上訴：
1) 請求法官 閣下認定原審法庭之判決存有《刑事訴訟法典》第400條第1款以及第2款c)項之瑕疵，發回重審；
2) 如法官 閣下不認同以上所述，則請求法官 閣下變更原審法庭之判決，對上訴人重新量刑並判處上訴人六年或以下徒刑。
C就上訴人B所提出的上訴作出答覆：
1) 上訴人指責原審法院錯誤認定“床下的地板發現的毒品”屬於上訴人，該等毒品應屬第二被上訴人所有，故第二被上訴人在本案實施第17/2009號法律第8條所規定及處罰之一項不法販賣麻醉品及精神藥物罪。
2) 實際上，作為第二嫌犯的上訴人以其作出的聲明、作為第一嫌犯的第一被上訴人所出的聲明及第一證人的證言而認為上指毒品屬於第二被上訴人是站不住腳的；
3) 作為囚犯的第一證人的證言如下：「他個人認為也不排除，第三嫌犯可能會放置毒品在第二嫌犯的住所。這是因為，過往第三嫌犯曾把毒品交在另案E的房間中，後來E被捕以後，第三嫌犯便將毒品轉移收藏於本案第二嫌犯的住所中，因為證人與第三嫌犯是朋友，所以知悉對方的事宜。證人表示，第三嫌犯、F從來沒有與證人和E同一單位住過。」（參見原審判決第32頁）
4) 作為囚犯的第一證人根本沒有親眼目睹第二被上訴人將上指毒品交置在上訴人的床下，何況第二被上訴人根本沒有任何涉及毒品犯罪的刑事紀錄，該證人的上指證言指出第二被上訴人亦有將其所指稱的毒品放在其床下的證言更不能被採納是顯而易見的；
5) 據澳門《刑事訴訟法典》第115條第1款規定，證人的證言必須是其直接知悉的且為證明對象的事實；
6) 該名證人的證言本身是一種自己的意見或理解屬於其個人確信事實（據澳門《刑事訴訟法典》第117條第2款），全憑猜測而認為第二被上訴人將上述毒品放在上訴人的床下的證言是不可以被採納的；
7) 該名證人的上指涉及的毒品的刑事案件中，第二被上訴人亦不是嫌犯，更不是被判刑人，何況單憑該名證人的證言而斷定第二被上訴人亦有將上指毒品放在該名證人的床下的事實亦沒有任何依據何言；
8) 該名證人聲稱與第二被上訴人是朋友，究竟屬真屬假，一面之詞而斷定任何人成為犯罪行為人的證據認定是極其危險及不可取的；
9) 該證言所指出第二被上訴人會將本案由上訴人所指稱的毒品亦會放在上訴人的床下的個人確信事實既非科學、技術（例如：醫學或建築的專門知悉）或藝術方面的事實，亦非法官確定刑罰（具體量刑）的表述，更非不能將該個人確信與是否發生第二被上訴人有否將該等毒品放置在上訴人的床下這一未知事實分開；
10) 原審法院不採納該名證人的證言是建基於第一證人作出的證言完全違反澳門《刑事訴訟法典》第115條第1款及第117條第2款的反面解釋及第112條的反面解釋，故不予採納該證言是完全嚴格遵守合法性原則；
11) 至於上訴人與第一上訴人的立場與第二上訴人的立場是完全對立，故單憑兩名作為嫌犯的上訴人及第一上訴人所作出的聲明根本不應採納是完全符合一般經驗法則；
12) 值得強調，上訴人屬於否認本案所指控的全部犯罪，第一被上訴人卻承認本案全部的控訴書所載的事實，單憑此點只能認為上訴人與第一上訴人自身的取態的聲明亦非完全一致（參見原審判決第42頁）；
13) 這種現象只能反映兩者指向第二上訴人的不利聲明只可能是一種推卸責任或減免刑罰的一種人性表現；
14) 上訴人與第一被上訴人均是第二被上訴人的情侶，是否因愛成恨而共同提供不利於第二被上訴人的聲明確實應是一個本案的焦點；
15) 本案另一關鍵的證據是第二被上訴人與其他涉嫌人士的通話訊息，卻不論在翻譯或本身訊息所指的內容是否涉及本案所指控的犯罪是否有關聯也是難以持肯定的態度；
16) 單純從本卷宗所載之上訴人、第一被上訴人及第一證人所作出的證言以作出分析，必然陷入邏輯不連貫之矛盾之危機。
17) 皆因第一證人的證言是禁用證據，上訴人與第一被上訴人的聲明卻顯示與第二被上訴人的立場完全對立，亦沒有更多可以肯定第二被上訴人是否有實施本案所指控的犯罪的情況下，只能以本案存在不可排解的合理疑問為由以疑罪從無原則開釋本案所指控第二被上訴人的控罪；
18) 只要尊敬的原審法院所作出之判決沒有違反一般經驗法則及證據合法性原則，上訴人便不可以就本案證據審查方面提出假設性問題及其認為之疑問為由以推翻閱尊敬的原審法院所形成之心證，皆因上訴人所指出之採納第一證人的證言是禁用證據、上訴人與第一被上訴人的聲明取態不一而不為採納是建基於按照一般經驗法則而形成的自由心證。
19) 本案根本不存在任何作為第三者角度觀察本案可以輕易發現之錯誤，且該錯誤屬明顯至一個沒有法律知識者亦能發現，故不存在任何明顯錯誤。
