編號：第301/2021號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2022年7月28日
主要法律問題：
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 在說明理由方面出現不可補救之矛盾
- 審查證據方面明顯有錯誤
摘 要
1. 就主觀而言，上訴人顯然是明知單純出售藥物是不能使用醫療券的，但仍同意其職員收取，並在衛生局人員調查時隱瞞未提供實際診療行為的事實，其意圖就是要獲取其不能也不應獲取的利益---政府發放的醫療補貼金，換言之，為自己獲取不正當利益。
就客觀而言，在本案中，如未經上訴人同意，其職員顯然是無法收取相關電子醫療券的。更何況，在衛生局人員調查時，上訴人刻意隱瞞未提供實際診療的事實，更使得其“詭計”昭然若揭。
2. 原審法院在說明理由部分已說明其形成心證的過程，並清楚、客觀及合理地說明了不採納上訴人的陳述的理由。其後，分析原審法院所認定的事實、未經法院認定的事實以及相關的判決及理由說明，原審法院在説明理由方面並未出現不可補救之矛盾。
3. 本案有充分證據證明上訴人，假裝三名使用醫療卷的證人曾在其場所就診，但實際上只是購買藥品，並收取只可在提供醫療服務後方可收取的醫療卷，企圖令衛生局產生錯誤而向上訴人支付等額的金錢，以取得不法的利益，只是因非其意願的原因而未能成功。
從經驗法則及邏輯的角度考慮，有關的證據可客觀、直接及合理地證明上訴人實施了有關罪行，而原審法院在審查證據方面並不存在上訴人所提出的任何錯誤，更遑論明顯錯誤。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第301/2021號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2022年7月28日
一、 案情敘述
於2021年2月26日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR4-20-0258-PCC號卷宗內裁定以直接正犯、未遂方式觸犯三項《刑法典》第211條第1款所規定及處罰的詐騙罪，各被判處三個月徒刑。
– 數罪並罰，合共被判處六個月徒刑。並依據第44條第1款第2部份之規定，將所判處之六個月徒刑，以罰金一百八十日所代替，每日澳門幣一百五十元，合共澳門幣二萬七千元，倘不支付罰金或不以勞動代刑，則須服原判處之六個月徒刑。
嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 上訴人因不服2021年2月26日合議庭對其部份作出之有罪判決(現為被上訴判決)-以直接正犯、未遂和既遂方式觸犯澳門《刑法典》第211條第1款所規定及處罰的三項詐騙罪，各判處三個月徒刑。數罪並罰，合共判處六個月徒刑。並依據第44條第1款第2部份之規定，將所判處之六個月徒刑，以罰金一百八十日所代替，每日澳門幣一百五十元，合共澳門幣二萬七千元，倘不支付罰金或不以勞動代刑，則須服原判處之六個月徒刑。
2. 上訴人認為被上訴判決沾有下列的瑕疵：《刑事訴訟法典》第400條第1款及第2款之法律問題，包括出現【獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判】、【在說明理由方面出現不可補救之矛盾】、【審查證據方面明顯有錯誤】的瑕疵。
3. 關於第1項上訴依據-獲證明之事實上之事宜不足以主持作出該裁判：首先，即使如被上訴判決已證事實所載，涉案三名證人B、C及D所使用的電子醫療券，金額分別為MOP$300、MOP$300及MOP$310，在涉案【XX行中藥房】之去支付她們購藥之費用，但整個卷宗內根本沒有對於“電子醫療券”的使用規定作出闡述；。
4. 按本案案發時間，根據第6/2018號行政法規核准《二零一八年度醫療補貼計劃》及第87/2018號行政長官批示，對於電子醫療券之使用，並未作出明確及具體之規定，僅指出“向受益人提供的醫療服務，由使用者以電子方式確認。”，這裏所指之“醫療服務”，也沒有作出明確的定義及界定範圍。
5. 第84/90/M號法令核准規範在澳門地區從事以私人制度提供衛生護理服務的法律制度，對於中醫生的執業內容及範圍並未作出具體規定。
6. 而第18/2020號法律所核准《醫療人員專業資格及執業註冊制度》第2條及第3條規定，並結合“附件”規範中醫生的執業範圍為“工作及職務包括依據中醫藥傳統理論、運用中醫獨特的診療方法和技術，尤其指中藥、針灸、推拿，以治療、保健及預防身體或精神疾病。”
