編號：第974/2021號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2022年12月7日
主要法律問題：正當防衛
摘 要
從有關事實中可以看到，上訴人被第二嫌犯襲擊時，其受法律保護的法益─其身體及健康正遭受不法侵犯，然而，上訴人揮動頭盔打向第二嫌犯身體多處則未達致為必要且合理制止第二嫌犯正在對其作出的襲擊。因此，上訴人的行為並未符合正當防衛的情況。
然而，相互襲擊事件是由第二嫌犯首先動手，而上訴人的行為是對攻擊者予以反擊。考慮上述情況，且上訴人行為的不法性、傷害後果和對社會秩序造成的危害不大，本院根據《刑法典》第137條第3款b)項規定，免除上訴人的刑罰。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第974/2021號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2022年12月7日
一、 案情敘述
於2021年9月14日，第一嫌犯A在初級法院刑事法庭第CR4-21-0184-PCS號卷宗內被裁定以直接正犯、故意及既遂方式觸犯一項《刑法典》第137條第1款所規定及處罰的「普通傷害身體完整性罪」，判處兩個月十五日徒刑，暫緩執行，為期兩年，條件是第一嫌犯須於10日內向澳門特別行政區作出8,000澳門元（捌仟澳門元）的捐獻。
第一嫌犯A不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由：
I上訴標的
1. 本上訴是針對判決書對現上訴作出的一審有罪判決。
2. 初級法院第四刑事法庭於2021年09月14日在獨任庭普通刑事案第CR4-21-0184-PCS號卷宗的判決(以下簡稱“被上訴判決”)中裁定上訴人以直接共犯，既遂之方式觸犯《刑法典》第137條第1款所規定及處罰的一項普通傷害身體完整性罪，判處2個月15日徒刑，暫緩執行，為期2年。
在尊重原審法院的見解的前提下，上訴人認為被上訴的判決存有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項之瑕疵。
II.上訴理由
3. 上訴人對判決在正當防衛的法律適用方面表示不同意。
4. 根據已證事實第四點：
1.第二嫌犯先動手襲擊上訴人；
2.上訴人揮動手持的頭盔向第二嫌犯作出襲擊；
3.上訴人將第二嫌犯推倒地上；
4.上訴人傷勢一日康復；
5.第二嫌犯傷勢三日康復。
5. 是否存在正當防衛取決於以下要件的同時成立：
1行為人本人或第三人受法律保護的利益正遭受不法侵犯，該侵犯必須是正在實施或迫在眉睫的侵犯；
2.為擊退不法侵害所使用的方法必須是必要且合理的；
3.行為人必須具有“防衛”的意圖(animus defendi)。
6. 原審法院在法律適用中也認為上訴人正面對迫在眉睫的襲擊，所以關於這個要件並不存在疑問。
7. 根據中級法院2003年6月19日第126/2002號案件所裁決：
“防衛方法的必要性及合理性應在防衛者所處的具體情況中考量。必要性指防衛者處於這種狀況：面對進行中的不法侵犯，除了使用的方法外別無選擇；合理性指，面對具體情況，有關方法足以實現防衛的目的，無適度性之要求。”
8. 上訴人利用手持的頭盔作出反應是一個正常人最直接的反應。反之，倘若上訴人在受襲之後先放下頭盔，再作出反擊，這樣才顯得上訴人的反應是經過思考而作出的。
9. 上訴人的行為除了是為了停止正在進行的襲擊，上訴人甚至一般人也會自然地認為，光是停止已經實施的襲擊是不足夠的，還要避免自己不會再受襲擊。
10. 正如中級法院第332/2019號上訴案，“依照經驗法則，令對方不能近身或以適當武力制服對方等停止對方攻擊之方法，方是防禦性的擊退對方的常用方法。”
