上訴案第815/2021號 – 無效爭辯
異議人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
本合議庭於2021年12月16日中級法院作出裁判，裁定上訴人A的對裁判書製作人的簡要裁判的異議理由不能成立，並駁回異議。
上訴人A對上述裁判提出了無效的爭辯，認為出現判決無效的情況，故根據澳門《刑事訴訟法典》第4條適用澳門《民事訴訟法典》第571條第1款c項規定提出無效爭辯，其理由如下：
1. 上訴人A的祖母-B-已於2022年1月2日至今入住澳門仁伯爵綜合醫院，由於其祖母身體出現問題及心臟出現問題，至今仍未能找到具體病因（參見文件Doc.4）；
2. 上訴人一直在這段期間照顧其祖母至今。
3. 上訴人最後的聲明書也指出其對本次意外是知錯，當時在一審審判聽證前後的反應、坦白承認控罪、祖母的身體突然變差、對兩名被害人的賠償和態度及上訴人家庭的具體情況（參見文件Doc.3）。
4. 上訴人透過聲明書指出：「尊敬的法官閣下您好。呢份文件系我當時私人賠償比兩位受害人慰問金的簽收文件，當時沒有呈上是因為怕兩位受害者得不到保險公司的全額賠償，所以為了保障兩位而沒有呈上，後來判徒刑後，律師再問我整件事有沒有隱瞞，我自己就講左出口系有件咁既事，兩位受害人知道我既情況後，都各寫了一封求情信比我希望我唔洗坐監，希望法官大人能看到我的真心以及對這次事件的悔改。」（參見文件Doc.1）
5. 上指聲明書的內容包括闡述上訴人曾於2021年7月20日向兩名被害人分別支付澳門幣貳拾伍萬（MOP$250,000.00）作為慰問金（參見文件Doc.2）及該聲明的內容符合《刑事訴訟法典》第89條第1款所規定的申述書及聲明書。
6. 因此，根據《刑事訴訟法典》第89條第2款規定應將上指聲明書附於本卷宗內。
7. 上訴人於2021年7月20日支付該慰問金的事實屬於《刑事訴訟法典》第111條第1款的證明對象，屬於本案是否給予暫緩執行徒刑須考慮的事實，皆因該事實符合《刑法典》第66條第2款c項規定，上訴人是否盡力彌補其造成本案犯罪而生的損害！
8. 確實，基於上訴人為保障兩名被害人的損害賠償權而不將此實情說出，故理應將該聲明書及文件2的支付證明盡早交予尊敬的法官 閣下！
9. 但是，考慮《刑事訴訟法典》第431條第1款d項規定：「發現新事實或證據，而單憑該事實或證據本身，或與有關訴訟程序中曾被審查之其他事實或證據相結合後，使人非常懷疑判罪是否公正。」
10. 該規定的葡文如下：「Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.」
11. “condenação”應翻譯成“判刑”更為合適，該詞既能反映不論是“判定的犯罪”和“判定的刑罰”是否公正，皆因判定刑罰的前提必然是判定罪名的成立！
12. 考慮上訴人現時所主張的向兩名被害人分別以慰問金的名義支付合共澳門幣伍拾萬圓正（MOP$500,000.00）屬於《刑事訴訟法典》第431條第1款d項規定的新事實；
13. 尊敬的終審法院於2019年10月30日作出第15/2017號統一司法見解的合議庭裁決所言：「為《刑事訴訟法典》第431條第1款d項規定之效力，上訴人在審判時便已知悉的事實或證據方法不屬於新的事實或證據方法，除非他充分地說明相關理由，以便法院對其沒有在審判時將它們提交的做法作出評價。」
14. 依據上指統一司法見解，上訴人曾分別向兩名被害人支付合共澳門幣伍拾萬圓正（MOP$500,000.00）的事實屬於於2021年6月21日所作出原審判決之後所發生的事實， 故屬《刑事訴訟法典》第431條第1款d項所指的新事實。
15. 但是，為著訴訟經濟快捷性原則，在本案現時的階段處理是更為合適的，無需浪費更多的司法資源。
16. 基於任何無效瑕疵而撤銷尊敬的合議庭裁決而依職權作出審理本訴狀第1點至第13點完全合法。
17. 尊敬的合議庭裁決第22頁至第23頁所言如下：
「上訴人在上訴中僅提出了給予緩刑的請求的唯一上訴理由，並在異議中重複相同的理由，並在理由中對裁判書製作人的決定不表同意，尤其是意圖依此方式令其在不能向更高級別法院提起平常上訴的情況下，由本院合議庭再次審理上訴的問題。
