編號：第212/2021號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2022年7月28日
主要法律問題：
- 特別減輕
- 緩刑
摘 要
1. 上訴人是以現行犯狀態被拘捕，而且其被扣押之手提電話亦已存有大量偷拍短片，定罪證據屬確鑿無疑。因此，雖然上訴人在審判聽證中承認控訴書的事實，其認罪對發現事實真相並不具明顯作用，而認罪的態度亦未達到對有關事實的不法性、上訴人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕的結論。上訴人提出的情況並未符合特別減輕的情節。
2. 在綜合考慮整個案卷內客觀顯示的情節，尤其是上訴人為初犯，認罪有悔意，犯罪後積極面對及接受輔導治療，本院認為僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇已適當及足以實現處罰的目的，因此，本院對上訴人的徒刑暫緩兩年執行。緩刑期間，須根據《刑法典》第51條規定，附隨考驗制度。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第212/2021號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2022年7月28日
一、 案情敘述
於2021年1月22日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR4-20-0212-PCC號卷宗內被裁定以直接正犯和既遂方式觸犯七項《刑法典》第186條第1款b)項所規定和處罰的七項侵入私人生活罪，每項被判處三個月徒刑；以直接正犯和既遂方式觸犯二項《刑法典》第191條第2款a)項結合第1款所規定和處罰的不法之錄製品及照片罪，每項被判處二個月徒刑；數罪競合，嫌犯合共被判處八個月實際徒刑。
嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 上訴人認為原審判決並未充份考慮對上訴人有利之一切情節，尤其是在量刑時未有考慮上訴人作出了毫無保留的自認及其他可特別減輕的情節、量刑方面明顯過重及應給予徒刑之暫緩執行。
2. 原審判決未有考慮上訴人由被截獲犯罪後，直至審判聽證時，都對其曾作出之犯罪事實直認不諱及在庭上作出毫無保留自認，以及上訴人在庭上進一請求向被害人道歉及感激將其查獲之警員之真誠態度。
3. 並且，原審法庭在作出裁判時亦未充分考慮由其要求社會工作局為上訴人之個人狀況發出之社會報告書，當中指出上訴人有較大程度的悔意、對自己的偷拍行為相對坦誠、暫未發現有意挑戰權威或法律的意圖或思想，願意遵守社會規範，並將上訴人之再犯罪之風險評為十分低危。
4. 而且，上訴人在案發後至今一年多的時間，一直保持行為良好，更在工作及健康上都有積極向上及改善的實際行動，包括通過培訓課程取得操作機械之合資格證明、獲得公司之加許及晉升、致力發展自己的個人事業，以及自行求診於醫療部門及社會機構以進行有關心理治療及心理保健。
5. 事發至今一年多，上訴人無不警剔自己嚴守法紀，更於手機中設置警示標語提醒自己，作出了徹底的自我反省及悔悟。
6. 從以上上訴人在案發後所表現的良好態度、社會報告書之評估、犯案後上訴人所作出之顯示其真誠悔悟之行為，可見上訴人之人格已漸趨積極及良善，已明顯減少刑罰的必要性，因此，應按照《刑法典》第66條第2款d項的規定，以及同一法律第67條之規定，對其量刑作出特別減輕。
7. 此外，上訴人因觸犯七項侵入私人生活罪及二項不法之錄製品及照片罪而在兩罪競合之情況下，共合被判處八個月實際徒刑，上訴人認為屬量刑過重。
8. 原審判決尤其並未考慮本案中上訴人為初犯，年僅二十八歲，有良好的家庭環境及家人作支援，作本案中作出了毫無保留的自認，犯罪後有積極改過自我的決心有長期保持良好行為等對上訴人有利的情節。
9. 因此，應按《刑法典》第40條第1款規定，在保護法益，給予犯罪行為人應有的懲罰以維持社會安寧及作出警誡的同時，我們亦應注重刑罰之另一目的為使行為人納入社會。