11. 上訴人面對第二嫌犯的襲擊，除了令其受傷倒地不起之外，已別無選擇可以令其停止施襲。
12. 前高等法院第293號案件的1995年3月29日合議庭裁判在審理相同問題時載明：“ 正當防衛的前提係非由防衛者引發的、進行中（因在實行中或具緊迫性）的違法侵犯，不可能求諸公共部隊，且使用之方法合理，主觀要件則符合防衛意圖。”
13. 原審法院認為第三嫌犯的傷勢明顯比上訴人嚴重，從而把上訴人的意圖推斷出來。
14. 首先，傷勢的嚴重程度完全不能反映在正當防衛的要件中。
15. 在分析意圖的時候，必須要從行為人的主觀角度出發，而不是單單從客觀的，表面的事實推斷行為人的意圖。
16. 原審法院以事後理性角度去分析，當然就會得出上訴人是否必要，是否合理的結論。
17. 但不應忘記，當任何人站在上訴人當時的情況，也會作出和上訴人一模一樣的反應。事後分析是帶理性的，而上訴人當刻的情況是瞬間的，帶有情緒的，帶有感覺的。
18. 原審法院不應對上訴人作出防衛的行為太過苛刻，應該任何情況都要代入一般人標準。
III.結論
1. 在上述卷宗內，判決書對上訴人，作出的一審有罪判決。
2. 上訴人被裁定以直接共犯，既遂之方式觸犯《刑法典》第137條第1款所規定及處罰的一項普通傷害身體完整性罪，判處2個月15日徒刑，暫緩執行，為期2年。
3. 在尊重原審法院的見解的前提下，上訴人認為被上訴的判決存有《刑事訴訟法典》第400條第2款a項之瑕疵。
IV.請求
綜合以上所述，本上訴應視為理由成立而被判得直，並請求一如既往作出如下公正判決，判處上訴人罪名不成立。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據(結論部分)：
1. 經審判後證實，本案是上訴人主動引起與嫌犯B的糾紛，只要上訴人停止指罵，並離開現場，雙方便不可能發生肢體衝突。
2. 當時上訴人主動對嫌犯B作出指罵及挑釁，引發與嫌犯B的衝突，故上訴人傷害嫌犯B身體的行為，並不是為了保護自己免受傷害。
3. 客觀上上訴人並沒有防止被傷害的意圖，故其傷害嫌犯B身體的行為，並不屬於正當防衛。
4. 本案是上訴人及嫌犯B之間因爭執而引發打鬥，導致雙方均受傷。
5. 原審法庭在審理案中的證據時，並沒有違反常理和一般經驗法則，而是按照庭上展示的證據作出合理的邏輯分析後得出結論，並不存有獲證明的事實不足以支持作出裁判的瑕疵。
6. 因此，被上訴的判決認定上訴人以直接正犯、故意及既遂的方式觸犯了《刑法典》第137條第1款所規定及處罰的1項普通傷害身體完整性罪，判處其罪名成立是合法、有依據、公正及合理的。
基於此，檢察院認為上訴人提出的上訴理由並不成立，請尊敬的中級法院法官 閣下一如既往作出公正的裁決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由成立，廢止原判針對上訴人之有罪判決之部分，並以正當防衛為由開釋上訴人。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2020年11月24日晚上約7時45分，第一嫌犯A進入位於澳門連勝馬路的「C」餐廳點餐。隨後，第一嫌犯認為該餐廳的食品不符合其要求，為此，第一嫌犯便離開上述餐廳，期間，第一嫌犯站在上述餐廳門口不停向店員作出投訴。
2. 與此同時，第二嫌犯B進入上述餐廳，並背向坐在靠近該餐廳門口的位置，由於第二嫌犯一直聽到第一嫌犯不停向店員作出投訴，故回頭望向第一嫌犯，並與第一嫌犯有眼神接觸。
3. 然而，第一嫌犯認為第二嫌犯的眼神並不友善，故第一嫌犯與第二嫌犯發生口角，期間，第一嫌犯曾辱罵第二嫌犯。
