編號：第201/2022(刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2022年11月10日
主要法律問題：
- 法律定性
- 緩刑
摘 要
1. 分析原審判決已認定獲證實之事實中，可以合理地認為上訴人用虛構的事實欺騙被害人，透過被害人盡可能騙取可以騙取的金錢。上訴人行為具有盡量騙取金錢的單一犯罪故意，應為一罪，且應以總金額界定其犯罪行為。
本案中所涉及的文件是虛假收據，該等文件並不具有獨立性，只能用於該次犯罪行為。
因此本案中，偽造文件罪是一個手段，且是必要的手段，而詐騙罪是目的，上訴人的行為不應被二次評價而判以兩罪，而偽造文件罪應被相關詐騙罪吸收。
2. 與其他犯罪相比，上訴人所觸犯的(相當巨額)詐騙罪雖然不屬極其嚴重罪行，但有關行為侵犯了相關受害人的財產。另外，上訴人的行為亦影響本澳社會安全，對澳門社會治安和法律秩序帶來挑戰，對社會安寧造成一定的負面影響。
因此，考慮到本案的具體情況，尤其是上訴人過往的犯罪前科，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足特別預防的需要。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第201/2022(刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2022年11月10日
一、 案情敘述
於2022年1月21日，嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR4-21-0238-PCC號卷宗內
– 被指控以直接正犯和既遂方式觸犯一項《刑法典》第211條第1款結合第4款a)項及第196條b)項所規定及處罰的「詐騙罪」（相當鉅額），改變法律定性，改為被判處以直接正犯、連續犯和既遂方式觸犯一項《刑法典》第211條第1款結合第3款及第196條a)項，結合第29條第2款(連續犯)所規定及處罰的「詐騙罪」（巨額），考慮到2020年6月30日的詐騙金額的事實應判較重刑罰，於連續犯下被判處一年九個月徒刑；
– 被指控以直接正犯和既遂方式觸犯三十七《刑法典》第244條第1款a)及b)項所規定及處罰的「偽造文件罪」，改變法律定性，改為被判處以直接正犯、連續犯和既遂方式觸犯一項《刑法典》第244條第1款a)及b)項，結合第29條第2款(連續犯)所規定及處罰的「偽造文件罪」，考慮到2020年6月30日的詐騙金額及偽造文件的事實應判較重刑罰，於連續犯下被判處七個月徒刑；
– 二罪並罰，合共被判處二年實際徒刑；
嫌犯不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 檢察院指控嫌犯A以直接正犯和既遂方式觸犯《刑法典》第211條第 1款結合第4款a)項及第196條b)項所規定及處罰的一項「詐騙罪」(相當鉅額)，應予改變法律定性，改為判處以直接正犯、連續犯罪和既遂方式觸犯《刑法典》第211條第1款結合第3款及第196條a)項，結合第29條第2款(連續犯)所規定及處罰的一項「詐騙罪」(巨額)，考慮到2020年6月30日的詐騙金額的事實應判較重刑罰，於連續犯下判處一年九個月徒刑；
2. 檢察院指控嫌犯以直接正犯和既遂方式觸犯《刑法典》第244條第1款a)及b)項所規定及處罰的三十七項「偽造文件罪」，應予改變法律定性，改為判處以直接正犯、連續犯和既遂方式觸犯《刑法典》第244條第1款a)及b)項，結合第29條第2款(連續犯)所規定及處罰的一項「偽造文件罪」，考慮到2020年6月30日的詐騙金額及偽造文件的事實應判較刑罰，於連續犯下判處七個月徒刑；
3. 二罪並罰，合共判處二年實際徒刑。
4. 在庭審時嫌犯A作出完全及毫無保留的自認，具有侮意及願意改過， 承諾將來不會再犯罪，以及把所犯之事實如實說出。
5. 上訴人A認為法庭的判刑過重，即使法庭在判決書第15頁及第17頁 的量刑標準已獲考慮，但是，上訴人仍覺得不合理。
6. 為此，上訴人A認為法庭能夠重新考慮本案的量刑，以達到《刑法典》第40條及第65條之規定，尤其是特別預防方面，其認為法庭仍可考慮《刑法典》第48條緩刑的規定。
7. 最後，上訴人請求中級法院合議庭法官閣下根據《刑法典》第四十條及第六十五條之規定，給予嫌犯較有利之刑罰。
8. 上訴人A認為二罪競合處罰後，合共判處三年實際徒刑為合理。但是，應給予上訴人緩刑的機會，緩刑期為四年及每月償還被害人人民幣叁仟圓的損失直至完全支付有關損失，已達致被害人能夠盡快獲得索償及達到刑罰的一般和特別預防之效；請求法庭予以考慮。
綜合所述，請求尊敬的法官閣下接納上訴，並按澳門《刑事訴訟法典》的規定，考慮上訴人上訴理由成立或部份成立，並且判處其較輕之刑罰。
請求法庭一如以往作出公正的審理。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出有關理據。1
