--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定) -
--- 日期：28/02/2022 --------------------------------------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：譚曉華法官 ---------------------------------------------------------------------
簡要裁判
編號：第566/2021號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2022年2月28日
一、 案情敘述
於2021年5月20日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR5-20-0225-PCC號卷宗內被裁定：
– 以共同直接正犯及既遂方式觸犯一項由第8/96/M法律第14條結合第13條所規定及處罰的『文件的索取或接受罪』，被判處二年六個月實際徒刑；
– 根據第8/96/M號法律第15條的規定，嫌犯被判處禁止進入本特區所有賭場之附加刑，為期三年，在執行上述實際徒刑期間中止計算；及
– 本案對嫌犯A判處的上述刑罰與第CR4-19-0415-PCC(已與第CR1-19-0035-PCC號卷宗之刑罰作競合)號卷宗判處的刑罰競合，根據澳門《刑法典》第71條之規定，嫌犯合共被判處三年三個月實際徒刑的單一刑罰；並被判處禁止進入本特區所有賭場之附加刑，為期三年，且在執行上述競合的實際徒刑期間中止計算。
嫌犯A不服，向本院提起上訴，上訴理由詳載於卷宗第235至244頁，有關內容在此視為完全轉錄。
檢察院對上訴作出了答覆，具體理據詳載於卷宗第246至250頁，有關內容在此視為完全轉錄。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由部分成立，對上訴人本案之罪之刑罰予以暫緩執行，但維持原審判決刑罰競合後判定之單一刑罰。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人認為上訴理由明顯不能成立，並運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b)項所規定的權能，對上訴作簡單的裁判。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 案發前，上訴人A（以下簡稱“上訴人＂）與數名不知名男子（以下簡稱“同伙”）協議一同在澳門娛樂場尋找賭客進行借貸活動，從中抽取利息圖利，並會取去借款人士的證件作為擔保。
2. 2019年8月7日及8日，被害人B（以下簡稱“被害人”） 與其丈夫C先後入境澳門（參卷宗第8、9及16頁），並一同入往D酒店2XX8號房間。
3. 2019年8月8日晚上9時許，被害人與C在D娛樂場輸光帶來的賭本，上訴人便上前搭訕詢問是否需借款賭博，二人表示有意借款，其後，二人與上訴人交換微信後便返回上述房間。
4. 同日晚上10時許，上訴人帶同兩名同伙前往上述被害人入住的房間，以商議借款賭博事宜。
5. 商議借款期間，兩名同伙經了解被害人的身份資料及經濟背景後，便向被害人表示可以借出港幣三十萬元（HKD$300,000.00）作賭博之用，條件是先扣起港幣二萬元（HKD$20,000.00）作為利息、每當賭局以9點勝出時，須抽取百分之五十（50%）作為利息、交出其中華人民共和國居民身份證及往來港澳通行證作抵押、以及簽署一張人民幣二十七萬元（RMB$270,000.00）的借據，被害人同意上述借款條件，便隨即簽署借據；當時，上訴人亦一直在旁且知悉上述借款條件。
6. 接著，上訴人及兩名同伙便帶同被害人及C一向前往D娛樂場E貴賓廳會合已在場等候的同伙，隨後，一名同伙按協議將港幣三十萬元（HKD$300,000.00）籌碼交予被害人及C在該貴賓廳進行賭博，之後，被害人便將其中華人民共和國居民身份證及往來港澳通行證交予同伙扣留著。
