--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定) -
--- 日期：29/09/2022 --------------------------------------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：周艷平法官 ---------------------------------------------------------------------
簡要裁判書
編號：第626/2022號(刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2022年9月29日
一、 案情敘述
在初級法院刑事法庭第CR3-22-0099-PCC號卷宗內，合議庭於2022年7月15日作出裁判，裁定：
a) 嫌犯A以直接共同正犯及未遂方式觸犯了《刑法典》第211條第1款及第4款a項結合第196條b項、第22條第1款和第2款所規定及處罰的兩項詐騙罪（相當巨額），判處每項一年三個月徒刑；
b) 嫌犯以直接共同正犯及既遂方式觸犯了第211條第1款及第4款a項結合第196條b項所規定及處罰的一項詐騙罪（相當巨額），判處兩年六個月徒刑；
c) 三罪並罰，合共判處三年六個月實際徒刑的單一刑罰；
d) 嫌犯須（與倘有同伙以連帶責任方式）向被害人B支付人民幣164,660元（折合約澳門幣191,960.60元）的損害賠償金，以及根據終審法院2011年3月2日第69/2010號上訴案的統一司法見解裁判所定的法定利息。
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嫌犯A（即：上訴人）不服，向本院提起上訴（上訴理由闡述載於卷宗第293頁至第299頁）。
上訴人提出以下理由（上訴理由闡述之結論部分）：
1.上訴人被裁定觸犯三項詐騙罪(相當巨額)，當中兩項以未遂方式作出，一項以既遂方式作出，三罪並罰，合共被判處三年六個月的實際徒刑;在保留應有的尊重下，上訴人對被上訴裁判不服並提起本上訴。
2.尊敬的合議庭在被上訴裁判中作出量刑理由的說明，當中指出本次犯罪不法性程度高、所造成後果的嚴重程度高，上訴人的罪過程度高，同時考慮到上訴人為初犯，完全承認控罪，表現悔意，並考慮到其犯罪目的以及預防犯罪的需要等因素，從而作出相關量刑。
3.事實上，上訴人在整過案件的策劃方面參與程度偏低，由住宿膳食費用以至到客人的選取均由其他涉嫌人安排，其角色充其量只是其他涉嫌人的工具。
4.上訴人未曾有逃走的意圖，反之，其在案發後積極與其他涉嫌人聯絡，更主動提出先賠償予被害人，並由其承擔“補償”予其他涉嫌人的責任，可見上訴人竭盡所能為被害人作出彌補的表現。
5.上訴人始於被司警人員揭發之時已坦承自己的罪行，且積極配合調查;而直至進行審判聽證措施之日，上訴人所作出的供述亦是始終如一，可見上訴人是真誠坦白承認自己的過錯。
6.另外，透過已證事實反映出上訴人無業無收入，卻要供養父母親、岳父母，岳父母所領養的一名小孩以及嫌犯的兩名未成年女兒，可見上訴人的經濟狀況係屬拮据及能力不足。
7.在這種情況下，上訴人方作出了令其遺憾終生的決定。
8.上述情節，無疑亦能顯示上訴人的罪過程度並非屬於高或嚴重。
9.根據《刑法典》第40條第1款及第2款之規定，顯示出立法者要求在訂定刑罰時需要以實現刑罰的目的為前提並需恪守罪過原則以定出每一個人應負之責任。
10.經具體考慮本案情節，原審法院所判處的三年六個月的實際徒刑實屬過重，上訴人認為應對上訴人適用較短的刑期，改判不高於三年徒刑已達至刑罰一般及特別預防之目的。
11.另一方面，根據上訴人的具體情況，尤其其作案動機以及需要供養多名家庭成員，被判處實際徒刑將對其家庭帶來沉重的打擊而且亦不利於上訴人對本案被害人作出賠償。
12.事實上，有關的判刑已能使上訴人吸取教訓，可合理期望上訴人不會再犯罪，從而達至重新納入社會之目的，對上訴人作譴責並以監禁作威嚇並不會令澳門社會秩序帶來衝擊且亦已達到教育犯罪行為人避免其再次犯罪的目的。
13.故此，對刑罰之暫緩執行並不妨礙刑罰一般以及特別預防之目的得到滿足。