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由不成立，駁回相關上訴請求，維持原判。
另外，為履行辯論原則，本院通知上訴雙方，對於上訴人的行為可能觸犯《刑法典》第211條第4款a)項結合第196條b)項所規定及處罰的詐騙罪(相當巨額)。以及考慮到本案所涉及文件是虛假收據，該等文件不具有獨立性，只能用於相關詐騙犯罪方面，兩項罪行可能具有吸收關係，作出書面陳述。
上訴人A對上述法律定性作出書面陳述。(詳見第447頁)。
檢察院助理檢察長對上述法律定性作出書面陳述。(詳見第453至 455背頁)。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 於2020年，上訴人A因週轉不靈，計劃向他人訛稱其可協助辦理內地人士來澳工作的手續，獲交付相關辦證的款項後不辦理有關手續，以騙取金錢。
2. 2020年2月，上訴人向被害人B訛稱其有能力以“XX建築有限公司”的名義協助內地人士辦理來澳工作的手續，條件是先交付有關勞務費用，並保證一定能夠成功辦理，若申請不果將全數退款。上訴人要求被害人介紹內地人士辦理來澳工作的手續，被害人同意。
3. 被害人誤以為上訴人會將款項用作辦理相關手續，於2020年2月至7月期間，先後多次透過手機應用程式“微信”將至少合共人民幣十九萬元(RMB$190,000.00)轉帳予上訴人，以作為多名內地人士的勞務費用(見卷宗第28至47頁的轉帳記錄)。
4. 上述日期中，2020年6月30日之轉帳額為最高，合計人民幣46,000元。
5. 上訴人為了使被害人相信其可協助辦理來澳工作的手續，以未能查明的方式取得一個“XX建築有限公司”的印章，並於2020年3月至9月期間，製作至少37張收據，聲明上訴人已收到被害人交予其的多名內地人士的勞務費用，並在該些收據上蓋上“XX建築有限公司”的印章(見卷宗第48至66頁)。
6. 上訴人製作上述收據時，清楚知悉“XX建築有限公司”並不存在，亦清楚知悉其收取的上述款項並不是用於辦理內地人士來澳工作的手續。
7. 實際上，上訴人收取上述款項後，從來沒有打算按約定將之用作辦理來澳工作的手續，反而將全數款項用於賭博並輸清。
8. 期後，被害人向上訴人追問辦證進度，上訴人以不同藉口拖延。及後被害人未能聯絡上訴人，懷疑被騙，於是報警求助。
9. 調查期間，司警人員在上訴人身上搜獲並扣押一部手提電話(牌子：…，IMEI：…，內有一張SIM卡)(參閱卷宗第107頁的搜查及扣押筆錄)。警方在該手提電話發現上訴人與被害人的“微信”對話記錄，內容涉及被害人向上訴人追討有關辦證費用(見卷宗第110至115頁的翻閱流動電話筆錄)。該手提電話是上訴人作案及通訊的工具。
10. 上訴人的上述行為導致被害人損失了至少合共人民幣十九萬元(RMB$190,000.00)。
11. 上訴人在自由、自願及有意識的情況下，為獲取不正當利益，故意向他人訛稱可協助辦理內地人士來澳工作的手續，使被害人產生錯誤，將上述金錢交予上訴人，因而對被害人造成財產損失。
12. 上訴人在自由、自願及有意識的情況下，為獲取不正當利益，故意多次使用實際不存在的公司印章以製作虛假且内容不實的收據，使法律上重要之事實不實登載於該等文件上，影響該類文件的公信力及其在一般關係中所傳遞的安全及信心，並損害澳門特別行政區及第三人的利益。
13. 上訴人清楚知道其行為違法，會受法律處罰。
此外，審判聽證亦證實以下事實:
14. 上訴人聲稱為外賣兼職，月入澳門幣17,000元，需供養一名子女，具初中三年級學歷。
15. 刑事紀錄證明顯示，上訴人在非為初犯：
1、於2013/12/16，因觸犯四項『詐騙罪(案發日為2012/2/24)，被初級法院第CR1-13-0053-PCC號卷宗判處每項六個月徒刑，四罪競合，合共判處一年三個月徒刑，緩期兩年執行，緩刑條件為上訴人須於緩刑期內向四名被害人(C、D、E及F)支付全部被判處的賠償。有關判決於2014/1/20轉為確定。//於2016/06/23，法院決定將上訴人在該卷宗的暫緩執行徒刑之期間延長多壹年，條件為上訴人須於每個月20日之前支付澳門幣3000元賠償金。//於2018/11/29，法院延長上訴人的緩刑期一年，緩刑條件為上訴人須於一年內完成向各被害人支付被判處的賠償，上述決定自批示轉為確定起計。//於2021/11/25，法官決定再延長上訴人緩刑期一年(自該批示確定起計)。
2、於2015/05/29，被初級法院第CR4-14-0332-PCC號卷宗(案發日為2014/6/2)判處兩項信任之濫任罪，每項處以6個月徒刑，兩罪競合，處以9個月徒刑之單一刑罰，暫緩3年執行，條件為須於30日內向被害人賠償澳門幣6,200元，並禁止進入本特區各賭場，為期3年。//上訴人不服上訴，於2018/7/5中級法院裁定上訴理由不成立。有關判決於2018/7/23轉為確定。
