上訴案第354/2021號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述
在初級法院刑事法庭第CR4-20-0363-PCS號卷宗，於2021年2月23日法庭作出判決，裁定：
1. 第一嫌犯A一項以直接共同正犯及既遂方式觸犯的《不法賭博制度》第2條所規定及處罰的「賭博的不法作出罪」，判處75日罰金，每日罰金訂為澳門幣150元，即合共澳門幣一萬一千二百五十元(MOP11,250)的罰金。另按照《刑法典》第47條規定，倘若不繳納罰金，或不獲准以勞動代替，則易科50日的徒刑。
2. 第二嫌犯B一項以直接共同正犯及既遂方式觸犯的《不法賭博制度》第2條所規定及處罰的「賭博的不法作出罪」，判處45日罰金，每日罰金訂為澳門幣150元，即合共澳門幣六千七百五十元(MOP6,750)的罰金。另按照《刑法典》第47條規定，倘若不繳納罰金，或不獲准以勞動代替，則易科30日的徒刑。
3. 第三嫌犯C一項以直接共同正犯及既遂方式觸犯的《不法賭博制度》第2條所規定及處罰的「賭博的不法作出罪」，判處75日罰金，每日罰金訂為澳門幣150元，即合共澳門幣一萬一千二百五十元(MOP11,250)的罰金。另按照《刑法典》第47條規定，倘若不繳納罰金，或不獲准以勞動代替，則易科50日的徒刑。
4. 第四嫌犯D一項以直接共同正犯及既遂方式觸犯的《不法賭博制度》第2條所規定及處罰的「賭博的不法作出罪」，判處45日罰金，每日罰金訂為澳門幣150元，即合共澳門幣六千七百五十元(MOP6,750)的罰金。另按照《刑法典》第47條規定，倘若不繳納罰金，或不獲准以勞動代替，則易科30日的徒刑。
第一嫌犯A不服原審法院判決，向本院提起上訴（上訴理由闡述載於卷宗第168頁至第172頁背頁）。
上訴人A提出以下上訴理由：
(i) 錯誤解釋及適用法律規定
1. 在現行生效的法律中，立法者並沒有明文規定哪些地方可以「進行」博彩，而僅是限制了在哪裡可以「經營」博彩；
2. 然而，被上訴判決卻援引了已被第16/2001號法律廢止的第6/82/M號法律作為依據，指出幸運博彩的進行只准在與經營有關的地方及場所為之，亦即賭場；
3. 同時，被上訴判決亦援引被第8/96/M號法律廢止的第9/77/M號法律序言部分，來說明立法者有意將賭博行為限制在賭場之內，不希望賭博影響市民的日常生活；
4. 我們知道，隨著第1/1999號法律的生效，澳門原有法規中的序言部分已經不具有任何效力；
5. 根植於我們刑事法律體系的「罪刑法定原則」，要求我們以事實作出之時生效的法律去對有關事實作出評價；
6. 故此，上訴人不能同意被上訴判決以兩部被廢止的法律(第6/82/M號法律及第9/77/M號法律)為依據而對上訴人作出判處；
7. 尊敬的Figueiredo Dias教授在對「罪刑法定原則」作出詮釋時， 教道：「一切的遺忘、漏洞、規範或行文上的不足只可視為立法者的問題，而不可以有損自由方式對待—即使，立法者理應將之包括可處罰的範圍內的意圖是明顯不過亦然。」
8. 另一方面，根據第51/89/M號訓令核准的《“十三張＂博彩規則》「十三張」並不像被上訴裁判說的那樣，是一種純粹靠踫運氣便可取勝的紙牌遊戲；
9. 對於一個從未接觸過該遊戲、不了解有關玩法的人來說，根本不可能純粹靠碰運氣而勝出甚至完成一個牌局；
10. 對於懂得「十三張」玩法的玩家來說，其經驗、技巧、臨場發揮、組合牌型的能力、對牌局的分析能力等，均對牌局的最終結果有決定性影響；
11. 因此，「十三張」應被歸類為最廣義之「賭博」所包含的一種紙牌遊戲，從而受第8/96/M號法律第19條規範；
12. 由此可見，被上訴判決錯誤適用了第8/96/M號法律第2條及違反了《刑法典》第1條的規定；
(ii) 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