7. 上訴人認為，本案中，從已證事實中，涉案三名證人B、C及D確有進入【XX行中藥房】，並按自身的需要使用了電子醫療券，換言之，不論是“購買藥物”，又或是上訴人主張的“求診”(透過電話會診方式)，都是一種“等價交換行為”，當中不存在詐騙性質，更不存在不正當得利，也不存在行為造成他人有所損失之結果。
8. 再者，卷宗內亦沒有證實使用電子醫療券時應如何遵守使用規則，若不遵守的法律後果是什麼？
9. 最後，在已證事實中，不斷強調已證實B、C及D只是到藥房購買藥物，但卻沒有載明買了什麼藥物？
10. 因此，根據已證事實第1點五第10點的內容，並不符合《刑法典》第211條第1款規定的犯罪構成要件，不論是主觀要件或客觀事實要件的層面，故此，在欠缺上述重要事實的既證支持下，顯然使相關裁判未達至合理，沾有【獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判】，並導致被上訴判決應被廢止或宣告無效，以及對上訴人予以開釋，又或是基於上述之欠缺事實而裁定發回重審。
11. 關於第2項上訴依據：【在說明理由方面出現不可補救之矛盾】：從上述的已證事實及判斷認定中，上訴人認為，已證實在證人C、D及B進入【XX行中藥房】期間上訴人不在現場，那麼，上訴人如何指示藥房員工收取三人的電子醫療券以支付藥費？是證人C、D及B購買藥物期間就作出“指示”？另外，倘如上述所指，證人C、D及B僅僅進入【XX行中藥房】購買藥物，誰人引介“藥物”？是職員E或F引介三人選購“藥物”？這部份從沒有作出說明。
12. 從另一角度，若是上訴人在C、D及B購買藥物期間向職員E或F作出指示，那麼，就應該認定案發時刻，上訴人與其店內職員有電話聯繫(庭審中一直強調是“電話聯繫”，與上訴人呈交的微信對話內容不相同，上訴人呈交其與職員的推信對話內容是表達證實除了面對面的診治外，現時常常出現微信診治的情況而已)，並談及C、D及B三人在店內的看診事宜，至於“聯繫”是否達到“看診”的程度，這是很個人觀感事宜，但至少，可以證實上訴人是通過其職員了解C、D及B三人的“病情”。
13. 所以，上訴人認為被上訴判決在這部份出現的“矛盾”，就是一方面指出上訴人於案發時沒有聯繫其職員處理C、D及B三人在店內之求診事宜，但另一方面又稱上訴人指示其職員收取C、D及B三人的電子醫療券以支付藥費。
14. 上訴人認為，倘最終接納上訴人以電話聯繫方式，透過其職員向C、D及B三人查問病情，已是一種“診治”事實，即使這個診治方式或規格並非法律上所認同，但這只是行政違法的問題，而非虛假的刑事問題。
15. 所以，上訴人認為，被上訴判決在這部份出現矛盾，使被上訴判決沾有【說明理由方面出現矛盾】的瑕疵，故此應裁定上訴理由成立，廢止被上訴判決，並開釋上訴人有關指控。
16. 關於第3項上訴依據：審查證據方面明顯有錯誤：這裏共有三項：i)錯誤認定電子醫療券之使用規則；ii)對證人B、C及D之證言之錯誤認定；iii)對證人G的證言出現錯誤認定。
17. i)錯誤認定電子醫療券之使用規則：上訴人認為在已證事實之間的判斷存在2個錯誤認定，第一，存在對於“電子醫療券”使用規則之錯誤理解，又或者是，在不存在法律明確規範“電子醫療券”的使用規則時，出現了錯誤認定該等“電子醫療券”的使用規定；第二，倘出現違反使用時所需要承擔的法律後果，或者更簡單指出，錯誤使用僅可能出現行政違反，而不涉及刑事制裁的情況，因為，當中不存在“不正當得利”的事實。
18. 上訴人必須強調，按本案案發時間，根據第6/2018號行政法規核准《二零一八年度醫療補貼計劃》及第87/2018號行政長官批示，對於電子醫療券之使用，並未作出明確及具體之規定，僅指出“向受益人提供的醫療服務，由使用者以電子方式確認。”，這里所指之“醫療服務”，也沒有作出明確的定義及界定範圍。
19. 本案中，被上訴判決出現了“預設了一個立場”，就是電子醫療券的使用必須是醫生與病人的面對面診治，才可以在隨後使用電子醫療券作出支付，可是，被上訴判決卻從未在這方面作出援引那些法律予以支持。
20. 與此同時，同一法例也沒有規範倘錯誤使用了電子醫療券將需要承擔的法律後果？僅行政責任？還是需要承擔刑事責任？
21. 根據第6/2018號行政法規核准《二零一八年度醫療補貼計劃》第八條規定「公款的退回」：“一、不當支付或多付本計劃的款項須存回澳門特別行政區庫房。 二、強制性退回不當收取的款項的時效期間按照現行法律有關公共行政領域的部門及機構預算的一般規定處理。”
