強烈跡象、自由裁量權

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卷宗編號： 971/2021
日期: 2022年09月08日
關鍵詞: 強烈跡象、自由裁量權

摘要：
- “強烈跡象”為一不確定的法律概念，應理解為“發生某一特定事實的迹象，從中可合理地推斷出嫌疑人可能實施了該行為。這種合理的可能性須是肯定大於否定，或者說，面對收集到的證據可以形成嫌疑人更有可能實施了該行為、而不是沒有實施該行為的心證。這裡並不要求刑事裁判中的肯定性或真確性”。
- 自由裁量權的行使只有在權力偏差、明顯的錯誤或絶對不合理的情況下才受司法監督審查。
裁判書製作人
何偉寧

司法上訴裁判書

卷宗編號: 971/2021
日期: 2022年09月08日
司法上訴人: A
被訴實體: 澳門保安司司長
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一. 概述
司法上訴人A，詳細身份資料載於卷宗內，不服澳門保安司司長於2021年09月27日否決其訴願，向本院提出上訴，有關內容在此視為完全轉錄。
a) Objecto de Recurso:
A. O acto recorrido louva-se no entendimento de que (sic) "existiu a prática do crime de ofensas à integridade física por parte da recorrente ao funcionário do IAM", para negar provimento ao recurso hierárquico, ao abrigo do disposto no Artigo 15.º, n.º 1 do Regulamento Administrativo n.º 8/2010 e do Artigo 4.º, n.º 2, alínea 3) da Lei n.º 4/2003.
b) Vício da ilegalidade por violação do princípio de presunção de inocência e do princípio de judicialidade de causas penais:
B. A decisão recorrida viola o princípio de presunção de inocência a favor de ora recorrente quando concluiu que (sic) "existiu a prática do crime de ofensas à integridade física por parte da recorrente ao funcionário do IAM".
C. A Administração Pública não pode, em caso algum, substituir-se ao Tribunal para se pronunciar sobre a existência da prática de crime por um determinado indivíduo, sob pena da flagrante violação do Artigo 8.º do Código de Processo Penal.
D. Ao concluir pela ''prática do crime de ofensas à integridade física por parte da recorrente ao funcionário do IAM", o acto recorrido tem de ser anulada por violação da lei nos termos dos Artigos 29.º, 2.º parágrafo e 43.º da Lei Básica e do Artigo 8.º do Código de Processo Penal.
c) Vício da ilegalidade por falta de instrução sobre os factos com base nos quais assenta o acto ora recorrido:
E. O único fundamento que levou a Entidade Recorrida a praticar o acto administrativo primário foi a pendência de um processo-crime contra a ora Recorrente, entendendo, consequentemente, que a conduta da Recorrente poderia pôr em crise a segurança e ordem pública da RAEM.
F. Sucede, porém, que o acto recorrido, não obstante confirmar o acto primário, assenta em factos novos, por um lado, sobre os quais a ora Recorrente não teve oportunidade de se pronunciar, e por outro, relativamente aos quais não foi produzida nenhuma prova no procedimento administrativo.
G. Trata-se de uma fundamentação que se louva em factos não instruídos, isto é, para os quais não foi produzida nenhuma prova ao longo do desenrolar do procedimento administrativo, bastando-se a fundamentação do acto recorrido com o relato dos factos constantes da acusação do processo-crime que, entretanto, até já foi extinto.
H. Para que a decisão ora recorrida pudesse louvar-se na existência de indícios suficientes da prática do crime pela ora Recorrente, a mesma teria de se sustentar em elementos probatórios concretos (designadamente aos juntos no processo-crime) e numa valoração autónoma dos mesmos em sede do procedimento administrativo.
I. Porém, a Entidade Recorrida, ao tomar a decisão como a efectivamente tomou, nem sequer acedeu aos elementos probatórios que constam do processo-crime.
J. Ora, não tendo a ora Recorrente sido indiciada pela prática de qualquer outro crime (designadamente de qualquer crime negligente) no âmbito do processo-crime, por um lado e, por outro lado, não tendo a mesma sido confrontada, no âmbito do procedimento administrativo, com quaisquer factos para além do da simples pendência pretérita do processo-crime, não existiam quaisquer obstáculos ao deferimento da pretensão da ora Recorrente
K. Consequentemente, o indeferimento do pedido deduzido pelo ora Recorrente junto da Entidade Recorrida constitui um acto injustificado e ilegal.