14.綜上所述，對原審法院給予一切的尊重，上訴人認為原審法院之決定違反了《刑法典》第40條、第48條、第64條以及第65條的規定，尤其未充分考量第65條第2款c項、d項以及e項的情節，從而作出了過度的量刑，並使被上訴裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的錯誤適用法律之瑕疵。
15.為此，上訴人認為就現時三罪並罰的情況下，僅應判處上訴人不高於三年的徒刑並予以暫緩執行更為適合。
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駐初級法院刑事法庭的檢察院代表作出答覆，認為上訴人提出的上訴理據不足，應予全部駁回，並維持原判（詳見卷宗第310頁至第312頁）。
檢察院在答覆中提出下列理據（結論部分）：
1.被上訴裁判判處上訴人以直接共同正犯及未遂方式觸犯《刑法典》第211條第1款及第4款a項結合第196條b項、第22條第1款和第2款所規定及處罰的二項「詐騙罪」(相當巨額)，及以直接共同正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第211條第1款及第4款a項結合第196條b項所規定及處罰的一項「詐騙罪」(相當巨額)，三罪並罰，合共被判處三年六個月實際徒刑的單一刑罰。
2.上訴人對被上訴裁判不服，提出量刑不當及過重，以及應予以緩刑的問題。
3.上訴人不同意被上訴裁判作出的相關量刑，認為被上訴裁判沒有考慮到案中的情節，同時亦提出應具體考慮上訴人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，對上訴人適用較短的刑期，改判不高於三年徒刑已達至刑罰一般及特別預防之目的。
4.對此，我們不予認同。
5.上訴人僅是嘗試將其責任排除以外，從已證事實中卻未能得出其所述之結論。
6.在量刑時，必須考慮此類犯罪對社會及個人所造成的深遠後果。
7.實際上，被上訴裁判在量刑時，已全面衡量上訴人提出的情節，並清楚地指出了量刑依據(參見卷宗第286頁背頁至287頁)。
8.上訴人以既遂方式觸犯一項「詐騙罪」(相當巨額)及以未遂方式觸犯二項「詐騙罪」(相當巨額)，三罪並罰後才被判處三年六個月的實際徒刑並不為過，實在看不到有充分理據再作下調。
9.我們認為，被上訴裁判量刑並無過重，上訴人在這方面的理據明顯不成立。
10.上訴人還認為被上訴裁判判處上訴人實際徒刑將對其家庭帶來沉重打擊，且不利於上訴人對本案被害人作出賠償，為更有利於上訴人的再社會化，應給予上訴人緩刑的機會。
11.首先，上訴人被判處三年六個月的實際徒刑，不符合《刑法典》第48條規定的緩刑前提。
12.案發至今，上訴人卻沒有作出任何賠償，我們看不到上訴人有意為被害人作出損害賠償的跡象。
13.此外，有必要透過刑罰的執行來警惕不法份子及維護大眾市民對法制的信心，以免向不法份子發放錯誤訊息，使人誤信在經濟型犯罪行為中行為人往往不需要服刑。
14.考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足一般及特別預防的需要。
15.基此，上訴人的理由明顯不成立。
綜上所述，檢察院認為上訴人提出的上訴理據不足，應予全部駁回，並維持被上訴裁判。
謹請尊敬的中級法院法官 閣下作出公正裁決。
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案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱並提交了法律意見，認為上訴人提出的上訴理由皆不成立，應駁回上訴及維持原判（詳見卷宗第323頁及其背頁）。
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本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人認為上訴理由明顯不能成立，並根據《刑事訴訟法典》第 407 條第 6 款 b)項之規定，對上訴作出簡要裁判。
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二、事實方面
原審法院經庭審後認定以下事實：
獲證明屬實的事實：
1.