20) 是故，尊敬的原審法院所作之判決書沒有沾有澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定之審查證據方面出現明顯錯誤之瑕疵。
請求，懇請尊敬的中級法院法官 閣下裁定本上訴之訴訟理由全部不成立及作出維持被訴判決及一如既往地作出公正裁決！
檢察院就上訴人B所提出的上訴作出答覆：
1. 上訴人B在本案的偵查及審判過程中，對其是否參與販賣涉案的毒品「可卡因」的說法前後不一。
2. 在庭審時，上訴人稱曾協助第三嫌犯轉交毒品給第一嫌犯販賣，換句話說，她承認曾參與販賣毒品。
3. 原審法庭是否能毫無疑點地認定第三嫌犯曾參與實施本案的販毒行為，與法庭認定上訴人曾參與販賣毒品的事實沒有必然的關係。
4. 被上訴的裁判是對上訴人及其他嫌犯的陳述、證人的證言、鑑定證據、上訴人被扣押的手提電話中大量有關毒品交易地點及數量等的紀錄，以及其他卷宗內的其他資料作出合理的邏輯分析後對事實作出認定，對上訴人適用的刑法規定是有依據及合理的，並不存有審查證據方面的錯誤。
5. 在量刑方面，上訴人觸犯的第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」的刑幅為5年至15年徒刑。
6. 根據《刑法典》第64條及隨後數條的規定去量刑，考慮到本案中的情節，包括上訴人為初犯、毒品的數量等的事實，被上訴的合議庭裁判只判處其服6年6個月實際徒刑，僅比刑幅下限多1年6個月，屬合理的範圍之內。
7. 因此，被上訴的裁判對上訴人因以直接正犯和既遂方式觸犯經第4/2014號法律、第10/2016號法律及第10/2019號法律修改的第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的一項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，並判處其6年6個月實際徒刑的裁判是合法、有依據、公正及合理的。
基於此，檢察院認為上訴人提出的上訴理由並不成立，請尊敬的中級法院法官 閣下一如既往作出公正的裁決。
駐本院助理檢察長提出法律意見書，認為應裁定上訴人B所提出的上訴理由全部不成立，應予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人在初端批示中認為上訴理由明顯不成立，故運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b項規定的權能，對上訴作出簡要的審理和裁判。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
(一)（部份）
- 第一嫌犯A、第二嫌犯B及第三嫌犯C均為坦桑尼亞居民。第一、第二嫌犯與“G”、“F”等涉嫌人達成協議，受僱於販毒團伙來澳販賣毒品，且分工合作、共同作出下述不法行為。
(二)
1. 第一嫌犯B於2020年1月12日來澳，後因新冠疫情關係無法返回家鄉，故一直留在本澳且租住在澳門...的其中一個房間居住（參閱卷宗第5頁的住所示意圖，並視為完全轉錄）。
2.（部份）第一嫌犯A約於2020年8月（日期不詳），在…夜場跳舞消遣期間，與第三嫌犯C及（另案嫌犯）D相識。
第一嫌犯伙同他人，以每小包“可卡因”的出售價為1,500澳門元，每粒“搖頭丸”的出售價為400澳門元，第一嫌犯A每售出一包毒品，可獲得100澳門元的報酬。
3.（部份）（另案嫌犯）D、“F”曾將毒品“可卡因”及“搖頭丸”交予第一嫌犯A進行販賣。
4. 2020年9月期間，第一嫌犯A曾根據D的指示、向H（另案嫌犯）販賣毒品。其中，第一嫌犯A曾於2020年9月23日2時13分，在H居住的青洲青葱大廈外圍，與H進行毒品交易（參閱卷宗第331頁至333頁的觀看錄像記錄筆錄，並視為完全轉錄）。
5. 2020年9月24日約23時30分，警方經跟蹤監視，在鏡湖馬路附近，將離開住所（澳門...）前往永樂戲院方向，外出販賣毒品的第一嫌犯A截獲。
6. 隨後，警方從第一嫌犯A身穿之右胸圍內，搜獲一張用白色紙巾包裹着的兩小包透明膠袋，膠袋內均藏有白色晶體毒品“可卡因”，連包裝分別約重0.31克及0.25克[扣押物編號(1)]；從第一嫌犯A身穿之前褲頭位置，搜獲一張用白色紙巾包裹着的兩小包透明膠袋，膠袋內均藏有白色晶體毒品“可卡因”，連包裝分別約重0.3克及0.31克[扣押物編號(2)]（參閱卷宗第14頁扣押筆錄，並視為完全轉錄）。