L. Uma decisão tomada na sequência da fundamentação que se louva em factos não instruídos há-de ser errada por violação do Artigo 86.º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo, devendo a mesma ser anulada por V. Exas.
d) A grave desadequação do juízo formulado quanto ao risco do cometimento de crimes - ou, genericamente, de desobediência às leis da raem - à luz das regras de experiência comum:
M. O poder discricionário não constitui o exercício de um poder fora-da-lei, mas outrossim pela observância e cumprimento de critérios que, genericamente, o ordenamento jurídico impõe, designadamente na formulação, pela administração, de juízos de prognose.
N. A afirmação - contida na decisão recorrida - de que a sentença que pôs termo ao processo não foi uma sentença absolutória, por não ter havido julgamento, mas, antes e apenas, ao arquivamento do processo, é manifestamente errada.
O. Este juízo desrespeita as exigências legalmente impostas pelo princípio da presunção de inocência.
P. Considerará a Entidade Recorrida que a ora Recorrente deveria ter contestado a decisão de arquivamento tomada pelo Ministério Público e procurado fazer a prova (negativa - probatio diabolica) da sua absoluta inocência? (!)
Q. Como é óbvio, tal não é uma via que estivesse legalmente aberta à ora Recorrente: extintos os pressupostos da prossecução da acção penal, não incumbia à ora Recorrente fazer mais nada.
R. Muito pelo contrário: era a Entidade Recorrida que deveria, não obstante a decisão de arquivamento, fazer prova dos factos constantes do processo-crime e, consequentemente, da perigosidade da ora Recorrente.
S. Não tendo sido feita essa prova (seja no processo-crime, seja na instrução no procedimento administrativo que desembocou na decisão recorrida), a decisão recorrida não tem qualquer substrato factual para concluir pelo fundado receio de que a ora Recorrente possa vir a praticar quaisquer crimes no futuro ou, genericamente, que a mesma se não mantivesse rigorosamente cumpridora das leis da RAEM.
T. Razão também pela qual se impõe a sua anulação.
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被訴實體就上述上訴作出答覆，有關內容載於卷宗第39至44頁，在此視為完全轉錄。
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司法上訴人作出非強制性陳述，有關內容載於卷宗第52至68頁，在此視為完全轉錄。
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檢察院作出意見書，有關內容如下：
　　“…
Nos autos, a recorrente pediu a anulação do despacho em crise, invocando a violação dos princípios da presunção de inocência e da judicialidade das causas penais, a ilegalidade por a respectiva fundamentação assentar em factos não instruídos no procedimento administrativo e a grave desadequação do juízo formulado quanto ao risco do cometimento do crime – ou, genericamente de desobediência às leis da RAEM – à luz das regras da experiência comum.
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Repare-se que o M.ºP.º imputou à recorrente a prática, na autoria material e forma consumada, dum crime de ofensa qualificada à integridade física previsto e punido pelo art.140.º em conjugação com a alínea h) do n.º2 do art.129.º do Código Penal (doc. de fls.45 a 50 do P.A.).
Por sua vez, o despacho proferido pela MM.ª Juiz no Processo n.ºCR5-20-0297-PCC constata que a extinção desse Processo se baseou apenas na desistência da queixa por ofendido, e que “嫌犯律師聲請根據《刑事訴訟法典》第339條的規定，對控訴書第11條的主觀事實作出更改，並聲請將控罪更改為《刑法典》第142條所規定及處罰的「過失傷害身體完整性罪」。”
Interpretando em devida coerência com a Informação do Exmo. Sr. Comandante do Corpo da PSP (doc. de fls.22 a 27 verso dos autos), colhemos que o despacho em causa tem como suporte os indícios concretos e fortes que se enquadram na previsão da alínea 3) do n.º2 do art.4.º da Lei n.º4/2003.
Por maioria da razão, entendemos tranquilamente que se aplica ao caso sub judice a jurisprudência do Venerando TUI, segundo a qual (cfr. Acórdão no Processo n.º28/2014): 1. No caso de haver fortes indícios quanto à prática ou à preparação para a prática de crimes, a Administração pode decretar a interdição de entrada com fundamento na existência de perigo efectivo para a segurança ou ordem públicas da RAEM - art.º 12.º n.ºs2 e 3 da Lei n.º6/2004 e art.º4.º n.º2, al. 3) da Lei n.º4/2003. 2. Com a previsão, como pressuposto da interdição de entrada, de existência de “fortes indícios” da prática do crime, não se pode falar na aplicação dos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo, já que a exigência legal, tão só, de fortes indícios se opõe logicamente à ideia de comprovação de prática do facto ilícito. 3. Não se aplica, na matéria de interdição de entrada em virtude de existirem fortes indícios da prática do crime, os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.