13. 被上訴判決指出，根據在庭審時所查明的「十三張」的玩法及規則，「十三張」明顯屬於第8/96/M號法律第2條所規範的「幸運博彩」行為，故第8/96/M號法律第2條的規定適用於上訴人的行為;
14. 然而，在被上訴判決已認定的事實中，並無載明任何關於「十三張」的玩法的事實；
15. 在本案卷宗中，並不存在任何事實可以讓被上訴判決認定上訴人所進行的「十三張」，便是第6/82/M號法律第2條所指的一種「結果係不可預料且純粹靠碰運氣」的幸運博彩活動；
16. 這樣，被上訴判決在不存在任何事實基礎的前提下，便認定上訴人「十三張」的玩法並進而作判處，有關判決毫無疑問沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項所指的瑕疵。
駐初級法院刑事法庭的檢察院代表對上訴人之上訴作出答覆：
1. 上訴人認為被上訴判決不應以兩部被廢止的法律(第6/82/M號法律及第9/77M號法律)為依據而對上訴人作出判處，被上訴判決違反了《刑法典》第1條所規定的「罪刑法定原則」。上訴人又認為，根據第51/89/M號訓令核准的《“十三張”博彩規則》，“十三張”應被歸類為最廣義之「賭博」所包含的一種紙牌遊戲，從而受第8/96/M號法律第19條規範，並不適用第8/96/M號法律第2條的規定。對此，本檢察院不予認同。
2. 刑事方面，以澳門《民法典》第8條第1款中的法律解釋準則作為參考，“法律解釋不應僅限於法律之字面含義，尚應尤其考慮有關法制之整體性、制定法律時之情況及適用法律時之特定狀況，從有關文本得出立法思想。”
3. 經分析被上訴判決的內容，原審法院只是對第8/96/M號法律第2條的適用進行必要的解釋，透過對制定法律時之情況以及有關法制之整體性去解釋第8/96/M號法律第2條，從而詮釋當時的立法意圖，並沒有直接適用第9/77/M號法律，原審法院並沒有違反罪刑法定原則。
4. 針對本案上訴人與其餘嫌犯使用撲克牌進行“十三張”賭博的行為是否符合第8/96/M號法律第2條的規定，我們就要先分析該法條的客觀犯罪構成要件。
5. 第8/96/M號法律第2條中的客觀犯罪構成要件包括“在法律許可地方以外”及“進行博彩(葡文：a praticar jogo de fortuna ou azar)”，有關要件需透過援引其他非刑事法律淵源內容的規範進行填補。
6. 考慮到博彩業在本澳為龍頭行業，為了促進澳門特別行政區社會穩定和經濟發展，以及在安全且誠實的方式下經營及進行博彩，本澳有必要針對博彩方面的違法行為作出禁止。由於博彩內容會隨著時間而產生演變，而博彩方式亦會隨時間而增減，故此，立法者運用開放刑事規範的立法技術來訂定第8/96/M號法律《不法賭博制度》的相關規定，以便基於社會的改變而作出調整。有見及此，本檢察院認為應以本案案發時生效的第16/2001號法律第2條第1款(三)項對第8/96/M號法律第2條所規定的博彩(葡文：jogo de fortuna ou azar)，亦即幸運博彩的含義進行解釋，且應以第16/2001號法律第3條第3款所列舉的幸運博彩方式去填充第8/96/M號法律第2條。
7. 我們認同原審法院主張僅在獲准經營幸運博彩之地方，方可准許進行幸運博彩的觀點。
8. 按照第16/2001號法律第3條第3款(十一)項的規定，“十三張撲克”為獲准在娛樂場內經營之幸運博彩方式，亦即只可在娛樂場內進行的幸運博彩方式之一，若有人於娛樂場以外的地方進行“十三張撲克”便會觸犯第8/96/M號法律第2條的規定。
9. 根據已證事實，上訴人故意與其餘嫌犯在娛樂場以外地方使用撲克牌進行“十三張”賭博，明顯地，彼等行為已符合第8/96/M號法律第2條的規定，應受刑事處罰。
10. 基於此，本檢察院認為此部份的上訴理據不成立。
11. 上訴人認為在被上訴判決已認定的事實中，並無載明任何關於“十三張”的玩法的事實，且在本案卷宗中，並不存在任何事實可以讓被上訴判決認定上訴人所進行的“十三張”，便是第6/82/M號法律第2條所指的一種「結果你不可預料且純粹靠碰運氣」的幸運博彩活動，有關判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項所指的瑕疵。
