上訴案第611/2021號
上訴人：檢察院
A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A，以為直接正犯及以既遂方式觸犯：
- 第5/2013號法律《食品安全法》第13條第1款第6項所規定及處罰的一項生產經營有害食品罪；
- 《刑法典》第244條第1款c項所規定及處罰的一項偽造文件罪，
並提請初級法院以合議庭普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的合議庭在第CR3-20-0263-PCC號案件中，經過庭審，最後判決：
- 嫌犯A被指控以直接正犯及既遂方式觸犯的第5/2013號法律《食品安全法》第13條第1款第6項所規定及處罰的一項生產經營有害食品罪，判處罪名不成立，予以開釋；
- 嫌犯以直接正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款c項所規定及處罰的一項偽造文件罪，判處九個月徒刑，暫緩執行該徒刑，為期一年六個月。
檢察院與嫌犯均不服判決，分別向本院提起了上訴。
檢察院的上訴理由
1. 在尊重原審法院的前題下，檢察院對嫌犯一項「生產經營有害食品罪」，判處罪名不成立，予以開釋，持有不同意見。
2. 本案中，嫌犯以告示方式作出通知而缺席審判聽證。
3. 第5/2013號法律食品安全法，第13條（生產經營有害食物罪）第一款為，生產經營下列食品，因而對他人身體完整性造成危險，處最高五年徒刑，或科處最高六百日罰金；第(六項)為，含有依法須受檢疫而未經檢疫或檢疫不合格的物質的食品。
4. 針對嫌犯一項「生產經營有害食品罪」，根據原審法院裁判，除了“嫌犯所作出的上述行為對市民身體造成危險”，所有客觀事實全部獲得認定。
5. 簡單來說，本案中，嫌犯被證實向B酒店“C餐廳”提供供食用的韓國生蠔(即急凍半殼蠔)，這批生蠔未經合格檢疫，多名市民進食這批生蠔後發生腹痛、腹痛、發熱及嘔吐等疫症狀的胃腸不適被送醫院治療。顯然，嫌犯以直接正犯和既遂方式觸犯第5/2013號法律《食品安全法》第13條第1款第6項所規定及處罰的一項「生產經營有害食品罪」。
6. 關於B酒店“C餐廳”食用生蠔問題，庭審聽證中證人D指出「訂購時透過電郵要求有關生蠔是要刺身級別，可接受急凍生蠔」。證人E指出「是次訂貨時B酒店透過子公司“珠海F公司”向供應商“G股份有限公司”訂購刺身級別的生蠔」「在平常情況下，若其公司要求刺身級別的生蠔，而有關生蠔有供應商提供的出產地的衛生合格證，證明可供人類食用，其公司會接受有關生蠔作冷盤食用」。
7. 案發時，證人D為B酒店的採購部督導，證人E分別為B酒店的安全部經理，兩名證人職責包括對C餐廳食物供應和衛生監督。案發時，C餐廳是提供自助餐服務，兩名證人清楚指出提供餐廳的生蠔為刺身級別，生蠔顯然就是專供生食而非熟食。
8. 根據經驗法則，刺身級別的生蠔不會用來熟食；那麼，嫌犯作為本案半殼生蠔供應者，同時透過事後B酒店派員向嫌犯索取半殼生蠔進口文件和前往嫌犯的生蠔儲存地點察，足以顯示嫌犯事前知悉半殼生蠔供應對象為C餐廳的自助餐之用，而供自助餐進食生蠔應為生食，即刺身。
9. 此外，根據已證事實：「生蠔屬須受檢疫的食品」「嫌犯從沒有將上述68箱韓國生蠔送交民政總署檢疫」「民政總署食物衛生檢驗處2017年沒有“H食品(澳門)有限公司”進口急凍韓國半殼蠔的檢疫記錄，而“H食品(澳門)有限公司”於2017年9月14日申報的三份進口准照中只有對急凍虎蝦和急凍軟殼蟹作出申報」「嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，明知生蠔是依法須受檢疫的食品，仍故意在澳門對未經檢疫的生蠔進行交易」「嫌犯還向“G股份有限公司”提供明知載有內容不實的進口准照」多名人士「在“C餐廳”進食自助餐後出現痛、腹瀉、發熱及嘔吐等症狀」並往醫院求診。
10. 從以上已證事實，已確認了嫌犯向“C餐廳”提供未經檢疫合格的半殼生蠔，即然為未經檢疫合格的食物，即違反衛生條例規定應當檢疫而不經檢疫就提供食用，未經檢疫合格食物對人們身體產生危害風險是一項事實；未經檢疫合格食物不應將焦點轉為是否生食或熟食，更不能推定熟食必然對人體無害，否則生蠔等特定食物必須取得檢疫合格方可供食用便顯得毫無意義，衛生檢疫制度成空文。
11. 卷宗第338和339頁文件，為嫌犯向G股份有限公司轉交予B酒店的半殼生蠔進口檢疫合格文件，由這份嫌犯提供的偽造文件可反應，嫌犯是早已知悉所供應的半殼生蠔，必須經過檢疫合格方可食用，不管食用方式為日常的生食或熟食。嫌犯為求所供應的半殼生蠔獲得採用而進行文件的偽造，這顯示嫌犯知悉所提供應食物存有健康風險，這個健康風險包括一切進食方式。
