編號：第243/2022號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2022年4月7日
主要法律問題：特別減輕 返還或彌補
摘 要
上訴人對被害人造成的損失總額為人民幣100萬，而其彌補金額僅為15萬，即約為總損失額的15%，被害人的損失大部份未能得彌補，因此，相對應上訴人犯罪行為的惡害，上訴人的行為尚未能顯示可減輕其罪過。上訴人的賠償行為未能符合《刑法典》第201條第2款特別減輕的情節。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第243/2022號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2022年4月7日
一、 案情敘述
於2022年2月10日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR2-21-0305-PCC號卷宗內被裁定以直接正犯、故意及既遂方式觸犯：
– 一項《刑法典》第211條第4款a)項結合第1款及第196條b)項所規定及處罰的「相當巨額詐騙罪」（針對被害人B），被判處三年六個月的徒刑；
– 一項《刑法典》第211條第4款a)項結合第1款及第196條b)項所規定及處罰的「相當巨額詐騙罪」（針對被害人C），被判處兩年九個月的徒刑。
– 數罪並罰，嫌犯合共被判處四年三個月實際徒刑的單一刑罰。
嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1) 嫌犯A作為直接正犯，其故意及既遂的行為已構成一項《澳門刑法典》第211條第4款a項結合第1款及第196條b項所規定及處罰的「相當巨額詐騙罪」(針對被害人B)，判處3年6個月的徒刑；以及
2) 《澳門刑法典》第211條第4款a項結合第1款及第196條b項所規定及處罰的一項「相當巨額詐騙罪」(針對被害人C)，判處2年9個月的徒刑。
3) 數罪並罰，合共判處嫌犯4年3個月實際徒刑的單一刑罰。
4) 在庭審時，嫌犯A行使沉默權，最後作出解釋，但是不被法庭接納及認為嫌犯回答問題有規避之嫌。
5) 嫌犯在本澳屬於初犯，也盡力償還被害人之損失，已補償金額約港幣15 萬元(被害人C表示按照其與被害人B的出資比例來分配)。
6) 上訴人A認為法庭的判刑過重，即使法庭在裁決書第10頁及第11頁的量刑標準說明已獲考慮《澳門刑法典》第201條第2款之規定。
7) 但是，上訴人認為法庭仍沒有完全考慮《澳門刑法典》第201條第2款，如“如返還部份或彌補部分者，得特別減輕刑罰。”的規定，是不合理及不適法的。
8) 為此，上訴人A認為法庭可再次重新考慮本案的量刑準則，以達到《刑法典》第40條及第65條之規定，所謂一般預防和特別預防的目的。
9) 最後，上訴人請求中級法院合議庭法官 閣下根據《刑法典》第四十條及第六十五條及第201條第2款之規定，給予嫌犯較有利之刑罰。
10) 上訴人A認為二罪競合處罰後，合共判處三年六個月實際徒刑為合理，也可使嫌犯盡早出獄償還債務，這樣也可達到刑罰的一般和特別預防之效；請求法庭予以考慮。
11) 綜合所述，請求尊敬的法官閣下接納上訴，並按澳門《刑事訴訟法典》的規定，考慮上訴人上訴理由成立或部份成立，並且判處其較輕之刑罰。
請求法庭一如以往作出公正的審理。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出有關理據。1
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由明顯不成立，駁回相關上訴請求，並維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 被害人B、C與上訴人A為朋友關係。
2. 2017年5月下旬，上訴人主動相約兩名被害人到澳門XX「XX」茶餐廳見面，期間，上訴人向兩名被害人訛稱其有辦法可以85折購入一批“XX演唱會”之門票，並遊說兩名被害人對前述購入演唱會門票項目作出投資，及聲稱在轉售後可賺取一定的利潤。
3. 由於兩名被害人知道上訴人從事與演唱會的舞台、燈光及音響相關的工作，故相信了上訴人的上述謊言，決定對上述購入演唱會門票項目作出投資。
4. 經三人協商後，總出資額為港幣壹佰萬元（HKD1,000,000.00），其中，被害人C出資不少於港幣貳拾萬元（HKD200,000.00），其餘由被害人B出資［且不少於港幣柒拾萬元（HKD700,000.00）］。由於被害人C資金緊張，故被害人B先替被害人C墊支有關款項。
5. 同年6月2日上午約11時，被害人B在XX銀行（XX分行）開出一張港幣壹佰萬元（HKD1,000,000.00）本票予上訴人，作為兩名被害人對上述購入演唱會門票項目投資的本金，但由於上訴人為香港居民，且沒有外地僱員身份認別證，無法在上述銀行開設新戶口取款，於是被害人B按照上訴人的指示將銀行本票收款人一欄填寫為“C”，並將本票交予上訴人。
6. 同日下午約5時，上訴人相約被害人C在XX銀行（南灣總行）見面，當時，被害人C按照上訴人的指示在上述銀行開設港幣帳戶，並將上述由上訴人交予其本人的銀行本票存入其所開設的港幣帳戶，再從該帳戶取出現金港幣壹佰萬元（HKD1,000,000.00）轉交予上訴人，之後各自離開。
7. 其後，被害人C將被害人B替其墊支的不少於港幣貳拾萬元（HKD200,000.00）的款項返還予被害人B。