12. 只要在遵守《刑事訴訟法典》第339條和第340條規定的情況下，原審法院對控訴書和辯護狀界定的訴訟標的範圍內進行調查時，並作出已證實或未證實事實認定下，並沒有因缺乏事實就不可能得出已得出的法律方面的結論時，便不存在獲認定的事實不足以支持裁判的瑕疵。
13. 本案中，上訴人及另外三名嫌犯並沒有提出答辯而主張其他事實，本案的訴訟標的僅為控訴書內容。
14. 上文已解釋了使用撲克牌進行“十三張”賭博符合幸運博彩的方式，在此不作重覆。
15. 細閱被上訴的判決內容，原審法院已對控訴書進行調查，並對所有載於控訴書中的事實作出已證實及沒有不獲證實的認定，並沒有任何事實遺漏調查，此外，亦作出附理由陳述的決定，因此，我們看不出該判決存在《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項所規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持該裁判的瑕疵。在被上訴之判決中，我們面對的事實是充足的，且足以支持得出結論。
16. 至於控訴書沒有載明任何關於“十三張”的玩法的事實，這是根本沒有必要，因為是否符合“十三張”的玩法是原審法院對於證據分析後的認定結果，上訴人是在這裡試圖推翻法官心證的形成。然而，我們對此的立場是法官對於證據的審查原則上遵循的是“自由心證原則”，法官心證形成的過程是不容質疑的。
17. 因此，本檢察院認為此部份的上訴理據不成立。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為應裁定上訴人的上訴理由成立，廢止原審法院的裁決。
檢察院代表認為：就第8/96/M號法律第2條所指的“在法律許可地方以外”，應結合第1條有關非法經營的規定。實際上，立法者在設立賭博經營許可制度之時，排除了賭博的刑事性質。賭博不是如同毒品一樣的違禁之物，法律刑事處罰的是未獲行政當局依法許可之經營，而不是其經營的對象，因此，刑事處罰進行賭博需結合上游的不法經營。此外，第8/96/M號法律第19條規定的行政處罰，不僅僅包括賭博行為，還包括有金錢往來的遊戲，因此，本案之行為應屬行政違法。1
本院接受了上訴人提起的上訴，組成合議庭，對上訴進行審理，本合議庭兩名助審法官相繼檢閱了卷宗，並作出評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經過庭審確認了以下事實：
經查明的事實：
1. 2020年7月9日晚上約7時40分，四名嫌犯A、B、C及D在筷子基南街休憩區涼亭處使用撲克牌進行“十三張”賭博。
2. 賭博以每局澳門元10元作為賭注，每三局輪流擔任莊家，賭博結束後才以現金結算。
3. 同日晚上約7時50分，治安警察局警員巡經沙梨頭南街威翠花園休憩區時，發現四名嫌犯正在該涼亭聚集賭博，因此暗中監視。
4. 及後，警員上前截查時，四名嫌犯手上各持有13張撲克牌。
5. 四名嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，在非為法律許可的地方進行賭博。
6. 四名嫌犯清楚知道其行為是法律所不容，且會受法律制裁。
同時證實：
7. 卷宗第3至第5頁之扣押物為案中進行賭博之工具。
8. 除本案外，本案第二及第四嫌犯並未有其他刑事記錄。
9. 第一嫌犯於2018年2月8日在第CR3-17-0523-PCS號卷宗內，因觸犯一項第8/96/M號法律第2條所規定及處罰的「賭博的不法作出罪」(行為日：2017年8月17日)，被判處45日罰金，每日澳門幣80元，合共澳門幣三千六百元(MOP3,600)。該判決已於2018年3月7日轉為確定。