12.上訴人檢察院認為原審法院合議庭的判決存有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項之違反，在審查證據方面明顯有錯誤，請求上級法院審視本案倘存之足夠證據，就A一項「生產經營有害食品罪」，判處1年徒刑，緩刑2年。與另一項「偽造文件罪」，兩罪競合判處1年3個月徒刑單一罰，緩刑2年。又或根據《刑事訴訟法典》第418條將本案發回重新審判。
嫌犯A的上訴理由
1. 上訴人A因不服2021年5月7日合議庭針對其部份作出之有罪判決，即以直接正犯及既遂方式觸犯了《刑法典》第244條第1款c項所規定及處罰的一項偽造文件罪，判處9個月徒刑，暫緩執行該徒刑，為期一年六個月。
2. 上訴人認為現被上訴判決存有 《刑事訴訟法典》第400條第1款及第2款c項之法律問題，包括出現違反法律適用的情況，以及出現［審查證據方面明顯有錯誤］的瑕疵。
3. 關於所指控的偽造文件並非正本原件：根據卷宗所載，針對懷疑上訴人作出的偽造文件罪的客觀文件，為卷宗第339頁的文件，亦因為這一文件，故被上訴判決之已證事實第11點及第12點指出為上訴人作成該偽造文件。
4. 然而，訴稱該偽造文件的定性，顯然只是一份透過電子郵件，由I向J於2017年9月19日11:08發出的電子檔案而已，並且不是正本，那麼，可否從涉案的偽造文件電子檔反映出由上訴人作成的行為結果？。
5. 顯然地，該偽造文件電子檔內容上，既不存在可證明是由上訴人填寫不真實的內容，也沒有任何調查措施，包括搜查上訴人之公司及任何電腦紀錄，以發現誰人作成該偽造文件的影印本，以及證人聲明亦未能證明是由上訴人在涉案的文件影印本填寫不真實的內容。上訴人也從未向案中任何人士發送過涉案偽造文件的原件或電子檔。
6. 那麼，本案涉及的偽造文件影印本，是如何出現的？是否傳真發送，又或是電子郵件發送？案中沒有載有相關書證，僅基於證人聲明表述而已。
7. 為此，在答辯書中，上訴人也曾要求法庭作出調查措施，以證明涉案事件發生的前後，上訴人不在澳門，那麼，如何在涉案的偽造文件中作出填寫不真實內容？只是，有關訴求未獲得檢察院及法庭採納而已。
8. 不論如何，附於卷宗第399頁的文件並非由上訴人或其公司交付的列印文件而呈交的，那麼，上訴人認為該列印文件不能成為偽造文件罪的載體，不能成立偽造文件罪的客觀標的。
9. 因為單純偽造影印本的行為，並不屬刑法所指的偽造文件的範疇，不符合澳門現行《刑法典》第243條c項所指的文件的定義，所以，本案不存在偽造文件罪的犯罪行為，因為欠缺客觀載體予以支持。
10. 關於「出現審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵」：上訴人認為，本案卷宗第339頁文件的內容被證明為偽造 – “…5 CSX急凍半殼蠔（SH-03072200）韓國1050KGS70000”是原件所不存在的，誠然，誰人作出該偽造行為？同樣地，被上訴判決所依據的已獲證明之事實上，認定嫌犯A作出該偽造行為，然而，所判斷的依據歸納那些事實及行為？
11. 如沒有判斷錯誤，卷宗第339頁文件應僅屬於一份傳真複本，乃由證人I透過其自身的郵箱(I〈…〉)向珠海F公司的J（J）於2017年9月19日11:08am發出郵信時附上的附件。
12. 但是，本案中未有載入該偽造文件的“正本”，而僅僅只有一份影印本，而且是由證人I處理的。
13. 首先，上訴人從未就本案針對之事情進行任何詢問筆錄，亦缺席本案庭審。而庭審中，重要的證人I並沒有出庭作出聲明，致使未能印證其於2018年9月3日在司法警察局所作出的詢問筆錄之內容，故此，被上訴判決並不可以援引其證言，也不可能以其提供的文件作為判決依據；
14. 同樣地，重要的證人J（J）也沒有出庭作出聲明，致使未能印證其於2018年6月15日在司法警察局所作出的詢問筆錄之內容，故此，被上訴判決並不可以援引其證言，也不可能以其提供的文件作為判決依據。
15. 繼而，證人D針對卷宗第339頁文件所獲得的資訊而作出的證言，亦是透過一女子，但沒有提供該女子的身份資料，換言之，此部份僅屬於間接證言，根據澳門《刑事訴訟法典》相關規定，有關間接證言不能作為判斷事實之依據。
16. 換言之，證人D、E、K、L均只是“聽說”上訴人經營H公司，繼而推定涉案的偽造文件由上訴人處理及填寫，並傳真予G公司。
17. 但這種間接證言是刑事訴訟法律所禁止的及禁止採信的。
18. 那麼，載於卷宗第339頁文件是如何得到的？誰人偽造文件中不應包含的文字“…5 CSX急凍半殼蠔（SH-03072200）韓國1050KGS70000”？，顯然地，整個卷宗內也未能發現客觀事實可予指控誰人作出該偽造行為，也不具備客觀事實可證明上訴人作出該偽造行為。