8. 事實上，上訴人沒有能力以85折取得“XX演唱會”之門票，上訴人亦從來沒有打算利用兩名被害人交付的款項作購入演唱會門票項目投資，而是將上述屬兩名被害人所有的合共港幣壹佰萬元（HKD1,000,000.00）據為己有，上訴人向兩名被害人表示已將款項在賭博中輸光。
9. 事件中，上訴人的行為令到被害人C損失了不少於港幣貳拾萬元（HKD200,000.00），港幣壹佰萬元（HKD1,000,000.00）的總投資額扣除被害人C的前述損失後，其餘為被害人B的損失［且不少於港幣柒拾萬元（HKD700,000.00）］。
10. 事發後，上訴人曾先後將兩隻手錶（牌子：XX及XX）及一些現金港幣［手錶與現金合共約值港幣拾伍萬元（HKD150,000.00）］交予被害人C作為上述投資款項的部份還款，隨後，被害人C將上述手錶及現金港幣交由被害人B處理。
11. 上訴人是在自由、自願、有意識的情況下故意作出上述行為。
12. 上訴人意圖不正當得利，向兩名被害人虛構投資項目，並以高回報作招徠，令兩名被害人對有關投資項目的真確性產生錯誤而向上訴人支付相當巨額款項，之後上訴人將有關款項據為己有，從而造成兩名被害人相當巨額的財產損失。
13. 上訴人清楚知道其行為是違法的，並會受到法律制裁。
14. 此外，還查明：
15. 上訴人表示具有初中三年級的學歷，商人，每月收入為25,000澳門元，與在職的妻子育有兩名未成年子女。
16. 上訴人表示其於2009年在香港因串謀搶劫而被判處4年的徒刑。
17. 根據上訴人的最新刑事記錄顯示，上訴人在本澳屬於初犯。
未能證明的事實：
1. 案中所指的演唱會計劃其投資本金為港幣貳佰萬元（HKD2,000,000.00）。
2. 上訴人會出資港幣壹佰萬元（HKD1,000,000.00）。
3. 控訴書與上述已證事實不符的其他事實。
三、 法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 特別減輕 返還或彌補
- 量刑
1. 上訴人提出其屬初犯，也盡力償還被害人之損失，上訴人應依法受惠《刑法典》第201條第1款所規定的刑罰特別減輕。
《刑法典》第201條規定：
“一、如在第一審之審判聽證開始前，返還盜竊或不正當據為己有之物，又或行為人彌補所造成之損失，且未對第三人構成不正當之損害者，則特別減輕刑罰。
二、如返還部分或彌補部分者，得特別減輕刑罰。”
《刑法典》第221條規定：
“第二百零一條之規定，相應適用於本章之罪，但屬第二百一十五條、第二百一十六條及第二百一十九條所規定之情況除外。”
原審判決在量刑時指出：“考慮到本案犯罪事實的不法程度屬甚高、嫌犯犯罪的故意程度甚高，以及考慮了與本案有關的其他情節，尤其是所涉及的財產金額。
根據兩名被害人的聲明，雖然足以證實嫌犯在庭審前曾交出手錶及現金作為案中欠款的部分補償，但考慮到相關的補償金額僅約港幣15萬元（被害人C表示按照其與被害人B的出資比例來分配），賠償比例屬較低，且嫌犯沒有任何悔意，因此，根據《澳門刑法典》第201條第2款的規定，本院認為嫌犯未足以受惠於刑罰的特別減輕，但量刑時仍會就其作出部分賠償一事作出相應的考慮。”
《刑法典》第201條所規定的返還就是將被取去的物品退還其物主，彌補則為在未能返還的情況下對所造成的損害作出補償。
立法者對特別減輕刑罰的制度是考慮行為人罪過程度作為衡量的標準，因此，上述的返還及彌補都必須由行為人主動作出。
正如助理檢察長在其意見書中的精闢分析：
“根據本案已證事實第10點，上訴人在事發後有對兩名被害人作出彌補的行為。然而，該彌補的金額僅為約港幣15萬元，對於兩名被害人在是次案件合共損失港幣100萬元而言，可見兩名被害人尚有大部分的損失尚未得到彌補，加之上訴人在本案中並未存在積極認罪以及真心悔罪的表現，因此，本院認同原審合議庭沒有將之視為適用《刑法典》第201條第2款所規定的特別減輕情節，僅作為一般量刑情節的予以考量。”
上訴人對被害人造成的損失總額為人民幣100萬，而其彌補金額僅為15萬，即約為總損失額的15%，被害人的損失大部份未能得彌補，因此，相對應上訴人犯罪行為的惡害，上訴人的行為尚未能顯示可減輕其罪過。上訴人的賠償行為未能符合《刑法典》第201條第2款特別減輕的情節。
因此，上訴人提出的上述上訴理由不成立。
2. 上訴人又提出原審法院量刑過重，違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人觸犯的兩項《刑法典》第211條第4款a)項結合第1款及第196條b)項所規定及處罰的「相當巨額詐騙罪」，可被判處二年至十年徒刑。
根據原審法院認定的事實，上訴人非為本澳居民，上訴人意圖不正當得利，向兩名被害人虛構投資項目，並以高回報作招徠，令兩名被害人對有關投資項目的真確性產生錯誤而向上訴人支付相當巨額款項，之後上訴人將有關款項據為己有，從而造成兩名被害人相當巨額的財產損失。上訴人清楚知道其行為是違法的，並會受到法律制裁。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
另外，在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，詐騙罪屬本澳常見犯罪，上訴人作出的犯罪事實的不法程度屬甚高，尤其是所涉及的財產金額，顯示其犯罪故意程度甚高，情節嚴重，對社會安寧及法律秩序造成十分嚴重負面影響。
而對上訴人有利的情節是其為初犯。