2021年11月3日嫌犯在瀏覽一朋友C（XX號為D ，XX名為“E”）的朋友圈時看到一則內容為“只要能辦港澳通行證就可以拿錢”的帖文後，因其本人正失業並欠下他人款項故聯絡C了解有關情況。C要求嫌犯先辦好往來港澳通行證，待到達澳門後按指示工作就可收取最少人民幣20,000元的報酬。
嫌犯因為想賺“外快”故按C指示申辦好往來港澳通行證並於同月14日上午11時由上海飛抵珠海。
抵達後不久，嫌犯接到一男子以+86-137XXXXX588號碼打給他的電話，要求其將XX號F （XX名為“G”）的人添加為朋友。
隨後，“G”再將一XX二維碼發予嫌犯要求將該XX號添加為朋友以了解有關工作安排。嫌犯於是將使用該XX號“H”、XX名為“A、”的人士添加為朋友。
同日上午11時50分左右嫌犯與“A、”依約在XX村市場附近街道相見，“A、”向嫌犯表示其工作主要是聽從指示在澳門以“練功券”冒充真港幣向他人進行兌換，“A、”稍後會將三疊“練功券”交予嫌犯，嫌犯成功與客人兌換一疊“練功券”後可獲得人民幣10,000元的報酬，其餘兩疊“練功券”隨即可掉棄；假若嫌犯成功與客人兌換全部三疊“練功券”則可獲得人民幣70,000元的報酬。“A、”同時告訴嫌犯在澳門街道上行走時不要奔跑，不要在警察身邊經過以及與客人進行交易時說話語氣要肯定不要害怕，並表示如在兌換時出現問題亦可以主動報警求助，嫌犯只要向警方表示自己也是被騙的就可以逃避警方執法。若客人報警也不用擔心，因警方只會拘留嫌犯數天便會將其釋放，嫌犯獲釋後可與其聯絡，屆時“A、”會支付人民幣80,000元予嫌犯作為報酬。
嫌犯因此完全清楚知悉其所要進行的是以“練功券”冒充真港幣詐騙他人金錢，但認為有利可圖，即表示願意接受“A、”的指示進行相關活動。
嫌犯隨後透過掃描“A、”所展示的XX二維碼添加一使用I（XX名為“J”）XX號的人士作為朋友，“A、”聲稱該人將指示嫌犯到達澳門後如何行動。其後“A、”將嫌犯帶到XX地下停車場的洗手間內將三疊用橡皮圈綑綁住的“練功券”和一個裝三疊“練功券”的單肩包交嫌犯後離去。
嫌犯將上述三疊“練功券”藏在腰間後於同日下午3時31分經關閘邊檢站進入澳門特區。嫌犯進入澳門後按“J”指示乘搭穿梭巴士到達XX酒店，之後按其指示到不同娛樂場閒逛以熟識有關娛樂場位置。“J”要求嫌犯在進行交易時不要向客人展示有關“練功券”。
2.
同日晚9時53分和晚10時38分左右嫌犯收到“J”指示後曾分別到XX「XX酒店」和XX「XX酒店」與客人進行30萬元港幣、20萬元港幣的兌換，因客人均要求檢驗其所持鈔票後才肯轉帳，為避免被人發現其使用“練功券”，嫌犯按“J”指示放棄了相關交易。
3.
在澳門特區內從事非法現金兌換活動的內地居民B（被害人）於同月15日在一個“XX”兌換群（“XX”）內看到一個XX號為K人士於當日下午2時17分所發佈的可以0.823的優惠價進行港幣兌換的信息後，因其本人需要港幣現金且認為有利可圖故私下透過“XX”聯絡該人仕並將該人添加為XX朋友，經商議後雙方達成0.8233的兌換率，該身份不明人士表示稍後會派人到被害人登記入住的XX「XX酒店」XX號房內與其進行兌換。
4.
同日下午2時32分左右嫌犯收到“J”指示（按匯率8233，以兩疊“練功券”冒充港幣200,000元兌換人民幣164,660元）前往「XX酒店」XX號房與被害人進行交易。
5.
同日下午2時59分左右嫌犯進入XX號房後要求被害人先將人民幣164,660元轉往“J”所提供的銀行戶口內才向其交付相應港幣現金。
在進行轉款前被害人曾要求嫌犯展示相關款項供其查驗，嫌犯因清楚知道單肩包內所裝的並非真的港幣，只快速地拉開單肩包的拉鏈讓被害人看到袋內放有三疊與真1000元港幣顏色、尺寸相同的紙張並聲稱每疊均有港幣100,000元，拒絕將之取出供被害人查驗。
被害人因為相信嫌犯單肩包中放有足夠數量的港幣現金因此於同日下午3時8分透過網上銀行從其在XX銀行所開立的第6XX7 0XX0 2XX6 8XXX 681號戶口內將人民幣164,660元轉帳至由嫌犯所提供的一個在內地XX銀行開立的、戶名為陳晨的第6XX0 6XX0 1XX0 0XXX 435號戶口內。
在被害人完成轉帳手續後嫌犯並沒有立即將款項交予被害人，而是致電“J”確認有關款項已成功到帳後才從單肩包內取出兩疊用橡皮圈綑綁住的紙張放在桌子上，此時被害人才發現全部均非真的港幣1,000元紙幣，而是印有“練功劵”、“票樣”、“練功專用 禁止流通”字樣，但尺寸大小、顏色和圖案與1,000元港幣真鈔相似的紙張。
同日下午6時左右，由於嫌犯一直無法退還有關款項故被害人報警求助，此時嫌犯身上無攜帶任何可與被害人進行兌換的港幣款項。
經司法警察局查驗，由嫌犯攜帶的上述3疊紙張所印編號均為DUXXXX2，其正面均印有“練功劵”、“票樣”、“練功專用 禁止流通”以及1000元港幣字樣，缺少防偽特徵，共276張，全部不是真的港幣。（參見卷宗第189至196頁的司法警察局刑事技術廳鑑定報告，此處視為全文轉錄）
6.