7. 被害人及C賭博期間，兩名同伙負責抽取利息，上訴人及其餘同伙則在旁監視。
8. 直至翌日凌晨3時許，被害人及C賭敗，上訴人及三名同伙帶同被害人及C離開上述娛樂場，並前往上述被害人入住的房間等待二人還款，未幾，同伙各自離開上述房間。
9. 上述賭博期間，被害人及C被抽取了約港幣十三萬五千元（HKD$135,000.00）籌碼作為利息。
10. 其後，被害人及C前往D娛樂場，其間，二人向在場保安員求助，從而揭發事件。
11. 上訴人及同伙的部份行為被相關娛樂場及酒店的監控錄像系統所拍攝及紀錄。(有關翻閱光碟筆錄載於卷宗第76頁至84頁)
12. 上訴人意圖為自己及他人獲得財產利益，便與他人以共謀合力及分工合作形式借款予被害人進行賭博，又從中抽取利息作為金錢利益，以及要求被害人交出證件作借款保證，並將之扣留。
13. 上訴人在自由、自願及有意識的情況下作出上述行為，且清楚知道其行為觸犯法律，會受法律制裁。
在庭上還證實：
14. 根據刑事紀錄證明，上訴人有以下刑事紀錄：
➢ 於2020年3月6日，上訴人於CR1-19-0035-PCC號卷宗內，因觸犯一項收留罪，判處2年3個月徒刑，暫緩3年執行。判決已於2020年3月26日轉為確定。該案的刑罰已被第CR4-19-0415-PCC號卷宗競合。
➢ 於2020年7月3日，上訴人於CR4-19-0415-PCC號卷宗內，因觸犯一項詐騙罪，判處9個月徒刑；一項使用他人之身分證明文件罪，判處7個月徒刑； 數罪併罰，合共判處1年徒刑，暫緩2年執行。 該本案判處的刑罰與卷宗CR1-19-0035-PCC所判處的刑罰作出競合，合共判處2年9個月徒刑，暫緩3年執行。判決已於2020年7月23日轉為確定。
經庭審未查明的事實：沒有。
三、 法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 從犯
- 量刑
- 緩刑
1. 上訴人首先提出，其在本案中只作為賭博借貸的中介人以及陪同賭客賭博，沒有和本案其他涉嫌人約定向被害人提供賭博的款項和抽取利息，其行為只屬從犯。因此，原審合議庭認定上訴人為共同直接正犯觸犯本案的犯罪違反了《刑法典》第26條對於從犯的規定。
第8/96/M號法律第13條規定：
“一、凡意圖為自己或他人獲得財產利益，向人提供用於賭博的款項或任何其他資源者，處相當於高利貸罪的刑罰。
二、在賭場作出的高利貸或消費借貸，推定是為博彩提供。為着有關效力，所有特別用於經營博彩的附屬設施及其他從事藝術、文化、康樂、商業或與旅業相關的活動的鄰接設施，均視為賭場。
三、消費借貸借用人之行為不受處罰。”
第8/96/M號法律第14條規定：
“倘向有關債務人索取或接受澳門刑法典第二百四十三條c項所規定的身份證明文件作為保證，以作出上條所指的犯罪，行為人被處二至八年徒刑。”
《刑法典》第25條規定：
“親身或透過他人實行事實者，又或與某人或某些人透過協議直接參與或共同直接參與事實之實行者，均以正犯處罰之；故意使他人產生作出事實之決意者，只要該事實已實行或開始實行，亦以正犯處罰之。”
《刑法典》第26條規定：
“一、對他人故意作出之事實，故意以任何方式提供物質上或精神上之幫助者，以從犯處罰之。
二、科處於從犯之刑罰，為對正犯所規定之刑罰經特別減輕者。”
“共犯或共同犯罪是由數名的行為人實施犯罪，因此，當由不同的行為共同努力地令符合罪狀的某一或某些事實發生時，方可稱之為存在共同犯罪的情況。
透過協議而參與的共犯或共同犯罪必須一併符合以下兩個要件：
-主觀要件─一同作出的決定；
-客觀要件─一同實施的行為；
針對第一個要件─一同作出的決定─似乎並不要求事前存有以明示方式訂立的協議，而只要可以完全確認存在此一合議，即從所反映的情況中，並根據一般的經驗，可發現共同犯罪者有意識並且有共同實施符合罪狀事實的意願，並相互接納有關的“遊戲規則”。
針對客觀要件─一同實施的行為一行為人必須為實施事實的直接參與者，但不要求他們參質實施所有的組成行為，只需要基於分工而參與部分的行為，這是共同犯罪中常見的情況。”1
根據本案獲證實，上訴人與他人協議，並在最初遊說被害人劉丹輝借款賭博，並帶同同伙到被害人房間與被害人商談借款條件，之後與同伙一同帶被害人前往D娛樂場賭博，賭博結束後，又與其他涉案人士陪同被害人返回酒店房間等待還款。