22. 上訴人對上述的規定，可理解為，即使違反使用電子醫療券的規定，也僅僅是屬於退回公款的情況，而本案中，涉案三名證人B、C及D透過使用電子醫療券消費，確實取得了相應金額的藥物(上訴人必讀強調不是認同“僅購買藥物”事件，只基於本部份的申駁援引已證事實的敍述而已。)，故此，對於上訴人而言，本案中不存在對其出現了“不正當得利”的事實，那麼，本案中所謂違反使用電子醫療券也不應涉及刑事責任。
23. 所以，對於這2個認定的已證事實，明顯沾上『審查證據方面明顯有錯誤』的瑕疵，又或是，在法律規定的要件下，存在對事實認定方面有錯誤的瑕疵，應裁定上訴成立，並廢止被上訴判決，繼而開釋上訴人相關指控。
24. ii)對證人B、C及D之證言之錯誤認定：由於檢察院認為證人B及證人C的庭審證言與其在檢察院的證人詢問筆錄內容存在矛盾，故經法官同意後，宣讀了兩人之前的部份筆錄內容。然而，上訴人仔細比較兩名證人B及C的筆錄內容，卻未發現如檢察院提出的內容不一致的內容，事實上，上述2名證人B及C之筆錄可以證實一事，就是三人B、C及D確實前往【XX行中藥房】；
25. 相反，證人D的庭審筆錄與其在檢察院的詢問筆錄(見卷宗第82頁背頁)才出現矛盾之處，顯然地，證人D明確指出曾在店內，因自身亦有感冒不適，而向職員購買了感冒藥服用的，與其在庭審之筆錄相違背的，存在矛盾。
26. 上訴人認為，證人D在庭審的證言不具完全可信性，且基於前者較近於事件發生的時間，故應以檢察院的詢問筆錄為準，而對於證人B及C的證言，由於不存在前往不一的情況，應以庭審筆錄為準，而三名證人的筆錄中應可證實均有進入【XX行中藥房】，並曾向店內職員求診及問診的事實。
27. iii)對證人G的證言出現錯誤認定：上訴人認為被上訴判決的這一部份，亦出現了【審查證據方面明顯有錯誤】的瑕疵，正如上訴人一直強調，中醫生提供的執業服務為“工作及職務包括依據中醫藥傳統理論、運用中醫獨特的診療方法和技術，尤其指中藥、針灸、推拿，以治療、保健及預防身體及精神疾病。”，當中從沒有限制不能以現代科技方式作出診治，而被上訴判決亦沒有援引那一法例指出上訴人的診治方式不可以、不允許及不合法。
28. 更何況，可不可以以電話聯絡方式、以微訊聊天軟件方式、以視訊方式作出的診治，與“有沒有”作出診治行為是不同層次的問題。
29. 再者，即使如證人G所指不獲衛生局允許，也只是違反執業的問題，而非沒有作出的問題而產生刑事責任的情況，故此，被上訴判決在此部份的判斷沾有對事實認定的錯誤。
綜上所述，現被上訴判決在事實陳述及法律依據上亦存有瑕疵-《刑事訴訟法典》第400條第1款及第2款之法律問題，包括出現【獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判】、【在說明理由方面出現不可補救之矛盾】、【審查證據方面明顯有錯誤】的瑕疵，以及其他法律問題-應裁定上訴人上訴得以成立，並宣告對被上訴判決作出廢止或宣告無效，以及開釋上訴人；
又或是，
倘上級法院不如此認為，上訴人亦懇請法官 閣下批准，倘出現《刑事訴訟法典》第400條第2款規定的瑕疵而不可能作出裁判時，則1根據《刑事訴訟法典》第418條的規定，命令移送卷宗至第一審法院以便以合議庭方式重新審判。
最後，
倘維持被上訴判決，正如被上訴判決所指上訴人的行為過錯程度中等，故請求有罪判決不抄送至身份證明局作出刑事紀錄的登錄，以使上訴人能繼續執業，為澳門居民服務。
懇請法官作出公平裁決！
檢察院對上訴人的上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 根據第6/2018號行政法規第1條第2款、第2條及第5條第2款的規定，由第2條所指的醫療人員提供家庭醫學醫療服務後，澳門居民可以電子支付的方式，將特區政府補貼的600澳門元醫療卷，向第2條所指的合資格醫療人員作出支付。
2. 上訴人與特區政府具權限的部門曾根據第6/2018號行政法規第2條第2款的規定訂立了參與協議，清楚知悉醫療卷的使用規則，且根據上訴狀中的陳述，上訴人是清楚知道特區政府的醫療補貼是用作支付醫療服務的。
3. 按一般正常的理解，出售成藥肯定不屬於提供醫療服務。
4. 根據證人的證言，證實了當時他們使用醫療卷只是購買藥油及感冒藥，之前並沒有就診。
5. 上訴人沒有提供醫療服務，便不應收取醫療卷作報酬，更不可為了多收取醫療卷而容許他人以購藥的方式代替醫療服務。