Convém notar que a posição unânime do TSI vem asseverando (a título exemplificativo, cfr. Acórdãos nos Processos n.º759/2007 e n.º647/2012): A interdição da entrada na RAEM, sendo uma medida policial destinada a assegurar a paz e a tranquilidade social desta comunidade, não confronta com o princípio da presunção da inocência, previsto nos arts.29º e 43º da Lei Básica.
Em esteira, temos por concludente que o despacho em escrutínio não infringe o princípio da presunção da inocência.
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Recorde-se que transitado em julgado, o despacho proferido pela MM.ª Juiz no Processo n.ºCR5-20-0297-PCC constata que “嫌犯律師聲請根據《刑事訴訟法典》第339條的規定，對控訴書第11條的主觀事實作出更改，並聲請將控罪更改為《刑法典》第142條所規定及處罰的「過失傷害身體完整性罪」”.
Sendo assim, os argumentos expostos nos arts.13.º, 15.º e 21.º da petição inicial demonstram nitidamente a infidelidade da recorrente, pelo que ela merece censura jurídica e ética. Pois, o advogado da arguida no Processo n.ºCR5-20-0297-PCC é advogado da ora recorrente.
Seja como for, a convolação do crime indicado na acusação para o de ofensa à integridade física por negligência p.p. pelo art.142º do Código Penal não exige instrução no procedimento administrativo, nem impõe a nova audiência da recorrente, nem germina invalidade do despacho in quaestio. E em boa verdade, a sobredita infidelidade da recorrente reforça a posteriori a firmeza do juízo prognóstico da Administração.
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Mais uma vez recorde-se que o despacho proferido pela MM.ª Juiz no Processo n.ºCR5-20-0297-PCC constata “嫌犯律師聲請根據《刑事訴訟法典》第339條的規定，對控訴書第11條的主觀事實作出更改，並聲請將控罪更改為《刑法典》第142條所規定及處罰的「過失傷害身體完整性罪」”. O que evidencia que ao solicitar a convolação, a aí arguida que é a ora recorrente confessou a sua culpa e a ilicitude da sua conduta. E em boa verdade, a desistência da queixa representa que o ofendido ofereceu um perdão a ela.
Bem, os argumentos alegados nos arts.23.º a 28.º da petição inicial demonstram que a arguição da “grave desadequação” tem como decisivo fundamento a arrogada violação do princípio da presunção de inocência e, de outro lado, a extinção do Processo n.ºCR5-20-0297-PCC derivada da desistência da queixa por ofendido. Sendo assim, a arguição da “grave desadequação” não pode deixar de ser inaptamente insubsistente.
No nosso prisma, não há margem para dúvida de que o despacho em escrutínio se dedica a defender o interesse público traduzido in casu em segurança e tranquilidade públicas; e à luz da brilhante e consolidada jurisprudência, o mesmo não eiva da “grave desadequação”, nem contende com qualquer componente do princípio da proporcionalidade.
***
Por todo o expendido acima, propendemos pela improcedência do presente recurso contencioso.…”。