3、於2016/09/27，因觸犯一項詐騙罪(案發日為2011/7/10)，被初級法院第CR5-16-0202-PCS號(原CR4-16-0279-PCS)卷宗判處6個月徒刑，准予暫緩1年6個月執行。有關判決於2016/10/17轉為確定。
4、於2021/12/10，因觸犯四項詐騙罪(案發日為2019/5至2020/11期間)，被初級法院第CR4-21-0195-PCC號卷宗判處各項為四個月、五個月、五個月、五個月徒刑；數罪並罰，合共判處九個月實際徒刑，及須對各被害人作出民事賠償。有關判決尚未轉為確定(上訴進行中)。
5、上訴人目前尚因觸犯加重盜竊罪，被初級法院第CR5-20-0232-PCC號卷宗訂定於2022/1/24進行審判聽證。
6、上訴人目前尚因觸犯詐騙罪，被初級法院第CR4-21-0276-PCC號卷宗訂定於2022/2/17進行審判聽證。
7、上訴人目前尚因觸犯詐騙罪，被初級法院第CR2-22-0011-PCC號卷宗訂定於2022/2/23進行審判聽證。
未證事實：經庭審聽證，本案不存在與控訴書中已證事實不符的其他事實。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 法律定性
- 量刑
- 緩刑
1. 首先，先審理上訴人可能具有騙取被害人人民幣十九萬元的單一犯罪故意，其行為可能觸犯《刑法典》第211條第4款a)項結合第196條b)項所規定及處罰的詐騙罪(相當巨額)。
另外，考慮到本案所涉及文件是虛假收據，該等文件不具有獨立性，只能用於相關詐騙犯罪方面，兩項罪行可能具有吸收關係。
《刑法典》第211條規定：
“一、意圖為自己或第三人不正當得利，以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受欺騙，而令該人作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為者，處最高三年徒刑或科罰金。
二、犯罪未遂，處罰之。
三、如因詐騙而造成之財產損失屬巨額，行為人處最高五年徒刑，或科最高六百日罰金。
四、如屬下列情況，則處二年至十年徒刑：
ａ）財產損失屬相當巨額者；
ｂ）行為人以詐騙為生活方式；或
ｃ）受損失之人在經濟上陷於困境。”
詐騙罪的構成要件為兩客觀要素：以詭計使人產生錯誤或受欺騙；而令該人作出造成其本人或令一人之財產有所損失之行為；以及一主觀要素：意圖為自己或第三人不正當得利。
原審判決在定罪時作出如下裁決：
“根據庭審獲證事實，於2020年2月，嫌犯A向被害人訛稱其可協助辦理內地人士來澳工作的手續，獲交付相關辦證的款項後不辦理有關手續，以騙取金錢。為此，於2020年2月至7月期間，被害人先後多次透過手機應用程式“微信”將至少合共人民幣十九萬元(RMB$190,000.00)轉帳予嫌犯，以作為多名內地人士的勞務費用。
嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，為獲取不正當利益，故意向他人訛稱可協助辦理內地人士來澳工作的手續，使被害人產生錯誤，將上述金錢交予嫌犯，因而對被害人造成財產損失。
然而，考慮到嫌犯的上述多次詐騙行為，使被害人以微信方式將至少合共人民幣十九萬元(RMB$190,000.00)轉帳予嫌犯，日期包括: 2020年3月22日、25日; 4月2 日、3日、8日、15日; 5月5日、6日、12日、13日、14日、19日; 6月2日、3日、4日、30日; 7月1 日、21日及24日，嫌犯於上述較接近、相連的日子中，多次要求被害人交付的(鉅額)款項，嫌犯向被害人主張的計劃是一致，且考慮被害人一直深信不疑，以類似手法作出侵害同一受害人的財產利益的相同性質的不法行為，屬於多次實現同一罪狀及實行的方式本質上相同，且是在可相當減輕行為人罪過的同一外在情況誘發下而實行，故屬連續犯罪。
當中，於2月至7月期間，部份日子為一天5千至1萬，有些日子例如4月2 日(1.5萬)、4月3日(2.5萬)、5月5日(1.5萬)、5月9日(2萬)、6月3日(3萬元)、6月30日(4.6萬元)，存有金額比較大的匯款予嫌犯。”
分析原審判決已認定獲證實之事實中，可以合理地認為上訴人用虛構的事實欺騙被害人，透過被害人盡可能騙取可以騙取的金錢。上訴人行為具有盡量騙取金錢的單一犯罪故意，應為一罪，且應以總金額界定其犯罪行為。因此，上訴人之行為已經符合了一項《刑法典》第211條第4款a)項結合第196條b)項所規定及處罰的詐騙罪(相當巨額)的主觀及客觀構成要件。
因此，本院依職權改判上訴人觸犯一項《刑法典》第211條第4款a)項結合第196條b)項所規定及處罰的詐騙罪(相當巨額)。
現在，我們審理關於詐騙罪與偽造文件罪之間的法律競合關係。
《刑法典》第244條規定：
“一、意圖造成他人或本地區有所損失，又或意圖為自己或他人獲得不正當利益，而作出下列行為者，處最高三年徒刑或科罰金：
ａ）製造虛假文件，偽造或更改文件，又或濫用他人之簽名以製作虛假文件；