嫌犯在明知的情況下，與其他人分工合作，採取向被害人展示與真港幣紙幣相似之紙張方式騙取被害人信任，令被害人錯誤地相信其有足夠港幣進行兌換而作出相當巨額的轉帳行為並因此遭受到相當巨額財產損失。
嫌犯其中兩次行為目的因其意志之外原因未能達到。
嫌犯清楚知道其行為是法律所不容許，會受到法律之相應制裁。
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另外證明以下事實：
嫌犯被羈押前為失業，靠積蓄維生，以往為司機（約人民幣10,000元）。
嫌犯已婚，需供養父母、岳父母及他們領養的一名小孩、兩名未成年女兒。
嫌犯學歷為初中三年級。
嫌犯完全承認被控訴的事實。
根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
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未獲證明的事實：
尚沒有其他載於控訴書及答辯狀的事實有待證實。
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三、法律方面
本上訴涉及之問題為：
- 量刑
- 緩刑
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除了須依職權審理的事宜，上訴法院只解決上訴人具體提出且由其上訴理由闡述結論所界定的問題，結論中未包含的問題已轉為確定。（參見中級法院第18/2001號上訴案2001年5月3日合議庭裁判,中級法院第103/2003號上訴案2003年6月5日合議庭裁判。）
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上訴人認為：原審法庭對其量刑過重，違反了《刑法典》第40條、第48條第1款、第64條及第65條及相關條文之規定，請求改判一較輕的徒刑，並且給予緩刑。
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《刑法典》第 40 條和第65條規定了刑罰的目的以及確定具體刑罰份量之準則。
根據《刑法典》第 40 條第1款規定，刑罰之目的旨在保護法益及使行為人重新納入社會，即：從一般預防和特別預防兩個方面作考量。前者，主要從一般預防的積極方面考慮，通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益，同時遏止其他人犯罪；後者，旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸取教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪、重新納入社會的目的。
《刑法典》第40條第2款規定了刑罰之限度，確定了罪刑相當原則。根據該原則，刑罰的程度應該與罪過相對應，法官在適用刑罰時不得超出事實當中的罪過程度。
《刑法典》第65條規定了確定具體刑罰份量的準則，在確定刑罰的份量時，須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之，同時，亦須考慮犯罪行為的不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、行為人對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、行為人之動機、行為人之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
按照《刑法典》第40條及第65條規定，法院應在法定的最低刑及最高刑刑幅之間，根據行為人罪過及預防犯罪的要求，同時一併考慮所有對行為人有利或不利而不屬犯罪罪狀的情節，作出選擇具體刑罰之決定。每一項情節都不應被孤立評價，需綜合所有情節作出整體判斷，從而決定適合的具體刑罰。
在犯罪競合之量刑方面，根據《刑法典》第71條規定，二項以上犯罪實際競合者，僅科處一單一刑罰，可科處的刑罰最低限度為各罪刑罰中最重者，而最高限度為各罪刑罰之總和，在量刑時，應一併考慮行為人所作事實及其人格。
所有競合之犯罪事實均一併作為行為人被歸責之犯罪行為進行審查，考慮其整體程度與嚴重性、違反所保障法益的程度、當中是否存在共通或關聯性，以及藉此所反映的行為人之人格、個性及其生活模式。
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《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定，而法律賦予法院在刑法規定的刑幅間有選擇合適刑罰的自由。既然法律容許法院自由在法定的刑幅之間決定一個合適的刑罰，簡單引用《刑法典》第65條的量刑情節，已經足以表明法院確實考慮了這些因素，只不過是在衡平的原則下選擇一個自認為合適的刑罰，而上訴法院的審查也僅限於原審法院的最後選擇的刑罰明顯過高或者刑罰不合適的情況。（中級法院2019年7月11日合議庭裁判，上訴案第23/2019號）