7. 警方從第一嫌犯A租住的澳門...房間床上枕頭下，搜獲一個黃色橫間彩條拉鏈袋，袋內藏有16小包透明膠袋，膠袋內均藏有白色晶體毒品“可卡因”，連包裝分別約重0.22克（3包）、0.23克（3包）、0.24克（3包）、0.25克（3包）、0.29克（2包）及0.3克（2包），共重4克；以及一張用白色透明膠紙包裹着的10粒灰色藥丸毒品“搖頭丸”，每粒約重0.6克，共重6克[扣押物編號(3)]（參閱卷宗第16頁至17頁扣押筆錄，並視為完全轉錄）。
8. 同時，警方還扣押了第一嫌犯A用於販毒聯絡的手提電話（牌子：…，SIM卡編號：…，電話號碼：…），以及犯罪所得合共30,200澳門元[扣押物編號(6)]（參閱卷宗第24頁，並視為完全轉錄）。
9. 警方從第一嫌犯A被扣押的上述手提電話中，發現H的微信號（名稱：…，帳號：…）及兩人談及購買毒品的對話內容。
在上述手提電話的通訊錄中，第一嫌犯指稱其在本澳販毒的兩名上線之電話（牌子：“…”，電話號碼：…及名稱：“…”，電話號碼：…，參閱卷宗第26頁至29頁的查閱電話通訊筆錄，並視為完全轉錄）。
同時，在上述手提電話的通訊錄中，藏有澳門販毒的涉嫌人“F”和第三嫌犯C的相片（參閱卷宗第822頁至824頁的查閱電話通訊筆錄，並視為完全轉錄）。
還發現販毒團伙成員，在坦桑尼亞將第一嫌犯A販毒所得，轉賬給其家人的紀錄，以及涉嫌人“F”指示其前往交易毒品的地點圖片、交易毒品的數量等記錄（參閱卷宗第803頁至821頁的查閱電話通訊筆錄，並視為完全轉錄）。
10. 經司法警察局鑑定證實，在上述[扣押物編號(1)、(2)、(3)]的扣押物中檢出受管制物質“可卡因”的淨含量為2.08克，受管制物質“二甲（甲烯二氧）苯乙胺”的淨含量為1.46克（參閱卷宗第300頁至309頁、第352頁至358頁的鑑定報告，並視為完全轉錄）。
11. “可卡因”屬於一種局部麻醉劑，受經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第4條內表一B所管制（毒品）；“二甲（甲烯二氧）苯乙胺”屬於一種致幻劑，受經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第4條內表二A所管制（毒品）。
12. 第一嫌犯A清楚知悉上述受管制物質的性質和特徵，但仍在自由、自願、有意識之情況下，將上述毒品“可卡因”及“二甲（甲烯二氧）苯乙胺”在澳門出售圖利，且所持有毒品“可卡因”及“二甲（甲烯二氧）苯乙胺”的淨量，遠超過法定每日參考用量的五倍。
(三)
1. 第二嫌犯B於2020年3月至4月來澳，後因新冠疫情關係無法返回家鄉，故一直留在本澳且租住在澳門...廳間的上下格床居住（參閱卷宗第5頁的住所示意圖，並視為完全轉錄）。
2.（部份）第二嫌犯B與第三嫌犯C為親密朋友關係。
3. 2020年9月25日零時許，警方澳門...，將第二嫌犯B查獲。
4. 隨後，警方從第二嫌犯B睡床底下的地板上，搜獲一隻屬於第二嫌犯B的黑色襪，襪內藏有4個大透明膠袋及一張被黃色膠紙捆綁着的白色紙巾，上述透明膠袋及紙巾裝着多個盛有白色顆粒毒品“可卡因”的小透明膠袋[扣押物編號(4)]（參閱卷宗第41頁至43頁扣押筆錄，並視為完全轉錄），其中：
1) 大透明膠袋內有43個小透明膠袋，連包裝分別約重0.24克（1包）、0.25克（3包）、0.26克（3包）、0.27克（1包）、0.28克（3包）、0.29克（6包）、0.3克（7包）、0.31克（4包）、0.32克（3包）、0.33克（3包）、0.34克（3包）、0.35克（2包）、0.36克（1包）、0.37克（1包）、0.38克（1包）及0.39克（1包），共重13.13克。
2) 大透明膠袋內有30個小透明膠袋，連包裝分別約重0.23克（3包）、0.25克（6包）、0.26克（5包）、0.27克（1包）、0.28克（2包）、0.29克（2包）、0.3克（5包）、0.31克（1包）、0.32克（3包）、0.33克（1包）及0.36克（1包），共重8.36克。
3) 大透明膠袋內有46個小透明膠袋，連包裝分別約重0.19克（1包）、0.2克（1包）、0.21克（1包）、0.22克（6包）、0.23克（5包）、0.24克（5包）、0.25克（9包）、0.26克（7包）、0.27克（4包）、0.28克（3包）、0.29克（1包）、0.3克（2包）及0.33克（1包），共重11.48克。