然而，根據原審法院所認定的事實，並不能得出異議人所期望得出的結論，即將兩年六個月徒刑的暫緩執行可適當及足以實現處罰的目的，亦符合犯罪的一般及特別預防最基本的要求的結論。更重要的是，經閱讀被異議的簡要裁決及分析異議人的理據之後，合議庭認同簡要裁判中所持的對犯罪的特別以及犯罪的一般預防的理解，這些也是我們一直以來的理解，尤其是對涉及的犯罪所顯示的一般犯罪預防以及對社會法律秩序和價值的保護的需要方面的衡量，我們同樣認為，原審法院的量並沒有明顯不合適，裁判書製作人的決定沒有任何可以質疑的地方，應該予以維持，並裁定異議人所提出的異議理由不成立。」
18. 尊敬的簡要裁決所言如下：
「上訴人認為其毫無保留承認被指控之事實，對行為表示後悔。此外，在判決後已得到兩名被害人為其撰寫求情信，以及其為初犯，需供養祖父母，若被實際執行徒刑會使祖父母失去孫兒的依靠，亦不利上訴人重返社會。而且，上訴人認為其因被長期間被禁止駕駛，即使獲給予緩刑亦無法再實施相同類型的犯罪。因此，經分析有關事實及所有對上訴人有利和不利的情節，主張暫緩執行徒刑可適當及足以實現處罰的目的。
上訴理由明顯不成立。
雖然被上訴裁判所判處上訴人A2年6個月徒刑不超逾3年徒刑，符合《刑法典》第48條第1款所規定的形式要件，但若要給予緩刑，須同事符合該條所規定的實質要件，即須考慮上訴人之人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪的情節，並認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇已可適當及足以實現處罰的目的，才能予以暫緩執行之決定。
本案中，上訴人在超出法定酒精合量兩倍多的狀態下駕駛，持續高速行駛及沒有遵守紅燈停車的義務，其行為完全漠視他人的安全，最終令到兩名被害人身體受到嚴重傷害，遭受長期的巨大痛苦。
作為本案交通事故的唯一過錯方，上訴人的過失程度極高，不法性較高，所造成的後果嚴重程度高。顯然地，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及不足以實現處罰的目的；並不能給予我們足夠的信心使上訴人不再實施不法事實或犯罪，尤其是不再重蹈覆轍地作出違反《道路交通法》的行為。
換言之，倘若上訴人A被判處之徒刑暫緩執行，將會動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，尤其會予人錯覺，在澳門實施此類犯罪的後果不足掛齒，仍可以暫緩執行刑罰，這樣，的確是違背予社會大眾對透過刑罰的實施而重建法律秩序的期望。」
19.上訴人早已在其上訴狀主張存在嗣後事實出現的特別減輕情節—兩名被害人已原諒上訴人及希望尊敬的法官 閣下“從輕處理”；
20. 上訴人的特別減輕情節也是依職權審理的問題（依據《刑事訴訟法典》第4條準用《民事訴訟法典》第563條第3款的但書部份規定），皆因作為犯罪行為人的上訴人如何針對其所實施的犯罪的罪過、對其所作出本案的犯罪事實而事後的態度和彌補該犯罪事實所造成的損害是作為給予上訴人一個公正的有罪判決具有極其重要的作用（按照《刑法典》第65條第1款及第2款及第66條規定及《刑事訴訟法典》第111條第1款規定）；
21. 敬仰的法官 閣下針對兩名被害人已原諒上訴人 的情況下，應針對上訴人存在上述特別減輕情節的存在性而依職權審理，從而以特別減輕情節及給予上訴人一個暫緩執行徒刑的機會。
22. 但是，尊敬的合議庭裁決卻沒有針對上訴人的嗣後事實出現的特別減輕情節的進行審理和表明立場；
23. 根據《刑事訴訟法典》第571條第1款d項規定：“法官未有就其應審理之間題表明立場，或審理其不可審理之問題：”（粗體字、斜體字及底下橫線是本人自行加上）；
24. 尊敬的中級法院第373/2020號合議庭裁決所言如下：
「1.對於量刑時需考慮的情節，判決書可作重點闡述，並無需逐一列明，只要不存在對法定限制規範，如刑罰幅度或經驗法則的違反，也不存在所確定的具體刑罰顯示出完全不適度的話，上訴法院不應介入具體刑罰的確定。
2.緩刑的前提要件包括形式要件：針對不超逾三年的徒刑；及實質要件：存在正面的社會期盼。
3.在符合緩刑的形式要件的前提下，仍須仔細考量相關的實質要件是否得到確認，包括特殊預防及一般預防兩個層面。