10. 第三嫌犯於2016年11月8日第CR5-16-0177-PCC號卷宗(舊編號第CR2-16-0229-PCC號卷宗內)，因觸犯一項澳門《刑法典》第312條第1款b)項所規定及處罰的「違令罪」及一項澳門《刑法典》第137條第1款配合第140條第1款及第2款、第129條第2款h項所規定及處罰的加重傷害身體完整性罪(行為日：2016年3月25日)，被判處五個月及七個月徒刑，兩罪並罰，合共判9個月徒刑，而該徒刑被暫緩執行三年。該判決已於2016年11月28日轉為確定。
11. 第三嫌犯於2017年3月30日在第CR1-16-0511-PCS號卷宗內，因觸犯一項第3/2007號法律第89條所規定及處罰的「逃避責任罪」(行為日：2015年11月13日)，被判處45日罰金，每日澳門幣100元，合共澳門幣四千五百元(MOP4,500)。該判決已於2017年4月28日轉為確定。
12. 第一嫌犯聲稱具有高中畢業學歷，每月收入為澳門幣6千多元。
13. 第二嫌犯聲稱具有初中三年級學歷，每月收入為澳門幣1萬4千元，需供養妻子。
14. 第三嫌犯聲稱具有小學畢業學歷，每月收入為澳門幣1萬5千元，需供養兩名子女。
15. 第四嫌犯聲稱具初中畢業學歷，每月收入為澳門幣1萬7千元，需供養父母。
未證事實：
本案不存在未證的控訴內容。
三、法律方面
除了須依職權審理的事宜，上訴法院只解決上訴人具體提出且由其上訴理由闡述結論所界定的問題，結論中未包含的問題已轉為確定。2
上訴人在其上訴理由中認為：
- 原審法院就第8/96/M號法律第2條“在法律許可地方以外”的解釋和適用，錯誤引用了被16/2001號法律廢止的其“前身”第6/82/M號法律第3條規定，以及被第8/96/M號法律廢止的其“前身”第9/77/M號法律的序言，因為，一方面，在現行生效的法律中，立法者所規定的法律允許的地方是以“經營”為前提，即：賭場，即使認為立法者有意圖將賭博限定在賭場內，但是，根據“罪行法定原則”，立法者的這一意圖並沒有納入現時生效的法律中，不能將賭場之外的賭博全部納入刑事犯罪中；另一方面，原審法院基於“十三張”符合第6/82/M法律第2款定義的“幸運博彩”而認為上訴人的行為不符合第8/96/M號法律第19條規定的行政違反，而是該法律第2條的犯罪，然而，根據第51/89/M號訓令核准的《“十三張”博彩規則》，“十三張”的玩法是不可能純粹靠碰運氣而勝出。“十三張”應被歸類為最廣義之“賭博”所包含的一種紙牌遊戲，從而只是違反了第8/96/M號法律第19條規範。
- 由於被上訴判決中的事實沒有記載任何關於“十三張”玩法的事實，卷宗中不存在任何事實可以讓被上訴判決決定上訴人所進行的“十三張”便是第6/82/M法律第2條所指的一種“結果係不可預料且純粹靠碰運氣”的幸運博彩活動；這樣，被上訴判決在不存在任何事實基礎的前提下，便認定上訴人“十三張”的玩法並進而作出判處，有關判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的瑕疵。
那麼，我們看看上訴人所提出的以下上訴問題：
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 錯誤適用法律
我們知道，《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所指的獲證明之事實上之事宜不足以支持該裁判的瑕疵僅存在於法院沒有證實必要的可資作出適當法律適用以及決定案件實體問題的事實，以致於所認定的事實存在漏洞而不能作出合適的法律適用，或者法院在審判過程中沒有在該刑事訴訟案件的標的包括控訴書或辯護詞所界定的範圍內對這些事實作調查而出現認定的事實的遺漏，而無法完全對訴訟標的的問題作出合適的決定。3
我們也知道，這項事實的瑕疵所指，一方面並非指證據的不足，另一方面並非構成犯罪要素的缺乏這些屬於法律適用的問題。