4. 為此，第二嫌犯隨即走到上述食店門口以右手拳頭打向第一嫌犯的左側面頰數記，而第一嫌犯亦揮動右手手持的頭盔向第二嫌犯身體多處部位作出襲擊。隨後，第一嫌犯更將第二嫌犯推倒到地上(參閱卷宗第33頁至第37頁的翻閱光碟筆錄及第25頁的通知報告)。
5. 其後，治安警員巡經上址，並即時制止兩名嫌犯的行為。
6. 第一嫌犯的上述行為，直接及必然地導致第二嫌犯左眼眶週及右肩部軟組織挫傷，左臂軟組織挫擦傷，共需3日才能康復；第二嫌犯的上述行為，直接及必然地導致第一嫌犯左側面頰軟組織挫傷，共需1日才能康復(參閱卷宗第51及52頁的臨床法醫學意見書，有關內容在此視為完全轉錄)。
7. 兩名嫌犯是在自由、自願、有意識的情況下故意作出上述行為。
8. 第一嫌犯襲擊第二嫌犯，目的是傷害第二嫌犯的身體；第二嫌犯襲擊第一嫌犯，目的是傷害第一嫌犯的身體。
9. 兩名嫌犯清楚知道彼等行為是違法的，並會受到法律制裁。
另外亦證實下列事實：
10. 根據刑事紀錄證明，兩名嫌犯均為初犯。
11. 第一嫌犯A在庭審中聲稱具有碩士的教育程度，公職人員（交通事務局），每月收入為39,000澳門元，需供養父母。
12. 第二嫌犯B在庭審中聲稱具有中學六年級的教育程度，公職人員（懲教管理局），每月收入為39,000澳門元，需供養外母、妻子及女兒。
13. 第一嫌犯A和第二嫌犯B均承受了與傷勢成比例的相應精神損害。
未獲證明的事實︰沒有其他與已證事實不相符的事實。
三、 法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 正當防衛
上訴人對原審判決在正當防衛的法律適用方面表示不同意，認為原審判決存有《刑事訴訟法典》第400條第2款a)項之瑕疵。因此，應判處上訴人罪名不成立。
首先，上訴人對原審判決的質疑，實際上是對相關事實的法律適用，而非上訴人所指出對事實認定方面的瑕疵。
我們看看相關法律規定。
《刑法典》第30條規定：
“一、從法律秩序之整體加以考慮，認為事實之不法性為法律秩序所阻卻者，該事實不予處罰。
二、尤其在下列情況下作出之事實，非屬不法：
a)正當防衛；
b)行使權利；
c)履行法律規定之義務或遵從當局之正當命令；或
d)獲具有法律利益而受侵害之人同意。”
《刑法典》第31條規定：
“為擊退對行為人本人或第三人受法律保護之利益正在進行之不法侵犯而作出之事實，如其係擊退該侵犯之必要方法者，為正當防衛。”
《刑法典》第32條規定：
“一、在正當防衛時採用之方法過當者，該事實為不法，但得特別減輕刑罰。
二、因不可譴責於行為人之精神紊亂、恐懼或驚嚇而導致過當者，行為人不予處罰。”
《刑法典》第137條規定：
“一、傷害他人身體或健康者，處最高三年徒刑或科罰金。
二、非經告訴不得進行刑事程序。
三、如屬下列情況，法院得免除其刑罰：
ａ）互相侵害，且未能證明打鬥之人中何人先行攻擊；或
ｂ）行為人對攻擊者僅予反擊。”
正如中級法院2003年6月19日第126/2002號案件所裁決：
“學說及司法見解主張，為了具備正當防衛的法律概念，必須符合描述的要素：某些關於侵犯，另一些關於防衛：正在進行的侵犯；該侵犯是不法的；使用的方法是必要的及合理的；以及行為具防衛意圖。
屬於應當同時具備的要件。
由此可知，正當防衛的前提是正在實行的或緊迫的違法侵犯。如果侵犯不屬於緊迫的或已開始實行，正當防衛是不可能的。
另一方面，防衛行為之目的必須是避免或中止這種侵犯。換言之，防衛者行為應具防衛目的。這被視為我們法律中正當防衛的結構性要素。
顯然，為了具備侵犯的現行性，只需這種侵犯可即刻發生就足夠，受威脅者不必等待犯罪實行的開始。