6. 按證人描述購藥的經過，很明顯，上訴人平時已指示職員可收取醫療卷代替金錢以出售藥品，職員只是按既有的指示收取醫療卷並出售藥品予證人而已。
7. 因此，上訴人所指的矛盾根本不存在。
8. 被上訴的合議庭裁判裁定是對上訴人的陳述及多名證人的在言以及其他卷宗內的證據作出合理的邏輯分析後對事實作出認定，並不存有審查證據方面的錯誤。
9. 上訴人在上訴書中的陳述，只是對卷宗內的證據及被上訴的合議庭裁判的內容斷章取義，故意扭曲和混淆事實，企圖藉此逃避法律制裁。
10. 本案有充分證據證明上訴人，假裝三名使用醫療卷的證人曾在其場所就診，但實際上只是購買藥品，並收取只可在提供醫療服務後方可以取的醫療卷，企圖令衛生局產生錯誤而向上訴人支付等額的金錢，以取得不法的利益，只是因非其意願的原因而未能成功。
11. 因此，被上訴的合議庭裁判對上訴人因以直接正犯及未遂的方式觸犯了《刑法典》第211條第1款所規定及處罰的三項詐騙罪，判處其罪名成立是合法、有依據、公正及合理的。
基於此，檢察院認為上訴人提出的上訴理由並不成立，請尊敬的中級法院法官閣下一如既往作出公正的裁決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的所有上訴理由均不成立，駁回其上訴請求，維持原判，並對原審判決存在之誤寫作出更正。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2018年11月30日上午時分，XX行中藥房的中醫生、即上訴人A到氹仔出診。
2. 同日上午11時08分，衛生局人員到XX行中藥房巡查時發現上訴人不在現場。經中藥房員工聯絡上訴人後，得悉上訴人在氹仔出診，於中午12時多才回到中藥房，衛生局人員於是相約上訴人於下午再來巡查，並於同日上午11時12分離開。
3. 衛生局人員離開後，B、C及D到XX行中藥房購買藥油及感冒藥，並要求使用電子醫療劵支付費用。
4. 當時上訴人不在現場，但為取得不法的財產利益，明知B、C及D並沒有求診，仍指示藥房員工收取各人的電子醫療劵以支付藥費，且假裝是三人求診後，使用電子醫療劵支付診金。
5. 同日上午11時23分，11時24分及11時26分，B、C及D使用各自的電子醫療劵，分別支付了澳門幣300元、300元及310元 (參閱卷宗第13頁)。
6. 上訴人的上述行為，企圖令衛生局誤以為該些電子醫療劵是B、C及D向上訴人求診後使用，而向XX行中藥房支付與電子醫療劵相對應的金錢。
7. 其後，衛生局人員透過電子醫療劵系統發現，上訴人不在中藥房的情況下，收取了B、C及D的電子醫療劵作為診金。
8. 同日下午3時34分，衛生局人員返回XX行中藥房巡查，當詢問上訴人回到中藥房的時間時，上訴人表示為中午12點多。於是衛生局人員便詢問上訴人B、C及D求診狀況，上訴人隨即訛稱三人分別是因感冒發燒咳嗽求診，並向各人處方中藥治療(參閱卷宗第6及16頁)。
9. 上訴人在自由、自願及有意識的情況下，為獲取不正當利益，明知B、C及D並沒有求診，只是到藥房購買藥物，仍接受三人以電子醫療劵來支付藥費，並向衛生局人員訛稱是三人求診後使用了電子醫療劵支付診金，企圖令衛生局誤以為是該三人求診後使用了電子醫療劵，而向中藥房支付相對應的金錢，只是因非其意願的原因而未能成功。
10. 上訴人清楚知道其行為是法律所不容，且會受法律制裁。
此外，庭審聽證亦證實以下事實:
11. 刑事紀錄證明顯示上訴人在本澳為初犯。
未證事實：經庭審聽證，本案不存在與控訴書已證事實不符之其他事實。
原審法院在事實的判斷中作出如下說明：
“庭審聽證時，嫌犯A否認被指控之事實，辯稱於案發當天11時許其不在中藥房而正於氹仔出診。但就在當時，店舖職員表示有病人想看診，但又不願等候他回店，所以嫌犯就以電話方式，托職員向病患者詢問病情後向他轉告，而他也就以電話方式吩咐職員開藥方及為病患執藥。其後嫌犯從外面回來後，職員告知衛生局有人前來巡查，亦於期間內上述患者使用了醫療劵。另外，嫌犯稱他一直有給予自己密碼予職員，以便收取客人的醫療劵，但其向職員表示不接受客人以醫療劵購買成藥，必須是看診才可使用醫療券。於結案時，嫌犯還強調，他在電話中有向職員表示，可讓涉案男患者(手痛)自行選購不同牌子的藥油，而又因男患者感冒而傳染另外二名患者，則可向另外二名患者開感冒藥方。
庭審聽證時，證人B就本案之事實發生經過作出陳述。證人表示於案發當天，其本人、丈夫及兒子有在【XX行中藥房】使用醫療券，因她本人和兒子有感冒，而丈夫則手痛，故他們三人均看醫生，是由一名女醫生給他們看診，隨後醫生開了一些成藥、藥丸及藥油予他們。證人否認其在檢察院、警方之證言，堅持他們一家三口均是在看診醫生下才使用醫療券，以支付診金和藥費。