10. “使行為人重新納入社會是希望將犯罪者帶返正途，為其面對未來的挑戰作更好的準備，使其不會再誤入歧途。……葡萄牙最高法院於2003年10月15日在第2409/03-3ª號卷宗的裁判書製作人ARMINDO MONTEIRO法官閣下針對特別預防(針對行為人本身)明確地寫道：“……因此，刑罰應避免損害行為人融入社會的機會，並應讓其重新融入社會；只有這樣，才能令保障法益達至最大效用”(參考由法律及司法培訓中心出版之《澳門刑法典註釋及評述》的第13頁)
11. 以及，應亦結合《刑法典》第64條之規定，在對犯罪可選科剝奪自由之刑罰或非剝奪自由之刑罰，則只要非剝奪自由之刑罰可適當及足以實現處罰之目的，法院須先還非剝奪自由之刑罰。
12. 因此，為著重新納入社會，應優先考慮對上訴人較有利的刑罰，故應對嫌犯科處非剝奪自由之刑罰，即以罰金論處。
13. 另一方面，監禁刑對現時已有正面人格的上訴人、家庭、生活及社會均會帶來負面的影響。
14. 尤其是上訴人作出犯罪行為後對自己之人生、工作及家庭態度的正面 轉變，以及其自身積極尋求治療其心理方面的行為可顯示，僅以事實作譴責並以監禁作威嚇已足以實處罰的目的。
15. 上訴人案發後一年多來都嚴守法紀，亦配合專業人士對其個案及心理 的輔導，為已具備積極正面人格的時候。
16. 因此，法院應綜合考慮上訴人的情況，在認為需判處上訴人徒刑之刑 罰，亦應改判以較低的刑罰，並繼續適用第48條的規定，給予行為人暫緩執行刑罰的機會。
請求
綜上所述，和依賴法官閣下的高見，應裁定本上訴理由成立，繼而對上訴人所觸犯之七項侵入私人罪及二項不法之錄製品及照片罪的量刑訂定對上訴人較為有利及較低之刑罰，並給予緩刑機會。
請求尊敬的中級法院法官閣下一如既往作出公正裁決！
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 上訴人A實施犯罪的地點為多個不同的公共地方，且在其用作犯罪的手提電話及記憶卡中發現292段懷疑偷拍片段，涉及168名被害人，反映了上訴人的罪過程度。
2. 雖然上訴人在偵查過程中態度合作，以及在庭上毫無保留地承認被指控的事實，只是情勢使然，並不代表其是深感愧疚。
3. 根據社工報告，上訴人對其行為對其家人造成傷害及影響有較大程度的悔意，但對被害人的歉意相對家人較輕(參閱卷宗第461至464頁)。換言之，上訴人主要是因其行為令家人羞恥及失望而感到愧疚，至於其行為對被害人造成的傷害及對社會安全造成的頁面影響，上訴人的反省相對仍顯不足。
4. 根據《刑法典》第186條第1款b項所規定和處罰的侵入私人生活罪以及第191條第2款a項結合第1款所規定和處罰的不法之錄製品及照片罪的刑幅均為1個月至2年，或科最高240日罰金。
5. 根據《刑法典》第64條及隨後數條的規定去量刑，考慮到在本案中的情節，包括上訴人為初犯等的事實，以及對上訴人有利及不利的情節，被上訴的合議庭裁判的量刑僅為每項侵入私人生活罪判處3個月徒刑，及每項不法之錄製品及照片罪判處2個月徒刑，而9項犯罪並罰，合共僅判處8個月徒刑，顯然較輕，但仍屬合理的範圍之內。
6. 根據《刑法典》第40條第1款的規定，刑罰的目的“旨在保護法益及使行為人重新納入社會”。
7. 保護法益最有效的方法，是將刑罰作為一般預防的手段，令社會大眾維持甚至加強對刑事法律秩序的信心。
8. 即使法庭從特別預防的角度去考慮，傾向給予嫌犯暫緩執行徒刑，倘暫緩執行徒刑與譴責犯罪及預防犯罪的需要相矛盾時，法庭也不應作出暫緩執行徒刑的決定。
9. 近年，在本澳公共地方偷拍女性裙底的犯罪案件時有發生，對澳門特別行政區的社會秩序，尤其是女性居民的生活造成嚴重的頁面影響，倘暫緩執行對上訴人判處的徒刑，將會令其他人誤認為實施該等犯罪並不嚴重，即使被發現，最終亦可獲輕判，這樣便嚴重妨礙刑罰達到一般預防的目的。
10. 基於此，根據《刑法典》第48條的規定，從上訴人在本案中的故意及不法程度、犯罪的情節及犯罪前後的行為、上訴人的人格及生活狀況，以及刑罰的目的等方面去考慮，被上訴的合議庭裁判不給予暫緩執行徒刑的裁判亦是合法及合理的。