上訴人所指責的此項事實瑕疵在於認為原審法院所認定的事實沒有記載任何關於“十三張”玩法的事實，卷宗中不存在任何事實可以認定其為一種“結果係不可預料且純粹靠碰運氣”的幸運博彩活動。
事實上，原審法院所認定的客觀事實是否可以認為上訴人所參與的“十三張”撲克牌的賭博活動是否法律所懲罰的幸運博彩活動，完全屬於一個法律適用的問題，法院必須根據已經認定的客觀事實，根據法律所規定的罪名的概念以及構成要素進行解釋，並加予定罪。因此，法院需要解決的問題已經不是事實層面的認定問題，而是對事實的解釋這個屬於法律適用層面的問題。其實也就是上訴人所提出的第二方面的問題：關於錯誤適用法律的問題。
我們繼續。
原審法院所認定的主要事實顯示：嫌犯等人使用撲克牌進行“十三張”賭博。賭博以每局澳門元10元作為賭注，每三局輪流擔任莊家，賭博結束後才以現金結算。認定了這個事實之後，就以上訴人觸犯第8/96/M號法律第2條規定的罪名予以處罰。
第8/96/M號法律第2條規定：
“第二條 （賭博的不法作出）
凡被發現在法律許可地方以外進行博彩者，處最高一百八十日罰金。”
所以，本上訴的關鍵問題需要解決對第8/96/M號法律第2條“在法律許可地方以外”的解釋和適用。
立法者在規範“合法的博彩” —— 娛樂場幸運博彩經營法律制度的第16/2001號法律中，對“幸運博彩（jogo de fortuna e azar）”作出了定義和範圍的劃定。
第一條規定了所謂的幸運博彩是指結果係不確定而博彩者純粹或主要是靠運氣之博彩。
而第三條規定：
“一、 凡非為澳門特別行政區之實體擬經營幸運博彩、以及電動或機動博彩機之博彩，必須經事先批給。
二、 幸運博彩、以及電動或機動博彩機之博彩僅可在娛樂場內經營，但不影響第五條第三款之規定。
三、 以下為獲准在娛樂場內經營之幸運博彩方式：
﹙一﹚ … …
……
(十一) 十三張撲克
…… 。”
無論「十三張」的輸贏是否取決於運氣和技巧相結合還是單純的靠運氣，根據上一條文第（三）款中規定的必須在娛樂場內經營之幸運博彩方式之一的精神，凡在“法律允許地方以外”進行這項賭博，就侵犯了這條罪名所保護的娛樂場幸運博彩經營管理秩序的法益，符合第8/96/M號法律第2條所規定的犯罪構成要件。
那麼，在本案中的獲證事實顯示，上訴人等在公共休憩區進行“十三張”撲克牌遊戲的賭博：上訴人等四人輪流作莊，每三局輪一莊，每局賭注為10元，其行為便屬於“法律允許地方以外”進行非法賭博的行為，構成了第2條所規定的罪名，原審法院的定罪沒有任何可以質疑的地方，應該予以支持。
上訴人的上訴理由不能成立，予以駁回。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人A的主要上訴理由不成立，予以駁回。
判處上訴人支付本程序的訴訟費用，以及支付5個計算單位的司法費。
澳門特別行政區，2022年6月2日
___________________
蔡武彬 (第一助審法官)
___________________
陳廣勝 (第二助審法官)
(具表決聲明)
___________________
周艷平(原裁判書製作人)
本人認為：上訴人的上訴理由成立。
就第8/96/M號法律第2條所指的“在法律許可地方以外”，應結合第1條有關非法經營的規定。實際上，立法者在設立賭博經營許可制度及打擊不法賭博制度之時，旨在刑事處罰未獲行政當局依法許可之經營，而不是其經營的對象——賭博，因此，刑事處罰進行賭博者，需結合上游的不法經營。
1 駐本審級的檢察院代表在意見書中指出（葡文原文）：
……
A douta sentença recorrida condenou o Recorrente, como acima se disse, pela prática do crime de prática ilícita de jogo previsto e punido pelo artigo 2.º da Lei n.º 8/96/M, de 22 de Julho.