由於該證人於庭上的聲明，與其在檢察院所確認的警局內的聲明存有矛盾，經程序下，宣讀證人之前的訊問筆錄，如下: “在警察局聲明中，證人B聲稱其本人從沒在上述藥房就診，只是在該藥房購買藥油，而當天（30/11/2018）其本人及兒子，及丈夫均沒有在上述中藥房就診。”//“在檢察院聲明中，證人B聲稱其丈夫C因一直患有關節痛，故記得案發當日與其兒子D陪同夫丈C到涉案藥房。經C向藥房職員講述病況後，藥房職員便介紹藥油予其丈夫使用。聲明人聲稱因藥房張貼可使用醫療券，所以在付款時，其本人，丈夫及兒子便將身份證交予藥房職員，以便利用醫療券方式付款，聲明人記得其丈夫的藥油大概是數十元左右，聲明人估計當天其本人及兒子可能感冒不適，因此同時使用了醫療券購買了一些感冒藥，所以當天亦同時使用了其本人及兒子的醫療券作付款。”
庭審聽證時，證人C就本案之事實發生經過作出陳述。證人稱於案發當天，其本人、太太及兒子有在【XX行中藥房】使用醫療券，因其本人手痛，而太太和兒子有感冒。另稱他是在櫃台藥房職員講述病況後，對方給他介紹了藥油，而他也就購買並以醫療劵支付費用，但稱他是在一間房間內刷醫療券。其太太與兒子大致相同。
由於該證人於庭上的聲明，與其在檢察院所確認的警局內的聲明存有矛盾，經程序下，宣讀證人之前的訊問筆錄，如下: “在警察局聲明中，證人C聲稱其本人從沒在上述藥房就診，只是在該藥房購買藥油，而當天（30/11/2018）其本人及兒子、妻子均沒有在上述中藥房就診。”// “在檢察院聲明中，證人聲稱案發當日因關節痛，其妻子B及兒子D亦感冒不適，故一同前往涉案藥房打算買藥油及感冒藥服用。聲明人憶述其本人及妻子向職員講述病況後，藥房職員便向其介紹了藥油及感冒藥 - 聲明人聲稱因藥房張貼可使用醫療券，所以在付款時，其本人，妻子及兒子便將身份證交予藥房職員，以便利用醫療券方式付款，聲明人聲稱已忘記藥油及感冒藥的價錢 - 聲明人了解醫療券的用途是作為睇醫生食藥醫病之用，故聲明人才使用醫療券購買藥油及感冒藥。”
庭審聽證時，證人D(30歲)就本案之事實發生經過作出陳述。於案發日中午時份，證人聲稱因父親（C）手痛，其本人陪同父親（C）及母親（B）在“XX行中藥房”購買藥油及感冒成藥，因發現該藥房可使用醫療券，故在付款時其本人、父親及母親將澳門居民身份證交予藥房職員作付款用途，並各自簽署了有關收據，當簽署有關收據後便先行離去。D聲稱其本人從未於上述中藥房光顧及就診，而當天（30/11/2018）其父母親（C，B）均沒有在上述中藥房就診。
庭審聽證時，聽取了衛生局人員G之陳述，其就參與本案之調查措施作出陳述。證人表示衛生局同事到XX行中藥房巡查時發現嫌犯不在現場。經中藥房員工聯絡嫌犯後，得悉嫌犯在氹仔出診，於中午12時多才回到中藥房，衛生局人員於是相約嫌犯於下午再來巡查，並於同日上午11時12分離開。然而於離開之際，留意到有三名市民進入中藥房(但不知悉該三人具體在藥房購買甚麼)，後來職員透過電腦紀錄，發現該時段有三人在中藥房使用電子醫療卷。於同日下午3時34分，衛生局人員返回XX行中藥房巡查，當詢問嫌犯回到中藥房的時間時，嫌犯表示為中午12點多。故衛生局人員認為，上述三名市民是在嫌犯不在中藥房的情況下，使用了涉案電子醫療券。為此，衛生局人員向嫌犯調查該三名市民的求診狀況，嫌犯隨即稱三人分別是因感冒發燒咳嗽求診，並向各人處方中藥治療(相關資料紀錄在巡查紀錄中)。最後，衛生局證人表示，該中藥房只有一名醫生(即嫌犯)，而只有他持有刷卡機及密碼，再者，證人表示中醫生為病人看診，應為面診(望聞問切)，不認同可以微信或遠距看診代替。
庭審聽證時，聽取了治安警察局警員X之陳述，其就參與本案之調查措施作出陳述。警員稱案件初期他沒有參與調查，但有整合案件所有資料而製作偵查總結報告。
庭審聽證時，聽取了辯方證人E(嫌犯的下屬員工)就嫌犯的生活狀況及人格特徵作出了聲明。證人表示於案發當天即2018年11月30日11時許，有三名衛生局人員前來店舖巡查，巡查期間駐診中醫生（嫌犯A）並不在中藥房內，當時A醫生於氹仔出診。其後，衛生局人員表示下午才回來。證人記得，於衛生局人員離開後，有一家三口【B，C，D】前來看醫生，但因A醫生不在，故另一同事聯絡A醫生，A醫生著她記下病患者不適的症狀並向他轉達，而A醫生也告知同事應配那些中草藥，而證人本人則負責“執藥”。證人表示，該三人的是醫生處方中草藥，不是成藥或丸仔。