11. 基於此，檢察院認為上訴人提出的上訴理由並不成立，請尊敬的中級法院法官閣下一如既往作出公正的裁決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由部分成立，給予其暫緩執行徒刑的機會，並為此訂定相應的緩刑義務及期限。
本院接受檢察院提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2019年7月24日前的夏季期間，上訴人A在不同時段用手提電話的鏡頭作出下述行為：
a. 在李寶椿街近「麥當勞」餐廳附近拍攝被害人B的樣貌，並在她爬樓梯時拍攝其裙內的身體部分（第317及325頁）；
b. 在黑沙環新街建華大廈的巴士站附近拍攝被害人C的樣貌和裙內的身體部分（第317及326頁）；
c. 在羅理基博士大馬路行人天橋底附近拍攝被害人D的樣貌和裙內的身體部分（第319及327頁）；
d. 在勞動節大馬路巴士站附近拍攝被害人E的樣貌和裙內的身體部分（第319及328頁）；
e. 在美副將大馬路東方麗都附近拍攝被害人F的樣貌和裙內的身體部分（第321及330頁）；
f. 在黑沙環新街裕華大廈附近拍攝被害人G的樣貌和裙內的身體部分（第322及331頁）；
g. 在關閘馬路菜農學校附近拍攝被害人H的樣貌和裙內的身體部分（第323及333頁）。
2. 7月24日晚上約7時20分，上訴人在勞動節大馬路近裕華大廈的巴士站，乘被害人I和J不為意時，用一部藏在一個膠袋裏的手提電話的鏡頭對她們進行拍攝（見第23至25頁及第36至41頁）。
3. 上述膠袋經上訴人改裝，可露出鏡頭（見32至35頁）。
4. 同一時間，警員K經過第2點所述的巴士站時認為上訴人形跡可疑，於是將其截停調查，從而揭發事件。
5. 上訴人作出上述行為時，未經任何被害人同意，若她們知悉的話也不會同意，同時亦未取得任何法定許可，其目的是為了日後透過短片或相片觀看她們被拍攝到的樣貌和私隱部位。
6. 上訴人在自由、自願及有意識的情況下，作出上述行為，且清楚知道其行為犯法，會受法律制裁。
此外，審判聽證亦證實以下事實:
7. 刑事紀錄證明顯示，上訴人在本澳為初犯。
8. 上訴人聲稱為文員，月入澳門幣4,000元，需供養父母及妻子，具大學畢業學歷。
未證事實：經庭審聽證，本案並不存在與獲證事實不相符合之未證事實。
三、 法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 特別減輕
- 量刑
- 緩刑
1. 上訴人提出原審法院在量刑時未有考慮上訴人由被截獲犯罪後，直至審判聽證時，都對其曾作出之犯罪事實直認不諱及在庭上作出毫無保留自認，以及上訴人在庭上進一請求向被害人道歉及感激將其查獲之警員之真誠態度等，具有可特別減輕的情節，違反了《刑法典》第66條的規定。
《刑法典》第66條規定：
“一、除法律明文規定須特別減輕刑罰之情況外，如在犯罪之前或之後或在犯罪時存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節，或明顯減少刑罰之必要性之情節，法院亦須特別減輕刑罰。
二、為著上款之規定之效力，尤須考慮下列情節：
ａ）行為人在嚴重威脅之影響下，或在其所從屬或應服從之人之權勢影響下作出行為；
ｂ）行為人基於名譽方面之原因，或因被害人本身之強烈要求或引誘，又或因非正義之挑釁或不應遭受之侵犯而作出行為；
ｃ）行為人作出顯示真誠悔悟之行為，尤其係對造成之損害盡其所能作出彌補；
ｄ）行為人在實施犯罪後長期保持良好行為；
ｅ）事實所造成之後果特別對行為人造成損害；
ｆ）行為人在作出事實時未滿十八歲。
三、如情節本身或連同其他情節，同時構成法律明文規定須特別減輕刑罰之情況，以及本條規定須特別減輕刑罰之情況，則就特別減輕刑罰，該情節僅得考慮一次。”
《刑法典》第67條規定：
“一、如有特別減輕刑罰之情況，在可科處之刑罰之限度方面，須遵守下列規定：
ａ）徒刑之最高限度減三分之一；
ｂ）徒刑之最低限度為三年或超逾三年者，減為五分之一；少於三年者，減為法定之最低限度；
ｃ）罰金之最高限度減三分之一，而最低限度則減為法定之最低限度；
ｄ）徒刑之最高限度不超逾三年者，得在第四十五條第一款所指之限度內，以罰金代替徒刑。