換言之，對於量刑時需考慮的情節，判決書可作重點闡述，並無需逐一列明，只要不存在對法定限制規範，如刑罰幅度或經驗法則的違反，也不存在所確定的具體刑罰顯示出完全不適度的話，上訴法院不應介入具體刑罰的確定。
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本案，根據已證事實，上訴人與他人達成協議及分工合作實施犯罪。上訴人尋找到“賺錢”機會，在得知是以“練功券”冒充真港幣兌換貨幣欺騙他人的計劃之後，仍然積極參與。上訴人將三疊“練功券”藏在腰間攜帶進入澳門，之後，按同伙“J”指示入住酒店，並到不同娛樂場閒逛以熟悉相關娛樂場的位置。“J”負責與他人商討兌換貨幣的條件及交易地點，上訴人則負責前往相關地點用“練功券”進行交易。在其中兩次交易中，上訴人按“J”要求拒絕讓客人先行點算鈔票，因而詐騙未能得逞。最後一次交易時，上訴人要求被害人先行轉賬人民幣後才交付港幣，被害人相信並作出轉賬；轉賬後，上訴人先致電“J”，在確認收到轉賬之後，才將“練功券”拿出放在桌上，此時，被害人發現所兌換的貨幣為“練功券”。可見，上訴人的行為也是整個騙局中的重要環節，甚至是詐騙能否得逞的關鍵，雖然犯罪計劃並非其策劃，但是，在整個實施犯罪的過程中，其參與程度並不低。
上訴人觸犯「相當巨額詐騙罪」，該犯罪既遂之抽象刑幅為二年至十年徒刑； 犯罪未遂獲特別減輕刑罰，刑幅降爲為一個月至六年八個月徒刑。
眾所周知，詐騙罪是針對一般財產的犯罪，不但對社會成員的個人財產造成損害，對整個社會生活交往中的信任、社會安寧及法律秩序亦構成嚴重破壞。考慮到本特區日益嚴重的針對財產之犯罪，對社會生活和安寧造成的不良影響，嚴厲打擊、遏制該類犯罪的一般預防之要求甚高。
上訴人在作出有關行為時,明知其行為是詐騙的犯罪行為，可見上訴人的罪過程度高。
在不屬於犯罪構成要件的有利或不利的量情節中，得見上訴人的犯罪行為的不法性程度高，後果嚴重，犯罪故意程度高，對社會秩序造成的負面影響大，上訴人為初犯，承認控罪，不曾向被害人作出賠償等。
依照上述《刑法典》第40條、第65條和第71條規定的法定量刑原則和準則，原審根據上訴人的罪過及預防犯罪的要求，同時考慮所確定的不屬於罪狀的其他對上訴人有利和不利之情節，包括上訴人強調的其參與程度、初犯、認罪態度以及個人及家庭狀況，就上訴人觸犯的一項「相當巨額詐騙罪」既遂之犯罪，在二年至十年徒刑的刑幅期間，判處二年六個月徒刑；就上訴人觸犯的二項「相當巨額詐騙罪」未遂之犯罪，在一個月至六年八個月徒刑的刑幅期間，分別判處一年三個月徒刑；上訴人三罪並罰，在二年六個月徒刑至五年徒刑期間，合共判處三年六個月徒刑，已是輕判，完全沒有過重之虞，無減刑的空間。
因此，上訴人的上訴理由明顯不能成立。
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上訴人基於上述上訴理由成立之前提下，請求將改判少於三年之徒刑予以暫緩執行。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
由於上訴人的上述上訴理由不成立，上訴人被判處的徒刑仍超過三年，因此，根據《刑法典》第48條之規定，上訴人並不具備條件暫緩執行被判處的徒刑。
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基於此，上訴人提出的上訴理由皆明顯不成立，駁回上訴，並維持原判。
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四、決定
綜上所述，裁判製作人裁定上訴人A的上訴理由明顯不成立，駁回上訴，維持原判。
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本上訴之訴訟費用由上訴人負擔，其中，司法費定為4個計算單位，委任辯護人的辯護費定為澳門幣2,500元。
根據《刑事訴訟法典》第 410 條第 3 款規定，上訴人須繳付 3 個計算單位的懲罰性金額。
著令通知。
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澳門，2022年9月29日
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裁判書製作人
周艷平
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