19. 被上訴判決所依據的判斷，乃基於“嫌犯不僅為“H食品（澳門）有限公司”的董事，更為該公司的實際經營者，證人施………因而足以認定嫌犯實施了此部份被指控的事實。”，然而，上訴人不禁也產生疑問，倘2017年9月19日前後日子都不在澳門？又或是不在H公司？甚至涉及H公司申報“進口准照”的經濟局申請書，都不是上訴人所簽署的？而上訴人根本不知道卷宗第339頁文件的存在，又或更清楚表示，上訴人根本不知道那些經濟局“進口准照”的繕立、遞交及公司存放位置，全部都是H公司的其他股東或負責人，又或是職員處理的。
20. 更清楚表述，在本案事發之時（2017年9月25日），上訴人只是H公司的一名“掛名董事”，既不是股東（見卷宗第492頁至第503頁顯示），又不經常在澳門，基本上都是身在香港的。
21. 自從發生涉案事件後，大部份的股東要求上訴人承接H公司的股權，而上訴人亦順從他們旨意，才於2017年12月5日及12月25日承受了H公司的大部份股權（MOP$48,000.00），並作為唯一的公司行政管理機關成員。
22. 可是，上訴人於2018年期間發現本案事宜，由於感覺受騙成為股東且可能需要承擔法律責任，才要求退出H公司之股東行列，並於2019年1月11日按原有人士意見全部公司股轉讓給其他人士，但公司新股東不肯解除上訴人的公司職務，而上訴人亦已回到香港工作，也不想再牽涉H公司的事務。
23. 所以，上訴人由始而終也不是H公司的實際經營者。
24. 因此，上訴人認為被上訴判決在此部份判斷上，出現了對事實認定的錯誤。
25. 第三，為着查證上訴人於2017年7月19日前後是否身在澳門，及身在H公司內，以便偽造卷宗第339頁文件之原件及向J的公司作出傳真，上訴人曾要求證上訴人在上述期間前後是否在澳的紀錄，只是不獲檢察院及法官閣下認同而被駁回。
26. 上訴人認為上述這個查證是重要的，是有助查清事實的真相，而舉證責任亦在控方。
27. 同樣地，控訴書事實亦沒有載明，偽造行為是由上訴人指使他人作出，以及基於共同犯罪決意下作出該偽造行為。在這一事實未獲客觀證據支持下，上訴人認為一旦在2017年9月19日不在澳門時，就不可能判斷上訴人本人或指使他人作出“傳真行為”，將卷宗第339頁文件傳真予G公司（傳真號碼：28438964）；
28. 所以，判決書已證事實第11點的內容 - “I於是致電嫌犯，嫌犯於2017年9月19日上午約9時35分將一張進口准照傳真予I，…”，就不能獲得證實，也不能成立。
29. 針對被指控的犯罪行為，再者，上訴人根本沒有需要作出被判處一項偽造文件罪之行為。
30. 首先，不論是針對H公司或是G公司，上訴人僅是一名掛名董事而已，多一樁生意少一樁生意對其而言並不着緊，沒有必要作出該偽造文件罪的行為。
31. 上訴人甚至懷疑過，對於I所作出的聲明，實質整件事是由其作出的，目的是瞞騙珠海F公司的J（J），又或是I與J兩人商議而作出的，因為，兩人均是本案最重要的證人，但卻同時缺席庭審，使本案出現了懸念，未能證實整個犯罪過程的每一步驟，正如被上訴判決載明“同時，更重要的是，本案中沒有任何“G”與“H”之間的電郵紀錄資料（“G”竟沒有了所有跟“H”之間的電郵紀錄資料?！）”。
32. 本案這部份，確實存在很多未能查證、未能解釋及未經確立的事宜。
33. 根據［罪疑從無原則］，就指控上訴人的一項觸犯《刑法典》第244條第1款c項規定及處罰的一項偽造文件罪，應予開釋，可是，被上訴判決基於錯誤認定涉案偽造文件乃由上訴人作出傳真予I，故判處罪成。
34. 因此，被上訴判決在此部份沾有違反了《刑事訴訟法典》第400條第2款c項規定的［出現審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵］的瑕疵，應予廢止此部份之裁決，繼而開釋上訴人被指控的一項偽造文件罪。
綜上所述，現被上訴判決在事實陳述及法律依據上亦存有瑕疵 -《刑事訴訟法典》第400條第1款及第2款c項之法律問題，包括出現違反法律適用的情況，以及出現［審查證據方面明顯有錯誤］的情況 - 應裁定上訴人A上訴得以成立，並宣告對被上訴判決作出廢止或宣告無效，以及開釋上訴人A被指控的犯罪。
上訴人A就檢察院所提出的上訴作出答覆，其內容如下：
1. 本上訴因檢察院因不服2021年5月7日第一審判決的無罪判決部份而提出，該判決內容：“根據已審理查明的事實，雖然能證實嫌犯A明知生蠔是依法須受檢疫的食品，仍故意在澳門對未經檢疫的生蠔進行交易，但在“罪疑從無”的原則下，由於未能證實嫌犯的有關行為因而對市民身體造成危險或引致市民胃腸不適，因此，本法院未能認定嫌犯實施了此部份被控訴的事實，故其被指控以直接正犯及既遂方式觸犯的第5/2013號法律《食品安全法》第13條第1款第6項所規定及處罰的一項生產經營有害食品罪，應判處罪名不成立。”