庭審聽證時，聽取了辯方證人F(嫌犯的下屬員工)就嫌犯的生活狀況及人格特徵作出了聲明。該證人所述內容，與前述證人所述大致相符。另表示，於案發時確實有一家三口【B，C，D】前來看醫生，但因A醫生不在，故她聯絡A醫生，A醫生著她記下病患者不適的症狀並向他轉達，而A醫生也告知她應配那些中草藥，而另一證人則負責“執藥”。證人表示，該三人的是醫生處方中草藥，不是成藥或丸仔。
為此，庭審認定事實，由本庭依照經驗法則，對嫌犯在庭審中的聲明、多名證人及一名警員之證言、二名辯方證人的聲明，以及卷宗內的有關文件證明等證據方式進行邏輯分析並加以認定，獲證事實證據充分，足以認定。
本案中，涉案一家三口之證言，涉案父親與母親之證言均前後不一，亦因如此法庭將他們的聲明宣讀，不具完全可信性。至於涉案兒子之證言，D聲稱其本人於案發當天（30/11/2018）其本人、父母親（C，B）均沒有在上述中藥房就診，他們三人是使用醫療卷購買藥油及感冒成藥。該兒子的證言前後一致，具有可信性。
另外，嫌犯之庭上解釋，結合其二名職員之證言，也未能認定其有為該三名患者看診及開藥方。事實上，在嫌犯辯護人呈交數十頁的書證，也沒有附上一份於案發當天嫌犯確與職員之間微信對話，即由職員轉達病患者的病情予嫌犯知悉，而再由嫌犯於網上開藥方予病患者。事實上，卷宗證據更能認定，三名使用醫療券人士（C，D，B），是在嫌犯不在現場、沒有為他們就診之情況下，使用電子醫療券購買藥油及中成藥，而不是衛生局允許醫療卷合法使用的範圍，即只允許看診醫生的情況才使用電子醫療劵支付診金。
基此，本合議庭認為，卷宗證據充份認定嫌犯觸犯被指控罪名。”
三、法律方面
- 獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判
- 在說明理由方面出現不可補救之矛盾
- 審查證據方面明顯有錯誤
1. 上訴人提出原審判決認定上訴人在未實際上為三名證人提供醫療服務的情況下，仍收取三名證人的電子醫療券；但是，上訴人則質疑在卷宗內原審法院根本沒有對“電子醫療券”的使用規定作出闡述；為此，三名證人按自身需求使用電子醫療券用作購買藥物或求診，是一種等價交換行為，當中不存在詐騙性質，更不存在不正當得利，同時有關的行為亦未有造成他人有所損失的結果。因此，原審判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項“獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判”的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定，上訴亦得以獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2009年7月15日，在第18/2009號刑事上訴案判決中認定：“被認定的事實不足以支持裁判就是在案件標的範圍內查明事實時存在漏洞，以致在作為決定依據的被認定事實存在不足或不完整。”
同樣理解可見於Germano Marques da Silva教授所著的“刑事訴訟課程III”[1]。
根據本案卷宗資料顯示，原審法院在審判聽證中已對案件標的之全部事實事宜進行調查，除了認定控訴書內的事實，亦審查了上訴人所提出的辯解，並作出了相關事實的認定。因此，沒有存在查明事實的漏洞。
根據原審法院已確認之事實：
“上訴人在自由、自願及有意識的情況下，為獲取不正當利益，明知B、C及D並沒有求診，只是到藥房購買藥物，仍接受三人以電子醫療劵來支付藥費，並向衛生局人員訛稱是三人求診後使用了電子醫療劵支付診金，企圖令衛生局誤以為是該三人求診後使用了電子醫療劵，而向中藥房支付相對應的金錢，只是因非其意願的原因而未能成功。
上訴人清楚知道其行為是法律所不容，且會受法律制裁。”
正如助理檢察長在意見書中所分析：
“根據《刑法典》211條第1款的規定，詐騙罪是指“意圖為自己或第三人不正當得利，以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受欺騙，而令該人作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為者，處最高三年徒刑或科罰金。”
可見，構成詐騙罪主觀上需證實行為人具有為自己或第三人不正當得利的意圖，客觀上需證實以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受欺騙，而令該人作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為。