De acordo com a norma penal vertida no referido artigo, incorre na prática do dito crime quem for encontrado a praticar jogo de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados.
Por sua vez, da norma contida no n.º 1 do artigo 1º do mesmo diploma resulta que a exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar é aquele que é feita fora dos locais legalmente autorizados.
Da conjugação dos dois normativos resulta, a nosso ver, que a punição pela prática do crime de prática ilícita de jogo de fortuna ou azar pressupõe que a mesma ocorra em lugar onde é feita a exploração ilícita de jogo, ou seja, em lugar que não foi legalmente autorizado para que nele se lesasse a efeito tal exploração, estando, pois, associada a essa exploração.
O mesmo sucede, aliás, com a punição prevista no artigo 3º da citada Lei nº8/96/M.
O que se pune não é a prática de jogos de fortuna ou azar em si. É antes, aquela que surge associada à exploração ilícita de jogo, ou seja, a exploração legalmente autorizada por parte da entidade administrativa competente.
Na verdade, o legislador, ao instituir a autorização regulamentada, retirou ao jogo de fortuna ou azar a natureza de jogo ilícito para efeitos penais. Quer isto dizer que o jogo de azar não integra a categoria dos produtos ilícitos, como acontece, por exemplo, com os produtos estupefacientes e por isso, não obstante a exploração do jogo de azar ser, em princípio ilegal, ela pode ser objeto de autorização regulamentada. A exploração do jogo de azar sem autorização é que é ilícita e não o próprio jogo que lhe ser de substrato (assim, CARLOS ALBERTO BAPTISTA CORREIA, Do Jogo de Fortuna ou Azar: O Actual Paradigma na Exploração Ilícita, dissertação de mestrado, Lisboa, 2015, disponível online, p.38)
Daí que nos pareça que a prática de jogo de fortuna ou azar que é criminalmente punida é apenas aquele que, a montante, tem uma exploração ilícita de jogo, ou seja, uma exploração que não foi objecto de autorização ou de regulamentação.
De resto, a norma do artigo 19º do mesmo diploma legal encarrega-se de desfazer qualquer dúvida que possa existir no espírito do intérprete.
Na verdade, aí se prevê a punição a título de infração administrativa da conduta de quem for encontrado a praticar na via pública jogos que impliquem movimentação de dinheiro ou valores convencionais correspondentes, ainda que tais jogos não sejam de fortuna ou azar.
A nosso ver, a norma do artigo 19º abrange na sua previsão tanto os jogos de fortuna e azar como os jogos que o não sejam. O que releva é que sejam praticados na via pública e envolvam a movimentação de dinheiro.
No caso dos autos, o recorrente, juntamente com os demais Arguidos foi encontrado a praticar um jogo de fortuna ou azar (jogo das 13 cartas: artigo 3º nº3, alínea 11) da Lei nº16/2001) na via pública com movimentação de dinheiro. Por isso, a respectiva conduta enquadra-se no artigo 19º da Lei nº8/96/M, constituindo um ilícito administrativo e não no artigo 2º da mesma Lei pelo que, salvo o devido respeito pela opinião contrária, não nos parece que seja possível manter a condenação pela resultante da douta sentença recorrida.
……
2 參見中級法院第18/2001號上訴案2001年5月3日合議庭裁判，中級法院第103/2003號上訴案2003年6月5日合議庭裁判。
3 參見中級法院第32/2014號上訴案件於2014年3月6日作出的裁判。
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TSI-354/2021 P.13