由上述獲證實之事實顯見，上訴人是以共犯方式實際實施了本案所指之非法借貸行為，並非單純介紹和陪同被害人。
上訴人所作出的事實已經完全超出了提供物質上或精神上之幫助，其正正是以正犯角色與他人共同直接，分工合作實施了本案所指之非法借貸犯罪。
因此，上訴人的行為已满足了以共同直接正犯方式觸犯一項第8/96/M號法律第14條結合第13條所規定和處罰的「文件的索取或接受罪」的罪狀要件。上訴人的刑罰也不符合《刑法典》第26條第2款規定的特別減輕情節。
故此，上訴人提出的上述上訴理由明顯不成立。
2. 上訴人又提出原審法院量刑過重，違反《刑法典》第40條及第65條的規定，應予以減輕。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人以共同直接正犯及既遂方式觸犯一項由第8/96/M法律第14條結合第13條所規定及處罰的『文件的索取或接受罪』，可被判處二至八年徒刑。
上訴人在作出本案犯罪時雖仍為初犯。
根據已審理查明的事實，尤其證實嫌犯意圖為自己及他人獲得財產利益，便與他人以共謀合力及分工合作形式借款予涉案證人進行賭博，又從中抽取利息作為金錢利益，以及要求涉案證人交出證件作借款保證，並將之扣留。從上訴人的上述行為可顯示出其犯罪故意程度甚高，不法行為亦是嚴重，對社會秩序和安寧以及被害人身心帶來的嚴重負面影響。
經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院裁定上訴人以共同直接正犯及既遂方式觸犯一項由第8/96/M法律第14條結合第13條所規定及處罰的『文件的索取或接受罪』，判處二年六個月徒刑，量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
因此，上訴人的上述上訴理由亦明顯不成立。
3. 上訴人亦提出其故意程度中等、造成的後果輕微、行為不法性屬中等等犯罪情節，進而應當對其被判處的徒刑，給予暫緩執行。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
上訴人有犯罪紀錄，作案時非為初犯，本次犯罪後果不太嚴重，故意程度屬中等，行為不法性屬中等。上訴人所屬犯的非法借貸行為對澳門博彩業的發展及娛樂場的運作造成負面影響，嚴重擾亂本澳的社會秩序及安寧。
考慮到上訴人一再犯案，可見上訴人的守法意識薄弱，漠視本特區法律，結合本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是對上訴人所犯罪行進行特別預防及一般預防的迫切需要，本院同意原審法院裁決，認為僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇，不能適當及不足以實現處罰之目的，上訴人的刑罰不應暫緩執行。
最後，在犯罪競合方面，原審法院對上訴人就本案判處的上述刑罰與第CR4-19-0415-PCC(已與第CR1-19-0035-PCC號卷宗之刑罰作競合)號卷宗判處的刑罰競合，判處三年三個月實際徒刑的單一刑罰，裁決亦符合《刑法典》第71條的相關規定。
因此，上訴人的上述上訴理由亦明顯不成立。
四、 決定
綜上所述，裁判書製作人裁定上訴人的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
判處上訴人繳付3個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
根據《刑事訴訟法典》第410條第3款所規定，上訴人須繳付3個計算單位的懲罰性金額。
著令通知。
2022年2月28日
______________________________
譚曉華 (裁判書製作人)
1 MANUEL LEAL-HENRIQUES：《澳門刑法培訓教程》(第二版)，盧映霞譯，澳門司法培訓中心2012年出版，第118至119頁。
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
1
566/2021 p.2/10