經分析被上訴之判決所認定之事實，本院認為，該等事實無論在主觀上還是客觀上均已符合詐騙罪之法定罪狀。
就主觀而言，上訴人顯然是明知單純出售藥物是不能使用醫療券的，但仍同意其職員收取，並在衛生局人員調查時隱瞞未提供實際診療行為的事實，其意圖就是要獲取其不能也不應獲取的利益---政府發放的醫療補貼金，換言之，為自己獲取不正當利益。
就客觀而言，在本案中，如未經上訴人同意，其職員顯然是無法收取相關電子醫療券的。更何況，在衛生局人員調查時，上訴人刻意隱瞞未提供實際診療的事實，更使得其“詭計”昭然若揭。”
本院同意上述分析，因此，原審判決所依據的事實充足，不存在上訴人所提出《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項規定的獲證明之事實上之事宜不足以支持作出該裁判的瑕疵。
故此，上訴人提出的上述上訴理由並不成立。
2. 上訴人又提出原審判決認定其在案發時不在藥房，沒有聯繫職員處理三名證人求診事宜，另一方面又認定其指示職員收取三名證人的電子醫療券以作支付藥費。因此，原審法院的判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項規定的在說明理由方面出現不可補救之矛盾之瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款b)項規定，上訴亦得以在說明理由方面出現不可補救之矛盾為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“理由說明中不可補救的矛盾之瑕疵，指事實部分的證據性理據中的矛盾，以及已認定的事實中或已認定的與未認定的事實之間的矛盾。矛盾必須是不可補正、不可克服的，也就是說，依靠被上訴的判決的整體內容和一般經驗法則不能克服。”
本院同意助理檢察長在意見書中的見解：
“本院認為，原審判決認定上訴人在沒有聯繫職員處理病患與認定其指示職員收取電子醫療券之間並不存在明顯矛盾。
事實上，在庭審聽證時，上訴人已聲稱其將衛生局醫療券系統登入密碼告知職員，意味着其已授意藥房職員收取來藥房購藥的人士的醫療券，而無須再行向其作出請示。”
另外，在本案中，原審法院在說明理由部分已說明其形成心證的過程，並清楚、客觀及合理地說明了不採納上訴人的陳述的理由。其後，分析原審法院所認定的事實、未經法院認定的事實以及相關的判決及理由說明，原審法院在説明理由方面並未出現不可補救之矛盾。
因此，上訴人提出的上述上訴理由亦不成立。
3. 上訴人最後提出，原審法院在審查證據方面，錯誤認定電子證醫療券之使用規則；對證人B、C及D之證言之錯誤認定；對證人G的證言出現錯誤認定。因此，原審法院判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定，上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
具體分析相關的證據，原審法院除了聽取了上訴人在審判聽證中所作的聲明，亦在審判聽證中聽取了案中證人的證言，審查了案中的文件等。原審法院客觀分析上述種種證據，並根據自由心證原則對上訴人實施了有關罪行的事實做出判斷。
上訴人提出，原審判決在審查證據後，不應得出醫生與病人面對面診治，才算是提供醫療服務，才能收取電子醫療券作為診金支付，而且在第6/2018號行政法規亦沒有明確指出“醫療服務”的具體定義和界定範圍。再者，在第6/2018號行政法規中並沒有指出錯誤使用/收取電子醫療券需承擔什麼樣的法律後果？並認為根據該行政法規第8條的規定將有關錯誤使用/收取的款項退回公款即可。那麼在違反使用醫療券的規則情況下也不應涉及刑事責任。
然而，《刑事訴訟法典》第400條第2款所規定的上訴理據是針對原審法院對審查證據的決定，且須出自案卷所載資料，尤其是判決本身，而並非對相關證據作出重新分析審理。
正如檢察院司法官在答覆中所分析：
“醫療服務並不是一個專業用語，一般人都知悉其意思，更何況是參與計劃的上訴人。按一般正常的理解，出售成藥肯定不屬於提供醫療服務。上訴人與特區政府具權限的部門曾根據第6/2018號行政法規第2條第2款的規定訂立了參與協議，清楚知悉醫療卷的使用規則，便應根據善意的原則去履行協議。根據證人的證言，證實了當時他們使用醫療卷只是購買藥油及感冒藥，之前並沒有就診。上訴人沒有提供醫療服務，便不應收取醫療卷作報酬，更不可為了多收取醫療卷而容許他人以購藥的方式代替醫療服務。按證人描述購藥的經過，很明顯，上訴人平時已指示職員可收取醫療卷代替金錢以出售藥品，職員只是按既有的指示收取醫療卷並出售藥品予證人而已。這是故意違反協議及行政法規的規定，令特區政府產生錯誤而向上訴人支付金錢的行為。”