二、特別減輕之刑罰經具體定出後，可依據一般規定代替及暫緩執行之。”
根據《刑法典》第66條第1款的相關規定，刑罰的特別減輕是以“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過或明顯減少刑罰之必要性”為必然的實質要件。
《刑法典》第66條第2款所列舉的情節並不必然導致刑罰的特別減輕。
法律所要求的“明顯減輕”並不是一般或普通程度的減輕。在具體個案中，唯有通過某些情節的存在而反映出事實的不法性、行為人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕才能為特別減輕刑罰提供正當的理由。
本案中，上訴人是以現行犯狀態被拘捕，而且其被扣押之手提電話亦已存有大量偷拍短片，定罪證據屬確鑿無疑。因此，雖然上訴人在審判聽證中承認控訴書的事實，其認罪對發現事實真相並不具明顯作用，而認罪的態度亦未達到對有關事實的不法性、上訴人的罪過或刑罰的必要性在很大程度上得以減輕的結論。上訴人提出的情況並未符合特別減輕的情節。
因此，上訴人的上述上訴理由並不成立。
2. 上訴人又認為原審法院在量刑時，並未充份考慮所有《刑法典》第65條規定的對上訴人有利之情節，尤其法院並未充分考慮上訴人在犯罪事實發生後積極改善之人格及為評定上訴人人格及重犯風險之社會報告書內對其有利之評價。因此，原審判決應優先考慮非剝奪自由的刑罰，另外，原審判決量刑亦過重，違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
《刑法典》第64條規定：
“如對犯罪可選科剝奪自由之刑罰或非剝奪自由之刑罰，則只要非剝奪自由之刑罰可適當及足以實現處罰之目的，法院須先選非剝奪自由之刑罰。”
上訴人觸犯的七項《刑法典》第186條第1款b項所規定和處罰的七項侵入私人生活罪，每項可判處一個月至二年徒刑或科十日至二百四十日罰金；二項《刑法典》第191條第2款a)項結合第1款所規定和處罰的不法之錄製品及照片罪，每項可判處一個月至二年徒刑或科十日至二百四十日罰金。
上訴人為初犯，在審判聽證中承認被控訴事實。
原審法院在量刑中作出如下裁決：
“量刑須遵守《刑法典》第40及65條之規定。
嫌犯在本澳為初犯，在庭上承認被指控之事實，表現後悔。
近年來，就涉及風化或性方面的罪行，有著上升趨勢，為此，量刑時需考慮以下因素，(i)阻嚇他人觸犯同樣罪行；(ii)顯示觸犯此類罪行所引起的公憤；及(iii)安撫受害人的情緒。
嫌犯所觸犯的侵入私人生活罪，考慮到這種犯罪在本澳十分普遍，對澳門社會治安和法律秩序帶來一定的挑戰，對社會安寧造成相當的負面影響。考慮到澳門社會的現實情況，同時也考慮立法者以刑罰處罰侵入私人生活行為所要保護的法益及由此而產生的預防和打擊同類罪行的迫切要求，需要重建人們對被違反的法律規定及正常的法律秩序的信任和尊重。
按照上述的量刑標準，同時考慮到本個案中的具體情節，尤其嫌犯雖為初犯，本案中，犯罪後果具一定嚴重程度，因為七名被害人全屬未成年人及學生，影響各被害人的心靈健康。另嫌犯的犯罪故意程度中等，行為不法性程度亦中等，以及考慮同類犯罪之預防需要等因素，亦考慮嫌犯的行為造成社會秩序帶來的負面影響。
按照上述量刑標準，本合議庭認為，對嫌犯適用非剝奪自由之罰金不足以實現刑罰之目的。
為此，本案對嫌犯A的具體量刑如下：
1. 以直接正犯和既遂方式觸犯《刑法典》第186條第1款b項所規定和處罰的七項侵入私人生活罪，每項應判處三個月徒刑為宜；
2. 以直接正犯和既遂方式觸犯《刑法典》第191條第2款a項結合第1款所規定和處罰的二項不法之錄製品及照片罪，每項應判處二個月徒刑為宜；
3. 本案對嫌犯數罪競合處罰，合共應判處八個月徒刑為宜；”
上訴人在自由、自願及有意識的情況下故意進行侵入私人生活和不法之錄製品及照片行為，其主觀故意程度較高，有關犯罪行為被害人的心靈健康及社會秩序帶來的負面影響。