2. 綜觀檢察院提出上訴的依據，主要是認為被上訴判決存在違反《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定的「在審查證據方面明顯有錯誤」的瑕疵。
3. 首先，被上訴人對於檢察院針對被上訴判決提出上訴所持的依據及其敍述的“觀點”是表示尊重及一貫持平的立場。
4. 然而，被上訴人認為上訴的理由陳述部份出現沾有錯誤認定事實，以及上訴不認同判決依據，只是一種不認同原審法官 閣下對證據的審查時的「自由心證原則」權力而已；
5. 上訴出現的第一個瑕疵：針對檢察院上訴狀第9條內容，被上訴人認為在被上訴判決的已證事實中，指出“涉案39名人士在“C餐廳”進食自助餐後因胃腸不適而於2017年9月24日至26日到鏡湖醫院求診，並向民政總署投訴在“C餐廳”進食自助餐後出現腹痛、腹瀉、發熱及嘔吐等症狀。”（見被上訴判決的已證事實第13點至第15點）並未證實“多名市民進食這批生蠔後發生腹痛、腹瀉、發熱及嘔吐等疫症狀的胃腸不適被送醫院治療”的事實。
6. 被上訴人認為檢察院提出上訴之上訴陳述，是欠缺事實支持及對事實判斷出現錯誤，其理由如下：1)庭審中沒有涉案39名人士出庭提供聲明證言，未能判斷他們有否在自助餐過程中進食涉及被上訴人公司提供給“G公司”的急凍半殼生蠔；2)沒有證據證明被上訴人公司提供給“G公司”的急凍半殼生蠔將會於B案發地點以生蠔刺身級別或可供冷盤即時生食；3)按卷宗資料顯示，B職員指出案發後也有檢驗過有關生蠔，且檢測報告顯示有關生蠔對諾如病毒呈陰性反應；4)在該自助餐上，尚有供應另外兩款法國原隻生蠔(雖然事發檢測對諾如病毒也是呈陰性反應)
7. 因此，對於檢察院指出“多名市民進食這批生蠔後發生腹痛、腹瀉、發熱及嘔吐等疫症狀的胃腸不適被送醫院治療”的事實，是不能獲得證實；
8. 上訴出現的第二個瑕疵：針對檢察院上訴狀第11條後半部份內容，根據被上訴判決所載，證人D及證人E的審判聽證所作出的聲明，均表明在事件發生前後，均從未見過被上訴人，也沒有直接接觸過或聯繫過，即使在事件發生前後，也只是曾到過H公司的儲存地點查看時，也沒有見過被上訴人。
9. 而本案中，證人J、I、M、N及O因檢察院放棄而未有出席庭審作出聲明；
10.那麼，不具任何已證事實可證明：“……，足以顯示嫌犯事前知悉半殼生蠔供應對象為C餐廳的自助餐之用，而供自助餐進食生蠔應為生蠔，即刺身。”，被上訴人認為檢察院在上指之上訴陳述，出現對事實認定錯誤的瑕疵。
11. 最後一個上訴瑕疵：被上訴人在本案中亦沒有作出“生產”的行為，故不符合被指控的第5/2013號法律《食品安全法》第13條第1款第6項規定的「生產經營有害食物罪」所需的客觀要件；
12. 被上訴人認為該「生產經營有害食物罪」是生產經營一些變壞食品、在食品中加入一些有害物質或減低營養價值，並對他人生命或身體完整性造成危險的結果。
13. 在被上訴判決的事實判斷中，既沒有證實被上訴人作出“生產”涉案的生蠔，也沒有證實涉案39名人士是進食了“急凍半殼生蠔”而發生腹痛、腹瀉、發熱及嘔吐等疫症狀的胃腸不適被送醫院治療。
14. 更何況，根據衛生局的調查報告：“綜合流行病學資料及臨床病狀，本次事件為諾如病毒引起的胃腸炎事件；”；
15. 以上種種，都支持原審法庭對於開釋被上訴人的一項「生產經營有害食物罪」，已經作出了詳細分析及法理基礎的敍述，所以，被上訴判決在此部份是合適、合法及合理的。
16. 再者，檢察院提出上訴書狀內容也沒有提出更實質及具充份證明力的事實與法律依據，故應予駁回上訴。
綜上所述，在尊重檢察院所持不同觀點的前提下，懇請中級法院法官閣下裁定檢察院提出的上訴不成立，維持原審法院在此部份的判決。
檢察院就上訴人A所提出的上訴作出答覆，其內容如下：
1. 卷宗第498頁H食品(澳門)有限公司商業登記證明，案發時上訴人為該公司的董事和行政管理機關成員；根據該公司股東證人P陳述，上訴人不僅是該公司董事，更是該公司的實際經營者。
2. 根據《刑法典》第244條文件的定義，透過電郵信箱發送的電子文件，屬文件的一種，不存在上訴人所爭執的正本問題。
3. 綜觀上訴人的理據，只是質疑證人陳述和原審法院的自由心證。
4. 原審裁判中，針對上訴人一項偽造文件罪的事實全證獲證實。
5. 我們從原審法院事實判斷中可看到，卷宗第399頁文件的來龍去脈，就該文件的原始式樣、原來所載事項、形成原因、以及後來該份文件何故被修改、修改內容和原因、文件經過那些流程由嫌犯處最終提供予BX股份有限公司，再由經濟局和民政總署檢視和查核，簡要而清晰地作出合於邏輯而符合事實的判斷。