4) 大透明膠袋內有一張白色紙巾包裹着的34個小透明膠袋，連包裝分別約重0.15克（2包）、0.16克（1包）、0.19克（1包）、0.22克（1包）、0.23克（2包）、0.24克（2包）、0.25克（4包）、0.26克（3包）、0.27克（1包）、0.28克（1包）、0.3克（1包）、0.31克（2包）、0.33克（2包）、0.34克（2包）、0.35克（3包）、0.36克（1包）、0.38克（2包）、0.41克（2包）及0.44克（1包），共重9.83克。
5) 一張被黃色膠紙捆綁着的白色紙巾內，有一張白色紙巾包裹着大透明膠袋，袋內共有29個小透明膠袋，連包裝分別約重0.22克（1包）、0.24克（1包）、0.25克（1包）、0.26克（9包）、0.27克（8包）、0.28克（2包）、0.29克（1包）、0.3克（1包）及0.31克（5包），共重7.91克。
另外，警方還從睡床底上搜獲一個外出販賣時，用於偽裝的金色長假髮[扣押物編號(5)]（參閱卷宗第41頁至43頁扣押筆錄，並視為完全轉錄）。
5. 同時，警方還扣押了第二嫌犯B用於販毒聯絡的手提電話（牌子：…，SIM卡編號：…，電話號碼：…），以及犯罪所得合共18,500澳門元及合共700美元[扣押物編號(7)]（參閱卷宗第55頁，並視為完全轉錄）。
6. 警方從第二嫌犯B被扣押的上述手提電話中，發現大量有關毒品交易地點、交易毒品的數量等記錄（參閱卷宗第869頁至936頁的查閱電話通訊筆錄，並視為完全轉錄）。
7. 經司法警察局鑑定證實，在上述[扣押物編號(4)]的扣押物中檢出受管制物質“可卡因”的淨含量為11.332克（參閱卷宗第300至309頁、第352至358頁的鑑定報告，並視為完全轉錄）。
同時，從上述黑色襪內藏有4個透明膠袋上，檢出第二嫌犯B的DNA（參閱卷宗第290至298頁的鑑定報告，並視為完全轉錄）。
8. “可卡因”屬於一種局部麻醉劑，受經第4/2014號法律及第10/2016號法律所修改之第17/2009號法律第4條內表一B所管制（毒品）。
9. 第二嫌犯B清楚知悉上述受管制物質的性質和特徵，但仍在自由、自願、有意識之情況下，將上述毒品“可卡因”在澳門出售圖利，且所持有毒品“可卡因”的淨量，遠超過法定每日參考用量的五倍。
(四)
1.（部份）第三嫌犯C（俗稱：“…”、“…”或“…”）於2020年3月至13日來澳（參閱卷宗第277頁的出入境記錄，並視為完全轉錄），且租住在居於澳門氹仔…居住。
2.（未能證實）
3.2020年12月18日約17時30分，警方將前來治安警察局出入境管制廳進行定期報到的第三嫌犯C截獲。
4.（部份）隨後，警方從第三嫌犯C居住氹仔…，第三嫌犯C睡房門後的一件黑色外套之左邊衫袋內，搜獲一張錫紙包裹著的一個小透明膠袋，連包裝約重0.18克。[扣押物編號(10)]（參閱卷宗第417頁，並視為完全轉錄）。
5.（部份）同時，警方還扣押了第三嫌犯C的手提電話（牌子：…，電話號碼：…，SIM卡編號：…）[扣押物編號(11)]（參閱卷宗第426頁，並視為完全轉錄）。
6.（部份）雖然，經司法警察局鑑定證實，在上述[扣押物編號(10)]的扣押物中未能檢出受管制物質。
7. 警方還從第三嫌犯C被扣押的一部墨綠色手提電話中發現了訊息，有關訊息內容在此視為完全轉錄（參閱卷宗第421頁至425頁、第672頁至708頁的查閱電話筆錄）。
還發現第三嫌犯C與涉嫌人「F」的WHATSAPP對話中，以及一張在第三嫌犯C手提電話相簿內發現之微信對話截圖，「F」向第三嫌犯C發送一些人士的依著相片、澳門皇朝區的“…”卡拉OK酒吧、澳門…的“…”夜場等照片（參閱卷宗第709頁至728頁的查閱電話筆錄）。
8.（未能證實）
(五)（部份）
第一、第二嫌犯知道其上述行為的觸犯法律，會受到法律制裁。
＊
此外，審判聽證亦證實以下事實：
- 第一嫌犯聲稱從事編織髮師或假髮貿易，月入美金100元，需供養父母，具中四學歷。
- 第二嫌犯聲稱為商人（衣服），月入澳門幣800至1,000元，需供養母親及二名子女，具小學畢業學歷。
- 第三嫌犯聲稱為商人（澳門貿易），月入美金200至600元，需供養二名子女，具中六學歷。
- 刑事紀錄證明顯示，第一、第二嫌犯在本澳均為初犯。
- 第三嫌犯非為初犯，於2019/05/10，因觸犯三項盜竊罪（案發日為2017/7/29），被初級法院第CR1-18-0080-PCC號卷宗每項判處三個月徒刑，三罪競合，合共判處七個月徒刑，暫緩兩年執行。有關判決於2019/5/30轉為確定。