經分析所有對上訴人有利及不利的情節，原審法院裁定上訴人觸犯七項《刑法典》第186條第1款b)項所規定和處罰的七項侵入私人生活罪，選擇以徒刑判處，而每項判處三個月徒刑；二項《刑法典》第191條第2款a)項結合第1款所規定和處罰的不法之錄製品及照片罪，選擇以徒刑判處，而每項判處二個月徒刑，上述刑罰選擇以及量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況，沒有減刑的空間。
因此，上訴人提出的上訴理由亦不成立。
3. 上訴人提出了原審法院沒有考慮上訴人作出犯罪行為後對自己之人生、工作及家庭態度的正面轉變，以及其自身積極尋求治療其心理方面的行為可顯示，僅以事實作譴責並以監禁作威嚇已足以實處罰的目的。上訴人案發後一年多來都嚴守法紀，亦配合專業人士對其個案及心理的輔導，為已具備積極正面人格的時候。而原審判決沒有對上訴人處以緩刑是違反了《刑法典》第48條之規定。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
與其他罪行相比，上訴人所觸犯的侵入私人生活罪和不法之錄製品及照片罪，雖然不屬嚴重的罪行，但考慮到這種犯罪對社會安寧造成一定的負面影響，由此而產生了預防和打擊同類罪行的迫切要求。
助理檢察長在意見書中作出如下的見解：
“本院認為，分析本案各量刑情節，特別是與上訴人相關的個人情節，如初犯、後悔、社會報告所述之“十分低危”的再犯風險及“中低危”的性犯罪再犯風險、家庭的支持等(詳見卷宗第462-464頁)，我們認為，有理由相信僅對事實作譴責並以監禁作威嚇已足以和適當地實現處罰之目的。
事實上，考慮到上訴人成長經歷，受教育程度，家庭狀況，我們認為，上訴人並非一個致力於犯罪的具有明顯犯罪人格的人，而其實施的犯罪除了社會誘因外，更明顯有著其個人心理及生理方面的因素，使其多次犯案難以自控。質言之，我們不認為，其犯罪的主因是其敵對社會的人格，公然對抗法律的情緒。相反，是全社會均應關注的某種生理或心理偏差在作祟所致。
因此，本院更期待，透過執行刑罰的威嚇，對上訴人輔以到位的心理治療和人文關懷(這應是從根本上解決其行為偏差的有效方法)，最終實現預防犯罪的目的，這比單純地執行所判徒刑，把其投入監獄更能起到立法者所期待的效果。
固然，本案具有較高的刑罰一般預防的需求，但是，我們還是應在具體個案中尋求特別預防與一般預防最佳的平衡點。
總之，無論是基於上訴人的個人情況而引致的特別預防需要，還是基於處罰相關犯罪所固有的一般預防需要，在本案中，均有理由和條件考慮給予上訴人暫緩執行所判徒刑的機會。這實際上也符合立法者確立的“優先適用非剝奪自由刑罰”(如果緩刑也是其體現的話)的量刑一般規則。”
本院同意上述見解，因此，在綜合考慮整個案卷內客觀顯示的情節，尤其是上訴人為初犯，認罪有悔意，犯罪後積極面對及接受輔導治療，本院認為僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇已適當及足以實現處罰的目的，因此，本院對上訴人的徒刑暫緩兩年執行。緩刑期間，須根據《刑法典》第51條規定，附隨考驗制度。
故此，上訴人所提出的上述上訴理由成立。
四、 決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人的上訴理由部分成立，將上訴人被判處八個月的徒刑，緩刑兩年執行，期間須附隨考驗制度。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費，以及三分之二上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣3,000圓。
著令通知。
2022年7月28日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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周艷平 (第一助審法官)
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蔡武彬 (第二助審法官)
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212/2021 p.2/16