6. 上訴人雖然缺席庭審聽證，這並不妨礙原審法院在綜合所有庭審所取得的證據後，按照一般經驗法則和邏輯常理，得出其所認定的事實。同時，在事實判斷中，已清楚地指出在認定相關事實時的依據，包括對卷宗內書證進行了嚴謹分析。
7. 事實上，上訴人只是單純以其認為應予以認定的事實來質疑原審法院對事實的認定，以表達他對法院所認定的事實的不同意見，不過是試圖通過提出瑕疵，質疑法官的自由心證，這顯然違反《刑事訴訟法典》第114條的相關規定。
8. 綜上所述，本院認為上訴人理據不成立，應予駁回。
駐本院助理檢察長提出法律意見書，認為應裁定檢察院的上訴理由成立，改判處嫌犯A觸犯1項「生產經營有害食品罪」罪名成立，處以1年徒刑，並與「偽造文件罪」競合，合共判處1年3個月徒刑單一刑罰及緩刑2年，或將本案發回重審。同時，應裁定上訴人A上訴理由不能成立，維持原審法院判處的一項「偽造文件罪」罪名成立。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案件經庭審辯論後查明以下已證事實：
1. 嫌犯A為“H食品(澳門)有限公司”的董事。
2. “H食品(澳門)有限公司”的門市設於澳門…，該公司的寫字樓及貨倉設於…。
3. “H食品(澳門)有限公司”主要經營入口新鮮波士頓龍蝦及冰鮮三文魚，並批發予澳門食店或公司。“H食品(澳門)有限公司”的貨品入口、客戶銷售、資金管理、員工管理、送貨等事務均由嫌犯負責。
4. “珠海F公司”為“BX股份有限公司”在中國內地的子公司，該公司負責B酒店的物資採購，亦負責B酒店“C餐廳”的食物及其他物資的採購。
5. 2017年8月9日下午約4時48分，“珠海F公司”的職員J透過電郵向包括“G股份有限公司”在內的多間供應商查詢有否生蠔供應及搜集樣本，“G股份有限公司”的職員I收到該電郵後，便向曾合作的海鮮供應商“H食品(澳門)有限公司”查詢，當時，嫌犯回覆I有生蠔供應，並向I報價，I於2017年8月10日下午約4時47分透過電郵向J報價。
6. “C餐廳”其後決定向“G股份有限公司”購買68箱韓國生蠔。
7. “G股份有限公司”於是向“H食品(澳門)有限公司”購買68箱韓國生蠔。
8. “H食品(澳門)有限公司”於2017年9月12日將68箱韓國生蠔送到“G股份有限公司”。
9. “G股份有限公司”收到該批生蠔後將之存放在公司的雪櫃內。其後，“G股份有限公司”先後於2017年9月16日、9月20日及9月21日分三次向“C餐廳”供應8箱、20箱及40箱（每箱144隻）上述韓國生蠔。
10. “C餐廳”接收上述三批生蠔後，自2017年9月17日起向餐應自助餐顧客供應上述韓國生蠔。
11. 2017年9月18日，J致電I要求提供該批生蠔的入口證明。I於是致電嫌犯，嫌犯於2017年9月19日上午約9時35分將一張進口准照傳真予I，該進口准照上所載的發出日期為2017年9月14日，經營人為“H食品(澳門)有限公司”，進口的貨物包括300公斤急凍虎蝦及1050公斤急凍半殼蠔。
12. I於2017年9月19日上午約11時8分將上述由嫌犯提供的進口准照透過電郵寄予J。
13. 2017年9月19日至24日期間，17名人士（X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X及X）在“C餐廳”進食自助餐後因胃腸不適而於2017年9月25日至26日到鏡湖醫院求診。
14. 2017年9月19日至24日期間，22名人士（X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X及X）在“C餐廳”進食自助餐後因胃腸不適而於2017年9月24日至26日到仁伯爵綜合醫院求診。
15. 自2017年9月24日晚上起，多名市民向民政總署投訴在“C餐廳”進食自助餐後出現腹痛、腹瀉、發熱及嘔吐等症狀。
16. 衛生局就2017年9月19日至24日多名食客在“C餐廳”進食自助餐後出現集體胃腸炎事件所作的流行病學調查報告顯示：“綜合流行病學資料及臨床病狀，本次事件為諾如病毒引起的胃腸炎事件；根據統計學分析，較高風險食物為冷盤海鮮及刺身類為主，尤其生蠔為最高危風險食物（OR=45.0，p=0.000）；考慮為生蠔受到污染所致”。
17. B酒店其後將嫌犯提供的上述進口准照副本交予民政總署。
18. 根據經第19/2016號行政法規修改的第28/2003號行政法規《對外貿易活動規章》第18條第2款及第487/2016號行政長官批示附件三的規定，生蠔屬須受檢疫的食品。民政總署具職權對之進行衛生檢疫。