4.給予刑罰暫緩執行應以對行為人將來的行為作有利的預測為基礎，只有當法院考慮到行為人的責任、其生活狀況以及案件顯示的其他情節，認為通過對事實罪譴責並以徒刑作威嚇，能適當令行為人遠離犯罪、且法益亦得以獲得維護時，方可適用緩刑。
6.對行為人採來的行為作有利的預測，法院應考慮至作出判決時的狀況，而不是實施犯罪事實時的狀況。
7.以彌補所造成的損害作為刑罰暫緩執行的條件，是滿足一般預防及特別預防需要的適當途徑。」
25. 事實上，上訴人取得兩名被害人的原諒及分別合共向兩名被害人支付澳門幣伍拾萬圓正（MOP$500,000.00），已能完全體現其真心知錯和悔改之心。
26. 在絕對尊重敬仰的法官 閣下的情況下，該合議庭裁決沾有遺漏審理的瑕疵（根據《刑事訴訟法典》第360條第2款及第4條準用（《民事訴訟法典》第571條第1款d項）。
27. 尊敬的合議庭裁決確認尊敬的簡要裁決所言如下：
「本案中，上訴人在超出法定酒精含量兩倍多的狀態下駕駛，持續高速行駛及沒有遵守紅燈停車的義務，其行為完全漠視他人的安全，最終令到兩名被害人身體受到嚴重傷害，遭受長期的巨大痛苦。
作為本案交通事故的唯一過錯方，上訴人的過失程度極高，不法性較高，所造成的後果嚴重程度高。顯然地，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及不足以實現處罰的目的；並不能給予我們足夠的信心使上訴人不再實施不法事實或犯罪，尤其是不再重蹈覆轍地作出違反《道路交通法》的行為。
換言之，倘若上訴人A被判處之徒刑暫緩執行，將會動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，尤其會予人錯覺，在澳門實施此類犯罪的後果不足掛齒，仍可以暫緩執行刑罰，這樣，的確是違背予社會大眾對透過刑罰的實施而重建法律秩序的期望。」（粗體字、斜體字及底下橫線是本人自行加上）
28. 正如作為歐洲人權法院法官之葡國Paulo Pinto de Albuquerque學者就禁止雙重衡量原則的理解如下：
「A determinação da medida da pena está subordinada ao princípio da proibição da dupla valoração, previsto no nº 2 do artigo 71º (não fazendo parte do tipo de crime), à semelhança do que já previa o artigo 40º, nº 1, do CP de 1886 (As circunstâncias indicadas como agravantes deixam de o ser quando a lei expressamente as considerer como elemento constitutivo do crime.). O âmbito da proibição é determinado pela extensão do “tipo de crime”, devendo proceder-se para efeitos da determinação da medida da pena a uma interpretação teleológica do tipo, no sentido amplo de incluir no tipo de crime todos os elementos relevantes para a determinação prévia da responsabilidade criminal, isto é, os elementos do tipo de ilícito e do tipo de culpa e ainda os elementos da punibilidade. Portanto, não pode ser valorada na determinação da pena umas mesma circunstância já valorada para efeitos do apuramento dos pressupostos da responsabilidade criminal.