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二. 訴訟前提
本院對此案有管轄權。
本案訴訟形式恰當及有效。
訴訟雙方具有當事人能力及正當性。
不存在待解決之無效、抗辯或其他先決問題。
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三. 事實
根據卷宗及附隨之行政卷宗的資料，本院認定以下事實：
1. 司法上訴人於2021年01月22日遞交 “僱員身份的逗留許可申請表”，申請於本澳居民家中任職家務工作。
2. 澳門治安警察局局長於2021年06月02日作出批示，拒絶向司法上訴人發出僱員身份的逗留許可，相關內容如下：
“…
同意本報告書之意見，在此已視為完全轉錄。根據第8/2010號行政法規第15條第1款，結合第4/2003號法律第4條第2款3項的規定，並行使保安司司長轉授予的權限，本人決定向利害關係人拒發僱員身份的逗留許可。
…”。
3. 於2021年07月26日，司法上訴人向被訴實體提起必要訴願。
4. 澳門治安警察局於2021年08月09日作出報告書，建議維持向司法上訴人拒發僱員身份的逗留許可。
5. 根據檢察院於2020年09月14日作出之控訴書內容顯示，司法上訴人為直接正犯，其既遂行為觸犯了一項《刑法典》第140條第1款及第2款結合第129條第2款h)項所規定及處罰的“加重傷害身體完整性罪”。
6. 被訴實體於2021年09月27日作出批示，否決司法上訴人提起的必要訴願，維持被訴願決定，相關內容如下：
“…
利害關係人針對治安警察局局長拒絶向其發出僱員身份逗留許可的決定提起本訴願。
同意治安警察局局長2021年08月09日報告書所作分析，內容予以完全轉載，決定根據《行政程序法典》第161條1款規定維持被訴願決定。
…”。
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四. 理由陳述
司法上訴人認為被訴行為違反無罪推定原則、存在欠缺調查及行使自由裁量權嚴重不適當的情況。
現就有關問題作出審理。
首先，雖然相關刑事案件(卷宗編號CR5-20-0297-PCC)因被害人撤回告訴而歸檔，但被害人放棄追究並不代表司法上訴人沒有作出相關違法行為。此外，被害人撤回告訴並不妨礙行政當局根據相關事實對司法上訴人的危險性作出評價。本院於2019年10月10日在卷宗編號864/2018內曾作出以下見解：“在行政程序中，尤其是用以評價司法上訴人在澳門逗留期間所實施的事實是否對澳門公共安全或公共秩序構成危險時，有關事實中的被害人撤回追訴的意願不具任何重要性”。
就“強烈跡象”這一法律概念，終審法院在卷宗編號28/2014內作出以下司法見解:
　　“...眾所周知，強烈迹象作為一不確定的法律概念，被理解為“發生某一特定事實的迹象，從中可合理地推斷出嫌疑人可能實施了該行為。這種合理的可能性須是肯定大於否定，或者說，面對收集到的證據可以形成嫌疑人更有可能實施了該行為、而不是沒有實施該行為的心證。這裡並不要求刑事裁判中的肯定性或真確性”。
　　 “一直以來都認為，當根據有關迹象應當認為被告極可能被判有罪時，則存在實施犯罪的強烈迹象，因為刑事訴訟的初步階段並非要查清事實真相，而只是搜集迹象”。
　　簡單來說，強烈迹象所顯示的只是作出某一特定事實的合理的可能性，而非作出事實的肯定性或真確性，該肯定性或真確性只有在作出審判以及有罪判決轉為確定後才可得到確認。
　　由此可見，基於禁止入境的前提是存在實施犯罪的“強烈迹象”的規定，不能適用特別在審判階段適用的無罪推定原則及疑點利益歸被告原則，因為只需存在強烈迹象的法定要求在邏輯上與證明實施不法事實的觀點相對立。
　　重要的是為使一非澳門居民被禁止進入澳門特別行政區，法律並沒有要求通過確定的司法裁判來證實其實施犯罪，只要存在顯示其曾實施犯罪的強烈迹象即可。
　　另一方面，關於“強烈迹象”的規定與禁止入境措施的性質有關聯。
　　事實上，這不是在刑事程序中科處的任何刑罰或保安處分，也不是行政紀律程序中的紀律處分，禁止進入澳門特別行政區被視為是“一項在分析非特區居民個人品格及狀況後作出的預防性警務措施”，為適用該措施，應優先考慮特區社會的公共利益。
　　作為預防措施，禁止入境的前提並非必然是作出不法事實，只要存在犯罪的強烈迹象即可。
　　簡而言之，在因存在實施犯罪的強烈迹象而禁止入境的問題上，不能適用無罪推定原則及疑點利益歸被告原則，因此上訴人提出違反了該等原則是沒有道理的。…”。
由此可見，被訴實體認定有 “強烈跡象”顯示司法上訴人作出了犯罪行為是正確的，且沒有違反“無罪推定”原則。
至於被訴行為引用了新的事實(司法上訴人被檢察院控訴)而沒有事先聽取司法上訴人的意見方面，我們認為該缺失並不導致被訴行為的非有效，理由在於前述事實只是強化了存有“強烈跡象” 顯示司法上訴人作出了相關的違法行為，相關跡象本身已存在於行政卷宗內。簡言之，檢察院對司法上訴人作出的刑事控訴這一事實並沒有對被訴實體的決定產生任何重要性影響，僅是對認定存在“強烈跡象” 的補充說明。即使沒有該補充說明，被訴行為作出的認定也同樣是正確的。
關於行使自由裁量權存有違法瑕疵方面，這一上訴理由同樣不成立。
首先需指出的是，認定司法上訴人違法行為是否對澳門構成危險屬具自由裁量權的行政活動，故只有在權力偏差、明顯的錯誤或絶對不合理的情況下才受司法監督審查(見終審法院分別於2012年07月31日、2012年05月09日、2000年04月27日及2000年05月03日在卷宗編號38/2012、13/2012、6/2000及9/2000作出之裁判，以及中級法院分別於2012年07月05日、2011年12月07日及2011年06月23日在卷宗編號654/2011、346/2010及594/2009作出之裁判)。
在本個案中，沒有發現上述任一情況。
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五.決定
綜上所述，裁判本司法上訴不成立，維持被訴行為。
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訴訟費用由司法上訴人承擔，司法費定為8UC。
作出適當通知及採取適當措施。
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2022年09月08日
何偉寧
唐曉峰
李宏信
米萬英

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971/2021