19. 事實上，嫌犯從沒有將上述68箱韓國生蠔送交民政總署檢疫。民政總署食物衛生檢驗處2017年沒有“H食品(澳門)有限公司”進口急凍韓國半殼蠔的檢疫記錄，而“H食品(澳門)有限公司”於2017年9月14日申報的三份進口准照中只有對急凍虎蝦和急凍軟殼蟹作出申報。
20. 嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，明知生蠔是依法須受檢疫的食品，仍故意在澳門對未經檢疫的生蠔進行交易。
21. 嫌犯還向“G股份有限公司”提供明知載有內容不實的進口准照，意圖欺騙對方，為自己獲得不正當利益。
22. 嫌犯知悉其行為觸犯法律，會受法律制裁。
另外證明以下事實：
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
未獲證明的事實：
其他載於控訴書及答辯狀而與上述已證事實不符的重要事實，具體如下：
- 嫌犯所作出的上述行為對市民身體造成危險。
三、法律部份
檢察院在其上訴理由中，認為原審法院基本全部認定控訴書的客觀事實，除了“嫌犯所作出的上述行為對市民身體造成危險”這一結論性事實，如根據已證事實，已確認嫌犯向“C餐廳”提供未經檢疫合格的半殼生蠔，而未經檢疫合格的食物對人們身體產生危害風險是一項事實。從嫌犯提供偽造的檢疫合格文件可見，嫌犯早已知悉供應生蠔必須經過檢疫合格方可食用，及知悉其提供沒有檢疫合格的食物會有危及健康的風險，不論該食物是作為生食或熟食，被上訴判決在有關事實的認定上存有《刑事訴訟法典》第400條第2款C項所指的審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵，主張改判處嫌犯A觸犯1項「生產經營有害食品罪」罪名成立，處以1年徒刑，並與「偽造文件罪」競合，合共，判處1年3個月徒刑單一刑罰及緩刑2年，或將本案發回重審。
而嫌犯A在其上訴理由中，認為：
- 案中被指控的偽造文件並非正本原件，只是一份透過電子郵件發出的電子檔，而且沒有證據證實該電子檔的不真實內容是由上訴人填寫。由於本案涉及的偽造文件是經電子郵件發送的傳真本及經過只僅基於證人聲明，上訴人A認為該文件不能成為偽造文件罪的載體，因為單純偽造影印本的行為不符合《刑法典》第243條第c項所指文件的定義，所以被上訴判決存有《刑事訴訟法典》第400條第1款的違反法律適用的情況。被上訴判決就「偽造文件罪」的部份存有《刑事訴訟法典》第400條第1款的法律問題。
- 原審判決認定案中第339頁文件是偽造，該文件本身是傳真本，是由證人I透過自身電子郵箱向J所發電郵的附件。但I及J沒有出庭作聲明，上訴人A主張原審法院不可援引彼等證言及提供的文件作判決依據。此外，證人D就該文件作出的證言是間接證言，亦不能作為判斷事實之依據。同時，上訴人A指出庭審中證人只是聽說上訴人A經營H公司而推斷涉案偽造文件是由上訴人A處理及填寫，並傳真予G公司，故此卷宗內不具備客觀事實證明上訴人A作出該偽造行為。此外，上訴人A辯稱案發期間其本人只是掛名董事，基本上一直身在香港，並不是H公司的實際經營者。因此，被上訴判決在此等部份的判斷出現錯誤，特別是已證事實第11點，存有《刑事訴訟法典》第400條第2款C項所指的審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。請求開釋上訴人。
我們看看。
（一）檢察院的上訴
眾所周知，《刑事訴訟法典》第400條第2款C項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指，對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實，任何一個能閱讀原審法庭判決書內容的人士在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。1
檢察院的上訴理由就原審法院單因沒有認定控訴書中的第20點中“因而對市民身體造成危險”為已證事實提出質疑，實際上是在提出一個純粹屬於法律適用事宜的問題，而並非事實層面的瑕疵的問題，因為對提供未經檢疫的法定須檢疫食物予餐廳以作客人食用，是否會對食客的身體完整性造成危險，是一項結論性的事實，即使沒有得到認定，法院也可以根據其他的客觀事實作出推論，得出合適的結論。那麼， 既然原審法院已經認定了除了這項結論性事實意外的所有控告事實，也就足以讓法院對所有已經認定的獲證明的事實進行解釋，然後作出推論，得出結論，以資進行法律適用。
第5/2013號法律第十三條規定了生產經營有害食品罪：
“一、生產經營下列食品，因而對他人身體完整性造成危險，處最高五年徒刑，或科最高六百日罰金：