ｂ）使法律上之重要事實，不實登載於文件上；或
ｃ）使用由他人製造、偽造或更改之以上兩項所指之文件。
二、犯罪未遂，處罰之。”
中級法院於2003年6月5日，在第76/2003號刑事上訴案判決中認定：當行為人同時觸犯詐騙罪及偽造文件罪時，由於兩罪法律條文所保護的法益不同，兩罪之間為實質競合2。
中級法院於2006年12月14日，在第423/2006號刑事上訴案判決中認定：如果兩者所保護的法益之間有緊密聯繫，則可以認定方式犯罪完全附屬於目的犯罪，那麽兩者之間就存在表面競合的關係3。
詐騙罪與偽造文件罪的犯罪性質不同，兩者各自保障不同的法益。詐騙罪是以保護財產免受侵害為目的；而偽造文件罪則旨在保護文件本身所具有的公信力及其在證明力方面的安全性及可信性。然而，本案中所涉及的文件是虛假收據，該等文件並不具有獨立性，只能用於該次犯罪行為。
因此本案中，偽造文件罪是一個手段，且是必要的手段，而詐騙罪是目的，上訴人的行為不應被二次評價而判以兩罪，而偽造文件罪應被相關詐騙罪吸收。
故此，本院開釋上訴人被判處以直接正犯、連續犯和既遂方式觸犯一項《刑法典》第244條第1款a)及b)項，結合第29條第2款(連續犯)所規定及處罰的「偽造文件罪」。
2. 上訴人提出其作出完全及毫無保留的自認，具有悔意及願意改過，認為原審法院的量刑過重，違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人觸犯的一項《刑法典》第211條第4款a)項結合第196條b)項所規定及處罰的詐騙罪(相當巨額)，可被判處二年至十年徒刑。
上訴人非為初犯。
根據庭審獲證事實，上訴人在自由、自願及有意識的情況下，為獲取不正當利益，故意向他人訛稱可協助辦理內地人士來澳工作的手續，使被害人產生錯誤，將上述金錢交予嫌犯，因而對被害人造成財產損失。上訴人的行為導致被害人損失了合共人民幣十九萬元(RMB$190,000.00)。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，巨額詐騙罪屬本澳常見犯罪，上訴人犯罪故意程度甚高，情節嚴重，對社會安寧及法律秩序造成負面影響。
然而，根據《刑事訴訟法典》第399條規定，由於本上訴僅由嫌犯提起，本院不得對上訴人加刑，只能維持原審法院對上訴人所觸犯詐騙罪判處一年九個月的徒刑。
因此，上訴人的上述上訴理由並不成立。
3. 上訴人亦提出原審法院沒有對上訴人處以緩刑是違反了《刑法典》第48條之規定。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
根據原審法院判決中指出：“根據《刑法典》第48條之規定，考慮嫌犯之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節，本合議庭認為，考慮到嫌犯非為初犯，也曾觸犯同類情節的犯罪，且嫌犯的行為造成被害人的財產損失屬相當鉅額，故僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇未能足以實現處罰之目的，因此，合議庭決定本案科處之徒刑，不予緩刑。”
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
與其他犯罪相比，上訴人所觸犯的(相當巨額)詐騙罪雖然不屬極其嚴重罪行，但有關行為侵犯了相關受害人的財產。另外，上訴人的行為亦影響本澳社會安全，對澳門社會治安和法律秩序帶來挑戰，對社會安寧造成一定的負面影響。
因此，考慮到本案的具體情況，尤其是上訴人過往的犯罪前科，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足特別預防的需要。
基於上述原因，上訴人的刑罰必須實際執行，上訴人的上訴理由亦不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立。
本院依職權開釋上訴人被判處的一項《刑法典》第244條第1款a)及b)項，結合第29條第2款(連續犯)所規定及處罰的「偽造文件罪」。
本院依職權改判上訴人觸犯一項《刑法典》第211條第4款a)項結合第196條b)項所規定及處罰的詐騙罪(相當巨額)，維持原審法院對上訴人判處一年九個月實際的徒刑。
維持原審其餘裁決。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
著令通知。
2022年11月10日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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周艷平 (第一助審法官)
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蔡武彬 (第二助審法官)