Por outro lado, a proibição é especificamente reportada à tarefa da determinação da medida da pena, distinguindo a lei claramente esta tarefa e a prévia tarefa da escolha da pena. Portanto, não pode ser valorada na determinação da pena uma mesma circunstância já valorada para efeitos da escolha da pena (nesta seitdo amplo, FIGUEREDO DIAS, 1993: 234 A 237, MAS 343, ANABELA RODRIGUES, 1994:594, E CRISTINA MONTEIRO, 1996: 123).」1（粗體字、斜體字及底下橫線是本人自行加上）
29. 實際上，上訴人基於飲酒駕駛而被判處觸犯一項醉酒駕駛罪（根據第3/2007號法律第90條第1款規定），該法定構成要件已指出“每公升血液中的酒精含量等於或超過1.2克”為該罪的法定構成要件，不應針對是否給予暫緩執行徒刑的依據內重覆衡量！
30. 上訴人亦被判處觸犯一項危險駕駛道路上之車輛罪（依據）《刑法典》第279條第1款a項及b項規定），上訴人基於每公升血液中的酒精含量2.67克屬於該罪名的法定構成要件的第1款a項所規定“因在醉酒狀態下、受酒精影響及不具備安全駕駛之條件”，故不應針對是否給予暫緩執行徒刑的依據內重覆衡量；
31. “兩名被害人身體受到嚴重傷害及其遭受長期的巨大痛苦”完全屬於《刑法典》第279條第1款規定“對他人身體完整性造成嚴重危險”的危險駕駛道路上之車輛罪的法定構成要件，故不應針對是否給予暫緩執行徒刑的依據內重覆衡量；
32. 上訴人違反遵守紅燈義務亦屬於《刑法典》第279條第1款b規定“明顯違反在道路上行駛之規則”的危險駕駛道路上之車輛罪的法定構成要件，故不應針對是否給予暫緩執行徒刑的依據內重覆衡量；
33. 這樣，以“上訴人在超出法定酒精合量兩倍多的狀態下駕駛，持續高速行駛及沒有遵守紅燈停車的義務，其行為完全漠視他人的安全，最終令到兩名被害人身體受到嚴重傷害，遭受長期的巨大痛苦”的理據支持不給予上訴人緩刑的決定存在矛盾，皆因違反《刑法典》第65條所規定的禁止雙重衡量原則！
34. 在絕對尊重敬仰的法官 閣下的情況下，該合議庭裁決沾有裁決與依據之間存在對立及矛盾的瑕疵（根據《刑事訴訟法典》第360條第2款及第4條準用《民事訴訟法典》第571條第1款c項）。
35. 尊敬的合議庭裁決在定罪上已衡量“上訴人在超出法定酒精合量兩倍多的狀態下駕駛，持續高速行駛及沒有遵守紅燈停車的義務，其行為完全漠視他人的安全，最終令到兩名被害人身體受到嚴重傷害，遭受長期的巨大痛苦”的情節，繼而賦予該理據的特定法律效果-不給予上訴人緩刑，已違反《刑法典》第65條所規定的禁止雙重衡量原則。
36. 在絕對尊重敬仰的法官 閣下的情況下，在定罪上已衡量“上訴人在超出法定酒精合量兩倍多的狀態下駕駛，持續高速行駛及沒有遵守紅燈停車的義務，其行為完全漠視他人的安全，最終令到兩名被害人身體受到嚴重傷害，遭受長期的巨大痛苦”的情節，繼而賦予該理據的特定法律效果-不給予上訴人緩刑，已違反禁止雙重衡量原則！（按照《刑法典》第65條規定、《刑事訴訟法典》第360條第2款及第4條準用《民事訴訟法典》第571條第1款d項的第二部份）。
請求：綜上所述，在絕對尊重敬仰的法官 閣下及敬仰的檢察院司法官 閣下的情況下，懇請敬仰的中級法院法官 閣下裁定接納文件1至文件4附於本卷宗、本無效爭辯全部理由成立、撤銷尊敬的合議庭裁決、裁定上訴人所提出的本上訴全部理由成立、給予上訴人一個暫緩執行徒刑之機會、訂定相應的緩刑義務，以及一如既往地作出公正裁決！
檢察院對上訴人的無效爭辯提出答覆，認為應裁定爭辯人（上訴人）A所提出的無效理據並不成立，並宣告維持中級法院合議庭所作出的裁判。
本院接受了異議人的請求之後，合議庭助審法官重新對卷宗進行審閱，然後召開了評議會，對異議作出審理。
爭辯人A在其本無效爭辯的理由中，認為：