（一）加入非食品原料或食品添加劑以外的化學物質的食品；
（二）不當使用食品添加劑的食品；
（三）使用廢棄或超過保質期的食品作為原料的食品；
（四）含有致病性微生物、殘留農藥、殘留獸藥、重金屬、放射性物質及其他危害人體健康物質的食品；
（五）含有病死、毒死或死因不明的動物的肉、部分及其製品的食品；
（六）含有依法須受檢疫而未經檢疫或檢疫不合格的物質的食品；
（七）偽造、腐敗或變質的食品；
（八）被除去某成分或某元素以致營養價值降低的食品。
二、如屬過失的情況，處最高一年徒刑，或科最高一百二十日罰金。
三、如因以上兩款所指事實引致他人身體完整性受傷害，則對行為人科處的刑罰，為對該情況可科處的刑罰，而其最低及最高限度均加重三分之一。”
從第一款第（六）項的規定可見，立法者以推定的方式規定所有依法需檢疫而沒有經過檢疫就出售的食物均屬於“有害食品”而無論實際上是否真的有害，均構成對身體健康造成危險。
而根據經第19/2016號行政法規修改的第28/2003號行政法規《對外貿易活動規章》第18條第2款及第487/2016號行政長官批示附件三的規定，生蠔（牡蠣）（《澳門對外貿易貨物分類表/協調制度第六修訂版》的貨品編號為03-07-1100、1200、1900）屬須受檢疫的食品，不論其是否帶殼，以及其狀態是活、新鮮、冰鮮或本案的冷凍以及其他保存方式。
所以，即使原審法院將控訴書中的第20點中“因而對市民身體造成危險”認定為未證事實，這也屬於結論性事實，並應該視為沒有陳述，我們完全可以根據上述的認定，得出原審法院相反的結論。也就是說，行為人向餐廳提供（即使經過其他供應商）未經檢疫而法定必須檢疫的實物必將對消費者身體健康造成危險。
很顯然，根據本案的已證事實第19點，嫌犯從沒有將涉案的冷凍半殼生蠔交民政總署檢疫。我們認為，提供未經檢疫的法定須檢疫食物予餐廳以作客人食用，該等食物已會對食客的身體完整性造成危險，而不論用予作生食或熟食。原因是檢疫的目的就是為了排除受污染食物或對人體有害的食物，換言之，食用沒有檢疫的食物當然會對人體健康存有危險。
很明顯，原審法院錯誤地理解第5/2013號法律第13條的規定並作出了錯誤的適用。根據原審法院所認定的事實，嫌犯的行為已完全符合第5/2013號法律第13條第1款第6項的犯罪構成要件，構成「生產經營有害食品罪」。2
而行為人以偽造檢疫文件企圖掩飾其沒有申請檢疫的事實，更增加了其犯罪行為的故意的程度。
檢察院的上訴理由成立，改判嫌犯A觸犯1項第5/2013號法律第13條第1款第6項所規定及處罰的「生產經營有害食品罪」罪名成立。
作出了罪名成立的改判之後，根據終審法院於2020年4月3日在第130/2019號非常上訴案所確定的統一司法見解（載於2020年4月27日第17期《澳門特別行政區公報》第一組第二副刊），本院在原審法院所認定的事實基礎上，有條件可以直接進行量刑，無需預先進行事實的認定。
根據原審法院的已證事實以及所顯示的嫌犯的犯罪情節，根據《刑法典》第65條有關量刑的規則以及衡量的要素，考慮到嫌犯所經營的公司所進口以及提供於五星級酒店的餐廳的生蠔的數量以及以偽造檢疫文件掩飾未經檢疫的事實的情節，以及其中所顯示的社會危害性，結合犯罪的預防的需要，我們認為，對嫌犯A處以2年8個月的徒刑為宜。
（二） 嫌犯A的上訴
首先，就上訴人A質疑涉案文書本是否符合《刑法典》所指文件的定義問題，我們認為案中第339頁的文書是作為相關急凍半殼蠔已向經濟局申報進口准照的證據，該文書是經電郵發送的電子附件。電子文件是符合《刑法典》第243條a項(一)的定義，屬文件的一種，因此不存在是否正本的問題。所以，該文件亦受《刑法典》第244條所規範。
其次，上訴人所提出的審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵問題，提出了一系列的論點，包括發郵件的人並沒有出庭作證，另外的證人的證言對於文件的內容來說也屬於簡介證據，故此卷宗內不具備客觀事實證明上訴人A作出該偽造行為。上訴人辯稱案發期間其本人只是掛名董事，基本上一直身在香港，並不是H公司的實際經營者，不應該對其作出判罪。
沒有道理。
《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指，對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實，任何一個能閱讀原審合議庭判決書內容的人士在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。3