(本人認為謹需裁定上訴理由不成立，不
應改判，因為兩罪是實質競合關係。)
1 其葡文結論內容如下：
1. Manifesta o arguido a não concordância com as penas de prisão que lhe foram aplicadas, requer assim que sejam reduzidas as mesmas e que seja concedida a respectiva suspensão de execução por um período de 4 anos com o pagamento mensal de RMB$3.000,00 à ofendida até ao integral pagamento da indemnização.
2. Provou-se, como consta do acórdão recorrido, que o arguido não é primário, foi já condenado, nos processos n.º CR1-13-0053-PCC, CR4-14-0332-PCC e CR5-16-0202-PCS pela prática de crimes de burla e de abuso de confiança.
3. Facto é que as penas parcelares de 1 ano e 9 meses de prisão e de 7 meses de prisão aplicadas ao arguido pela prática, respectivamente, de crimes de burla de valor elevado e de falsificação de documento situam-se dentro das molduras abstractas dos crimes em causa legalmente previstas e não são muito acima dos seus limites mínimos. Operado o cúmulo jurídico, a pena única é de 2 anos de prisão.
4. Face ao caso, consideramos que já não é adequada a redução das penas do arguido nem é adequada a concessão de suspensão da sua execução.
5. Entendemos que o acórdão recorrido não viola os artigos 40.º, 65.º e 48.º do Código Penal de Macau.
Nestes termos, e nos demais de direito deve julgar o recurso improcedente, com que o arguido deve cumprir as penas de prisão impostas pelo Tribunal recorrido.
Assim se fazendo a habitual justiça!
2 原文為：“Preenchendo a conduta do agente os elementos típicos dos crimes de ‘burla’ e ‘falsificação de documentos’, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes, visto que distintos são os bens jurídicos tutelados pelas normas que punem tais ilícitos.”
3 原文為：“Se os interesses jurídicos protegidos e que foram violados estão intimamente relacionados, podendo dizer-se que o crime meio está inteiramente conexionado com o crime fim, pode haver uma situação de concurso aparente entre eles, como será o caso do crime de ofensas à integridade física em que se traduziu a violència ínsita ao crime de coacção.”
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201/2022 p.9/9