未證事實：
經庭審聽證，本案存在與控訴書已證事實不符之其他事實：
- 第三嫌犯與“G”、“F”等涉嫌人達成協議，受僱於販毒團伙來澳販賣毒品，且分工合作、共同作出下述不法行為。（第一點部份）
- 第一嫌犯與第三嫌犯C達成協議，協助第三嫌犯等人在本澳販賣毒品。（第二-2點部份）
- 第三嫌犯曾將毒品交予第一嫌犯進行販賣。（第二-3點部份）
- 第一嫌犯A也曾根據第三嫌犯C的指示，將40小包毒品“可卡因”帶回住所交予第二嫌犯B，也曾數十次每次一小包從第二嫌犯B處提取毒品“可卡因”在本澳進行販賣。其也曾根據第三嫌犯C的指示，將販毒所得的款項15,000澳門元，交予第二嫌犯B。（第二-3點部份）
- 至少從2020年8月開始，第二嫌犯協助第三嫌犯C在本澳販賣毒品。（第三-2點部份）
- 第二嫌犯B，曾在住所內，接受第一嫌犯A根據第三嫌犯C指示，轉交的40小包毒品“可卡因”，也曾數十次每次一小包向第一嫌犯A提供毒品“可卡因”在本澳進行販賣。（第三-2點部份）
- 第三嫌犯C在澳門的目的是在本澳販賣毒品圖利。（第四-1點部份）
- 其後，第三嫌犯C從不知名途徑取得毒品，並交予第一嫌犯A、第二嫌犯B等人在本澳出售。（第四-2點）
- 在第三嫌犯C的袋內裝有懷疑為白色顆粒毒品“可卡因”。（第四-4點部份）
- 第三嫌犯C的手提電話是用於販毒的聯絡工具。（第四-5點部份）
- 第三嫌犯C至少於2020年8月起，曾多次將毒品“可卡因”及“搖頭丸”交予第一嫌犯A及第二嫌犯B在本澳進行販賣。（第四-6點部份）
- 第三嫌犯C清楚知悉上述受管制物質“可卡因”及“搖頭丸”的性質和特徵，但仍在自由、自願、有意識之情況下，將上述毒品“可卡因”及“搖頭丸”在澳門出售圖利。（第四-8點部份）
- 第三嫌犯知道其上述行為的觸犯法律，會受到法律制裁。（第五點部份）
三、法律部份
本程序僅需審理由第二嫌犯B對初級法院刑事合議庭裁判而向本院提起上訴。
上訴人B在其上訴理由中，認為：
- 原審法庭《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的在審查證據方面明顯錯誤的瑕疵，因為：第一，被上訴的合議庭裁判沾有之瑕疵，其在庭審中已指出上訴人床下地板發現的毒品是屬於第三嫌犯，結合第一嫌犯的陳述，該等毒品是予第一嫌犯作販賣之用。證人I亦指出，過往第三嫌犯曾把毒品放在E房間，在E被捕以後，第三嫌犯便將毒品轉移收藏於上訴人住所中。因此，憑藉上訴人陳述，結合第一嫌犯及證人D的證言，該等毒品屬第三嫌犯所有的供述應被採信。但是，合議庭沒有就彼等證言作分析，卻指出第一、第二嫌犯的聲明明顯與第三嫌犯對立，不排除前者為使減免刑罰而將責任進卸他人。第二，原審法院認為上訴人手機內發現大量有關毒品交易地點、交易毒品的數量等記錄，可佐證上訴人作出本案事實，但該等訊息大部分均發送自第三嫌犯，同時原審法院卻認為第三嫌犯的信息內容空泛，難以毫無疑問認定是與毒品交易或販毒指示有關，此明顯與對上訴人作出的結論相反。
- 原審法院的量刑過重，因為，其為初犯，在案中是被第三嫌犯利用而曾將少量毒品轉交予第一嫌犯，參與程度明顯較低。而且，其在庭審中有指認第三嫌犯，亦應在量刑時被考慮。加上上訴人需供養母親及兩名未成年子女，請求改判6年或以下徒刑。
上訴理由明顯不能成立。
眾所周知，《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指，對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實，任何一個能閱讀原審合議庭裁判書內容的人士在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。1
出於相同理由，《刑事訴訟法典》第400條第2款亦明確規定，上訴得以原審法院在“審查證據方面明顯有錯誤”為依據，祇要這涉及事實審的瑕疵“係單純出自卷宗所載之資料，或出自該等資料再結合一般經驗法則者”。
同樣我們一貫堅持，事實審理的自由心證是刑事訴訟的核心原則，而作為一個平常的人、一個主觀的人的法官，在運用法律所賦予的審理證據的自由的武器時，需要遵循法律對此自由附加的證據原則和客觀標準，遵守一般的生活經驗法則的義務。在審查證據後對於採信何種證據，是法官形成心證的過程，根據《刑事訴訟法典》第114條的規定，法官在對構成訴訟標的的具爭議事實，在事實審層面上作出認定或不認定時，除了法律對評價證據方面另有事先規定的情況，如《刑事訴訟法典》第149條第2款所規定的排除法官的自由心證的情況，最終仍須按經驗法則去分析、評價案中所有的證據。