- 中級法院合議庭裁判未就其坦白認罪、須照顧患病祖母、全額共50萬澳門元已賠償予兩名被害人、得到兩名被害人原諒及撰寫了求情書，在已符合《刑事訴訟法典》第431條第1款d項及《刑法典》第66條的嗣後事實出現的特別減輕情節的問題表明立場，因而存在遺漏審判而無效。
- 被爭議的合議庭指出其在超出法定酒精含量兩倍多的狀態下駕駛，持續高速行駛及沒有遵守紅燈停車的義務，其行為完全漠視他人的安全，最終令到兩名被害人身體受到嚴重傷害，遭受長期的巨大痛苦而成為不給予緩刑的理據的決定上，違反禁止雙重衡量原則存在裁判與依據之間存在矛盾而無效。
理由不能成立，不然，我們看看。
關於遺漏審理的爭執，讓我們回顧爭辯人在上訴時所闡述上訴理由：上訴人認為其是毫無保留承認被指控之事實，對行為表示後悔。在判決後已得到兩名被害人為其撰寫求情信，以及其為初犯，需供養祖父母，若被實際執行徒刑會使祖父母失去孫兒的依靠，亦不利爭辯人A重返社會。而且，即使爭辯人A獲給予緩刑，也因被長期間被禁止駕駛而無法再實施相同類型的犯罪。因此，經分析有關事實及所有對爭辯人A有利和不利的情節，主張暫緩執行徒刑可適當及足以實現處的目的，請求中級法院給予暫緩執行刑罰附帶分期賠償的義務。可見，爭辯人A在上訴期間由始至終未提出因存在特別減輕情節而應對其減刑，而僅僅認為被上訴的合議庭裁判違反《刑法典》第48條規定，請求給予緩刑。
正如我們在眾多的判決書所狀的，上訴庭除了須依職權審理的事項外，只須解決上訴人在上訴狀態總結部份所具體提出和框架問題，無須一一分析上訴人在提出這些問題時所主張的每一項理由。2
正如中級法院在裁判中所說，“上訴人在上訴中僅提出了給予緩刑的請求唯一上訴理由，並在異議中重複相同的理由，並在理由中對裁判書製作人決定不表同意，尤其係意圖以此方式令其在不能向更高級別法院提起平常上訴情況下，由本院合議庭再次上訴的問題”。
值得一提的是，特別減輕情節並非上訴法院依職權審理的減刑因素，而在本案中上訴法院已經裁定了根據原審法院所認定的事實並不能得出將2年6個月徒刑暫緩執行，而可適當及足以實現處罰的目的的結論。我們見不到有任何遺漏審判的情況。
顯然地，爭辯人只是純粹地不同意中級法院合議庭對事實的認定、法律適用而已，本合議庭並沒有遺漏審查，尤其沒有遺漏審理爭辯人（上訴人）A所提出的幾方面事宜。
關於不予以緩刑問題違反禁止雙重衡量原則的問題，合議庭認為，上訴人錯誤理解了此原則的概念，這項原則僅存於禁止法院在量刑時再次衡量作為構成犯罪的要件的事實，而在考量是否給予緩刑中，當然可以也應該再次在量刑時已經考量過的犯罪的預防的要求這些要素，甚至無需對不予以緩刑的決定作出理由說明，因為法律僅要求在給予緩刑時才作出理由說明。3
何況合議庭以原審法院所認定的事實結合預防犯罪的目的，而得出僅對事實作譴責並以監禁作威嚇未能適當及不足以實現處罰的目的的結論，而得出倘若爭議人A被判處的徒刑被暫緩執行，將會動搖人們對法律的有效性及法律秩序的信心，尤其會予人錯覺，在澳門實施此類犯罪的後果不足掛齒，仍可以暫緩執行刑罰，這樣，的確是違背了社會大眾對透過刑罰的實施而重建法律秩序的期望的結論，並沒有再次衡量構成犯罪構成要素的事實的情況。
爭辯人所提出的無效理據並不成立，予以駁回。
本異議的訴訟費用由異議人支付，並需要支付5個計算單位的司法費。
澳門特別行政區，2022年3月3日
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蔡武彬 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第一助審法官)
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譚曉華 (第二助審法官)
1 Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Consituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, 2015, pg. 359 a 360.
2 參見中級法院分別於2014年6月19日在第191/2014號上訴案件。
3 參見Figueiredo Dias 在其著作《Direito Penal Potuguês, As Consequências Jurídicas do Crime》，1993，第345頁。
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TSI-815/2021 P.2