經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，尤其是上訴人部分賠償被害人的情節，原審法院判刑略為過重，本院認為上訴人以直接正犯、故意及既遂方式觸犯：
– 一項《刑法典》第211條第4款a)項結合第1款及第196條b)項所規定及處罰的「相當巨額詐騙罪」（針對被害人B），判處三年的徒刑；
– 一項《刑法典》第211條第4款a)項結合第1款及第196條b)項所規定及處罰的「相當巨額詐騙罪」（針對被害人C），判處兩年六個月的徒刑。
已足夠符合犯罪的一般及特別預防的要求。
按照《刑法典》第71條第2款規定，犯罪競合可科處的刑罰最低限度為各罪刑罰中最重者，而最高限度為各罪刑罰中之總和，因此，上訴人兩罪競合，可判處三年徒刑至五年六個月徒刑的刑罰。根據《刑法典》第71條之規定，判處上訴人三年九個月實際徒刑的單一刑罰。
因此，上訴人提出的上述上訴理由成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人的上訴理由部分成立。
合議庭裁定上訴人以直接正犯、故意及既遂方式觸犯：
– 一項《刑法典》第211條第4款a)項結合第1款及第196條b)項所規定及處罰的「相當巨額詐騙罪」（針對被害人B），改判處三年的徒刑；
– 一項《刑法典》第211條第4款a)項結合第1款及第196條b)項所規定及處罰的「相當巨額詐騙罪」（針對被害人C），改判處兩年六個月的徒刑。
– 兩罪競合，判處上訴人三年九個月實際徒刑的單一刑罰。
判處上訴人繳付3個計算單位之司法費，以及二分之一上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
著令通知。
2022年4月7日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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周艷平 (第一助審法官)
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蔡武彬 (第二助審法官)
1其葡文結論內容如下：
1. Vem o arguido, na sua motivação ora apresentada, invocar que o Tribunal, ao determinar a medida concreta das penas parcelares e única de prisão ora aplicadas, sem atender suficientemente ao disposto no n.º 2 do artigo 201.º do Código Penal de Macau.
2. Manifesta o arguido a não concordância com as penas de prisão que lhe foram aplicadas, requer assim que sejam reduzidas as mesmas e que seja reduzida a sua pena única para 3 anos e 6 meses de prisão.
3. Facto é que as penas parcelares de 3 anos e 6 meses de prisão e de 2 anos e 9 meses de prisão aplicadas ao arguido, pela prática dos crimes de burla de valor consideravelmente elevado previstos na al. a) do n.º 4 e n.º 1 do artigo 211.º, conjugados com a al. b) do artigo 196.º do Código Penal de Macau, situam-se dentro das molduras abstractas dos crimes em causa legalmente previstas e não são muito acima dos seus limites mínimos o Operado o cúmulo jurídico, a pena única é de 4 anos e 3 meses de prisão.
4. Face ao caso, consideramos que já não é adequada a redução das penas do arguido.
5. Entendemos que o acórdão recorrido não viola os artigos 40.º, 65.º e 201.º, n.º 2, do Código Penal de Macau.
Nestes termos, e nos demais de direito deve julgar o recurso improcedente, com que o arguido deve cumprir as penas de prisão impostas pelo Tribunal recorrido.
Assim se fazendo a habitual justiça!
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243/2022 p.12/12