唯有通過法院的這些分析以及對證據的衡量的具體說明發現其存在明顯到一般心智的人就可以發現的錯誤的時候才能確定這項事實認定方面的瑕疵。
從卷宗中我們可以看見，被上訴的合議庭裁判中經已詳細地指出了形成心證的過程（詳見卷宗第1409頁及背頁），此乃經過綜合分析審判聽證中所審查的證據，包括庭上三名嫌犯的聲明、各證人及警員的證言、卷宗所載的文件書證等證據，作出的事實認定。
具體來說，首先，就有關上訴人B所指出應採信其就床下毒品屬第三嫌犯的解釋，正如原審法院的事實判斷中所認定的，第一，與上訴人同住的第一嫌犯在庭審中提到“關於第二嫌犯的床下底搜出的毒品，第一嫌犯表示，第二嫌犯一般會收藏毒品於床下底的位置，第二嫌犯所睡的床是下格床，上格床沒有人在睡，是放置雜物。第一嫌犯認為，所有在床底下的東西都是屬於第二嫌犯，第二嫌犯從不讓別人觸碰她的東西。第一嫌犯表示雖然沒有親眼見第二嫌犯放毒品在床下底，但第二嫌犯曾告訴她，如因被警察發現時，毒品在她身上發現，就會與她相關連，相反情況下，則無關連。”（卷宗第1404頁背頁），由此可見，第一嫌犯事實上是認為床下的毒品是屬於上訴人，且其亦為該認定作出了合理的解釋。第二，證人D雖然在庭審中表示個人認為不排除第三嫌犯可能會放置毒品在上訴人的住所，但此只是該證人不排除有關可能性，事實上該證人沒有目睹有關過程，只是純粹猜測。因此，原審法院結合此證人的證言以及第一嫌犯和上訴人的聲明，而得出有關毒品屬於上訴人的結論並沒有違反證據規則以及一般的經驗法則。第三，有關毒品的包裝留有上訴人的DNA，而其之中沒有作出合理解釋，因此，毒品包裝上存有上訴人DNA正正是認定毒品屬於上訴人的有力證據。
很顯然，上訴人的觀點純粹是上訴人的個人見解，並依此來質疑原審法院的自由心證，這是法律不容許的。
其次，關於上訴人強調的從其手機訊息內容不能認定與毒品交易有關的主張，也是明顯不能自圓其說的。原審法院在審判中只是未能毫無疑問下充份認定第三嫌犯曾作出被控訴的犯罪行為。也就是說，原審法院只是指出第三嫌犯的手機訊息部份內容過於空泛，但並沒有否定該等訊息可能與毒品交易或販毒指示有關，只是“難以毫無疑問地認定”。相反，而從上訴人手機中訊息所發現的大量有關毒品交易地點、交易毒品的數量等記錄，是原審法院認定上訴人曾作出被控訴的犯罪的佐證，但原審法院並不是單單憑藉相關信息而作出上訴人有罪的認定，亦包括其他的證據。可見，原審法院就上訴人與第三嫌犯各自手機中的訊息的分析及判斷並無實際矛盾之處。
無需更多的論證，我們並不能確認被上訴的合議庭裁判沾有“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵。
關於量刑方面的上訴理由，原審法院已經全面考慮了《刑法典》第40條及第65條規定的量刑規則以及衡量因素（詳見卷宗第1411頁至第1412頁）。一方面，上訴人是在清楚了解有關毒品之性質及特徵的情況下自由、自願及有意識地故意實施有關犯罪行為，將毒品可卡因在澳門出售圖利，可見其法律意識薄弱，守法能力低下，特別預防的要求較高。另一方面，上訴人雖為初犯，但一直否認實施販賣毒品事實。其為非本澳居民，以旅客身份進入澳門實施本案所針對之犯罪行為，且因涉及可卡因毒品的份量非常多，於本案涉及11.322克可卡因的取得、收藏及持有，目的是向他人提供或出售，不法程度屬較高，因為這些毒品所帶來的禍害必然與其數量成正比，故其故意程度也非常高。
而事實上，上訴人所實施的犯罪行為不單止是本澳，更是全球致力打擊的犯罪行為，其性質、不法性及後果相當嚴重，毒品活動對於吸毒的個人健康乃至公共健康及社會安寧均帶來極大的負面影響；此外，從事跟毒品有關的行為在澳門所產生的社會問題十分嚴重，一般預防的要求極高。
被上訴的合議庭在綜合考慮犯罪預防（無論是特別預防還是一般預防）的需要及上訴人的罪過程度，在「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」的5年至15年徒刑的法定刑幅中（第17/2009號法律第8條第1款），決定判處上訴人的徒刑刑期為6年6個月。按照上訴人所實施的行為所顯示出的罪過程度及行為的不法性，我們認為被上訴的合議庭在上述刑罰裁量跟上訴人應受譴責的程度相適應，量刑並無逾越上訴人的罪過程度，更沒有明顯的違反罪刑相適應原則之處。
駁回上訴。
四、決定