同樣我們一貫堅持，事實審理的自由心證是刑事訴訟的核心原則，而作為一個平常的人、一個主觀的人的法官，在運用法律所賦予的審理證據的自由的武器時，需要遵循法律對此自由附加的證據原則和客觀標準，遵守一般的生活經驗法則的義務。在審查證據後對於採信何種證據，是法官形成心證的過程，根據《刑事訴訟法典》第114條的規定，法官在對構成訴訟標的的具爭議事實，在事實審層面上作出認定或不認定時，除了法律對評價證據方面另有事先規定的情況，如《刑事訴訟法典》第149條第2款所規定的排除法官的自由心證的情況，最終仍須按經驗法則去分析、評價案中所有的證據。
而對於上訴法院來說，對此瑕疵是否存在的審查乃通過審查原審法院的事實認定的理由說明，尤其是從對構成心證所基於形成的證據的列舉以及衡量的過程的審查，確認是否存在違反證據規則以及一般經驗法則的情況。此外的事實認定，包括原審法院接納或不接納哪些證據並賴以形成其心證並認定事實是由法律所賦予的自由，一般情況下，這種心證是不能受到質疑。
原審法院在合議庭裁判書中就如何認定上訴人A實施了「偽造文件罪」相關事實及如何定罪已作出了詳細解釋及說明（參見第585頁至第587頁），我們從中可見：
在庭審中，證人P在聲明中指出上訴人A是負責經營及管理“H食品(澳門)有限公司”之人，結合客觀的書證(第498頁的商業登記證明)，我們認為足以認定已證事實第1至第3點，即上訴人A是“H食品(澳門)有限公司”實際經營者及負責人，我們未見上訴人A能提出有力的理據去質疑上述證人證言的真實性。
正如原審法院在判決書中指出，對比第40頁經濟局接收的“H”申報入口准照的文件以及第339頁的文件內容，當中除了顯示有急凍蝦外，更多出了急凍半殼蠔的部份，且文件中淨重總數及價格總收也有明顯的修改。該份文件中經修改及新增的內容，在字跡上與原有內容極為相似。因此，原審法院在判決書中指出“…且按照常理，該份由“H”向經濟局申報的文件理應當初就是由“H”所填報，並保護該份經蓋章核實的文件，而當時負責“H”的經營者就是嫌犯，其負責貨品入口及銷售事宜，而B員工前往“H”視察時也因負責人“譚生”不在場而未獲得相關資料文件，因此，結合經驗法則，本法院認為這些證據及因素可合理判斷出是嫌犯向“G”提供了該份明知載有內容不實的進口准照，意圖欺騙對方，令對方誤以為其公司所供應的急凍半殼蠔經已被檢疫及獲得進口許可，因而足以認定嫌犯實施了此部份被指控的事實。”（卷宗第586頁背頁）
由此可見，原審法院客觀及合乎邏輯地解釋了其形成不利於上訴人的心證之理由，除了充分考慮證人之證言外，亦分析了涉案的文件書證等，可以說是客觀持平地作出了證據審查。
事實上，上訴人A的觀點是主觀的，忽略了對各種證據的評價都屬於自由心證之範圍（除了限定證據）。如果我們根據上訴人的邏輯，不採納對上訴人A不利的部分而只採納對其有利的部分，唯一的結果就是缺乏證據對上訴人A作出有罪裁判，但這樣的思維並不正確。法院對案中證據的審視與判斷是依據對一般生活經驗的了解，結合對各證據所作出的內心評價，最後結合邏輯形成最終的一個答案。
基於此，上訴人A的上訴理由不能成立。
（三） 對嫌犯的判罪的並罰
對嫌犯作出改判之後，仍需根據《刑法典》第71條的規定與原審法院對另一罪的判刑進行法律上的並罰。
因此，在維持原審法院所判處的偽造文件罪的9個月的徒刑以及緩刑的基礎上，將本院所改判的徒刑，進行並罰，我們認為選擇3年的徒刑的單一刑罰比較合適，並將緩刑加至四年，條件是必須在三個月之內交付特區20萬澳門元的捐獻以消除其犯罪行為對澳門特區的危害。
四、決定
綜上所述，中級法院合議庭裁定檢察院的上訴理由成立，作出符合以上決定的改判，而嫌犯上訴人的上訴理由不成立，予以駁回。
判處嫌犯上訴人繳付10個計算單位的司法費以及支付本程序的訴訟費用。
澳門特別行政區，2022年2月24日
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蔡武彬 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第一助審法官)
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譚曉華 (第二助審法官)
1 參見中級法院於2014年4月3日在第602/2011號上訴案件、於2014年5月29日在第115/2014號上訴案件等。
2 原審法院在判決書所說明的沒有證據證明眾多人的不適為嫌犯所提供的生蠔所致也僅僅只能說明排除了該條文第3款的加重情節的適用。
3 參見中級法院於2014年4月3日在第602/2011號上訴案件、於2014年5月29日在第115/2014號上訴案件等。
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TSI-611/2021 P.23