另外，本案有充分證據證明上訴人，假裝三名使用醫療卷的證人曾在其場所就診，但實際上只是購買藥品，並收取只可在提供醫療服務後方可收取的醫療卷，企圖令衛生局產生錯誤而向上訴人支付等額的金錢，以取得不法的利益，只是因非其意願的原因而未能成功。
從經驗法則及邏輯的角度考慮，上述的證據可客觀、直接及合理地證明上訴人實施了有關罪行，而原審法院在審查證據方面並不存在上訴人所提出的任何錯誤，更遑論明顯錯誤。
事實上，上訴人是在質疑原審法院對事實的認定，以表達他對合議庭所認定的事實的不同意見來試圖質疑法官的自由心證，這是法律所不允許的。
當然，不受質疑的自由心證必須是在以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據的基礎上所形成的心證。
但在本案中，原審法院在審查證據方面並未違背以上所提到的任何準則或經驗法則，因此，上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。
故此，上訴人提出的上述上訴理由亦不成立。
最後，由於在原審判決中第四點判決部分(卷宗第275頁背頁)，原審法院因筆誤將「未遂」寫為「未遂和既遂」，由於屬於明顯誤寫，且不構成判決的任何變更，現本院根據《刑事訴訟法典》第361條第1款b)項規定，予以修正。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人的上訴理由均不成立，維持原審判決。
因屬誤寫，將原審判決第275頁背頁，「未遂和既遂」修改為「未遂」。
判處上訴人繳付9個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
著令通知。
2022年7月28日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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周艷平 (第一助審法官)
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蔡武彬 (第二助審法官)
[1] “A contradição insanável da fundamentação respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (fundamento da decisão de direito). Assim, tanto constitui fundamento de recurso ao abrigo da alínea b) do n.° 2 do art. 410.° a contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, pois pode existir contradição insanável não só entre os factos dados como provados, mas também entre os dados como provados e os não provados, como entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
A contradição pode existir também entre a fundamentação e a decisão, pois a fundamentação pode apontar para uma dada decisão e a decisão recorrida nada ter com a fundamentação apresentada.” – Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, ed. VERBO, pág.340 a 341
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301/2021 p.3/25