綜上所述，中級法院裁判書製作人裁定上訴人B的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
本上訴訴訟費用以及5個計算單位的司法費由上訴人支付，上訴人分還需要支付《刑事訴訟法典》第410條第3款所規定的相同計算單位的懲罰性金額。
確定上訴人的委任辯護人的辯護費為2500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2021年12月17日”
上訴人B對上述簡要裁判不服，依《刑事訴訟法典》第407條第8款的規定，向本合議庭提出異議，提出了以下的異議理由：
1. 首先，就案中在上訴人床下的地板發現的毒品（以下簡稱“該等毒品”）為第三嫌犯所有之問題。
2. 須指出的是，在第二庭續審聽證時，上訴人已指出該等毒品屬於第三嫌犯，並且結合第一嫌犯的陳述，該等毒品是為了讓第一嫌犯作出販賣之用。
3. 根據證人D的證言，其指出曾直接目睹第三嫌犯交收毒品予上訴人。
4. 其次，證人D亦直接指出過往第三嫌犯就曾把毒品放在E的房間，後來E被捕以後，第三嫌犯便將毒品轉移收藏於上訴人的住所中。並且證人亦多次指出第三嫌犯是Boss，毒品是由第三嫌犯提供。
5. 然而，被上訴判決在有關第三嫌犯之理由陳述部分，卻指出第一、二嫌犯的聲明明顯是與第三嫌犯對立，不能排除前者為使減免刑罰而將責任推卸他人。
6. 但是，從一般的司法實務上看，在毒品案中，諸如上訴人及第一嫌犯等的下線成員，其口供均是與上線成員對立。
7. 在本案中，第一嫌犯的從一開始便指出本案的毒品均是來自第三嫌犯，而上訴人在第一庭聽證中雖否認知悉該等毒品，但亦沒有否認該等毒品是來自第三嫌犯，在第二庭聽證時更直接指出該等毒品是來自第三嫌犯，可見上訴人及第一嫌犯並非為著減免刑罰而將責任推卸他人，僅是陳述事實。
8. 而證人D的證言與上訴人及第一嫌犯之陳述是相互吻合，綜上所述，上訴人認為憑藉上訴人的陳述，結合第一嫌犯以及證人D的證言，上訴人所述該等毒品屬第三嫌犯所有的供述應被合議庭採信，但被上訴裁判在第三嫌犯的理由說明部分卻沒有對有關之證言作分析。
9. 其次，關於上訴人與第三嫌犯之手機訊息，被上訴裁判在有關上訴人之理由陳述部分指出，“再者，警方從第二嫌犯B被扣押的上述手提電話中，發現大量有關毒品交易地點、交易毒品的數量等記錄，也能足以佐證第二嫌犯本案事實”。
10. 上訴人須指出的是，必然是發出信息以及收到信息的雙方均有相同的默契，才可能解讀出信息中的是關於“毒品交易地點、交易毒品的數量”。
11. 故此，倘若上訴人的相關信息能作為佐證顯示其與毒品犯罪有關，那麼，作為發出相關信息的第三嫌犯亦應被定為上訴人作出毒品犯罪之共犯。
12. 但是被上訴裁判在關於第三嫌犯之理由陳述部分卻指出，“本合議庭亦考慮卷宗其他證據，包括三名嫌犯的手機內容，當中他們之間或他們與其他人士之通訊內容和紀錄。然而，當中大部份信息顯示，他們在日常聯繫時會使用坦桑尼亞地區方言及英語，警方只能透過上翻譯工具（google翻譯）以作翻閱相關之通訊內容，尤其是，第三嫌犯與F（眾人指稱疑為Boss的人）之間的信息，不是以正式翻譯方式作出的翻譯文本，部份訊息內容過於空泛，除了數字或一些簡單單詞，難以毫無疑問地認定這些信息是與毒品交易或販毒指示有關。最後，本案涉嫌人士（包括F，G等人未有成功拘捕），當中這些人物與本案第三嫌犯的關係如何，仍有待作出進一步調查，現階段實在未能毫無疑問下作出充份認定。
13. 這明顯與被上訴裁判在有關上訴人之理由陳述部分的結論相反。
14. 綜上所述，上訴人認為被上訴裁判審查證據方面明顯有錯誤，上訴人在庭審中指證該等毒品屬第三嫌犯所有的陳述應被採信。
15. 在本案中，就上訴人被控以直接正犯和既遂方式觸犯的一項經第4/2014號法律、第10/2016號法律及第10/2019號法律修改的第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，判處6年6個月實際徒刑的單一刑罰，本案的量刑顯然過重及不適度。
16. 上訴人在本案前並不存在任何的犯罪前科。
17. 同時，須指出的是，在本案中之該等毒品來源是第三嫌犯，上訴人僅是被第三嫌犯利用而曾將少量毒品轉交第一嫌犯，其在作出本案之犯罪行為時僅是從旁協助，參與程度明顯較低。
18. 而且，上訴人在庭審時指認第三嫌犯之行為，亦應在量刑時被考慮。
19. 另外，事實上，上訴人的家庭僅靠上訴人一人維持家庭開支，上訴人尚需供養母親及兩名未成年子女，整個家庭實在非常需要上訴人各方面的參與及支持。
20. 6年6個月的實際徒刑極可能為其家庭帶來不可想像及不可恢復的後果。
21. 上訴人為初犯。
22. 考慮到上訴人在案中從未針對任何人或人身權利作出任何類型之侵犯，且上訴人之家庭經濟狀況在欠缺上訴人的支持屬非常困難階段，判處上訴人6年6個月實際徒刑實為過重。
23. 綜上所述，懇請尊敬的法官 閣下在考慮上述的闡述後，判處上訴人六年或以下徒刑。
24. 故此，異議人請求法官 閣下認定被異議判決之駁回上訴理由不成立，並且由評議會繼續進行相關上訴之程序。
綜上所述，請求中級法院法官 閣下接納本異議，認定中級法院裁判書製作人之被異議判決的駁回上訴理由不成立，並且由評議會繼續進行相關上訴之程序。
檢察院對上訴人提出的聲明異議作出答覆：
上訴人B對初級法院刑事法庭法官於2021年6月25日作出的合議庭裁判不服，向中級法院提出上訴。
在其上訴理由中，上訴人B認為被上訴的合議庭裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項之瑕疵，以及量刑過重，請求發回重審或改判6年徒刑或以下之刑罰。
2021年12月17日，中級法院裁判書製作人認為上訴人上訴理由明顯不成立而以簡要裁判駁回上訴（見卷宗第1522頁至第1532頁）。
2022年1月7日，上訴人B向評議會提出異議（見卷宗第1556至第1559頁）。
根據《刑事訴訟法典》第407條第8款之規定，上訴人可向評議會提出異議。
因此，在本具體個案中，我們認為，上訴人B有權就其上訴要求評議會的介入並作出決定。
此外，根據《刑事訴訟法典》第407條第9款及第10款之規定，有關合議庭裁判書草案應在法定期限內送交評議會，以便就本異議及上訴一併進行審判。
而對於有關上訴及異議，我們維持於卷宗第1518頁至第1520頁所申明的立場，一切有關效力在此視為已轉錄。我們認同簡要裁判中所指，上訴人所提出的上訴理由明顯不成立。
鑒於此，應裁定異議人/上訴人B之異議理由及上訴理由不成立，予以駁回，並維持原批示的決定。
經過助審法官的檢閱，召集合議庭，對異議作出了審理，經過表決，作出了以下的裁判：
正如我們一直認為的，上訴法院僅受限於上訴所提出的問題，而並非受制於其所提出的每一項上訴理由和觀點。同樣道理，合議庭所審理的對裁判書製作人的決定的異議也僅能限於所提出的上訴問題，而非上訴論點。
異議人的異議僅僅是重複其在上訴中所提出的上訴理由，並對裁判書製作人的審理分析所得出的結論不表同意，要求合議庭的介入“重新審理”其上訴理由而已。
首先，我們必須重申的是，《刑事訴訟法典》第407條所規定的裁判書製作人可以在上訴理由明顯不成立的情況下以簡要裁判審理上訴並作出決定的制度，至少是在訴訟經濟原則的基礎上設立的，但是規定對此簡要裁判可以提出異議的制度，絕對不是一個設置新的上訴級別的機制。因此，異議人至少也必須就其上訴理由不屬於明顯不成立方面提出理由陳述。否則，也可能導致其異議理由明顯不能成立的命運。
其次，經閱讀被異議的簡要裁判及分析異議人的理據之後，合議庭認同簡要裁判中所持的對審查證據方面的明顯錯誤的瑕疵的理解以及對犯罪的特別以及犯罪的一般預防的理解，這些也是我們一直以來的理解，我們同樣認為，原審法院作出的事實審查不存在任何的瑕疵以及量刑的決定以及裁判書製作人的決定沒有任何可以質疑的地方，應該予以維持，並裁定異議人所提出的異議理由不成立。
綜上所述，合議庭決定駁回上訴人的異議。
異議人必須支付本附隨事件的訴訟費用以及支付3個計算單位的司法費。
確定上訴人的委任辯護人的報酬為1000澳門元，由異議人支付。
澳門特別行政區，2022年1月26日
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蔡武彬 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第一助審法官)
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譚曉華 (第二助審法官)
1 參見中級法院第191/2014號上訴案件、第116/2012號nhe hnlh 65/2012號上訴案件、在第623/2013號上訴案件、第115/2014號上訴案件等。
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TSI-981/2021 P.27