防衛方法的必要性及合理性應在防衛者所處的具體情況中考量。必要性指防衛者處於這種狀況：面對進行中的不法侵犯，除了使用的方法外別無選擇；合理性指，面對具體情況，有關方法足以實現防衛的目的，無適度性之要求。使用者過當的防衛方法則屬於第32條之範圍，從中推斷出前項要件不應當被排除，而應當從後者角度觀察。
前高等法院第293號案件的1995年3月29日合議庭裁判在審理相同問題時載明：
“ 正當防衛的前提係非由防衛者引發的、進行中（因在實行中或具緊迫性）的違法侵犯，不可能求諸公共部隊，且使用之方法合理，主觀要件則符合防衛意圖。”
這種主觀要件，即正當防衛的基本要件 — 防衛意圖 — 應當在事實事宜範疇內查明。”
故此，是否存在正當防衛取決於以下要件的同時成立：
- 行為人本人或第三人受法律保護的利益正遭受不法侵犯，該侵犯必須是正在實施或迫在眉睫的侵犯；
- 為擊退不法侵害所使用的方法必須是必要且合理的。
- 行為人必須具有“防衛”的意圖(animus defendi)。
另外，雖然立法者並未在上述第31條中將無法求助於公權力明確規定為正當防衛的要件，但澳門的司法見解一致認為僅當行為人無法即時求助於公權力而必須採取適當手段自衛時才符合正當防衛的前提條件(參閱前高等法院1995年3月29日於第293號案件中作出的合議庭判決及中級法院於第126/2002號及第484/2006號刑事上訴案中作出的合議庭判決)。
本案中，根據原審判決已證事實：
3. “然而，第一嫌犯認為第二嫌犯的眼神並不友善，故第一嫌犯與第二嫌犯發生口角，期間，第一嫌犯曾辱罵第二嫌犯。
4. 為此，第二嫌犯隨即走到上述食店門口以右手拳頭打向第一嫌犯的左側面頰數記，而第一嫌犯亦揮動右手手持的頭盔向第二嫌犯身體多處部位作出襲擊。隨後，第一嫌犯更將第二嫌犯推倒到地上(參閱卷宗第33頁至第37頁的翻閱光碟筆錄及第25頁的通知報告)。
…
6. 第一嫌犯的上述行為，直接及必然地導致第二嫌犯左眼眶週及右肩部軟組織挫傷，左臂軟組織挫擦傷，共需3日才能康復；第二嫌犯的上述行為，直接及必然地導致第一嫌犯左側面頰軟組織挫傷，共需1日才能康復(參閱卷宗第51及52頁的臨床法醫學意見書，有關內容在此視為完全轉錄)。”
從上述事實中可以看到，上訴人被第二嫌犯襲擊時，其受法律保護的法益─其身體及健康正遭受不法侵犯，然而，上訴人揮動頭盔打向第二嫌犯身體多處則未達致為必要且合理制止第二嫌犯正在對其作出的襲擊。因此，上訴人的行為並未符合正當防衛的情況。
然而，相互襲擊事件是由第二嫌犯首先動手，而上訴人的行為是對攻擊者予以反擊。考慮上述情況，且上訴人行為的不法性、傷害後果和對社會秩序造成的危害不大，本院根據《刑法典》第137條第3款b)項規定，免除上訴人的刑罰。
故此，上訴人所提出的上訴理由不成立，但本院根據《刑法典》第137條第3款b)項規定，免除上訴人的刑罰。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，但根據《刑法典》第137條第3款b)項規定，免除上訴人的刑罰。
判處上訴人繳付2個計算單位之司法費，以及二分之一上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費澳門幣3,000圓。
著令通知。
2022年12月7日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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周艷平 (第一助審法官)
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蔡武彬 (第二助審法官)
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974/2021 p.15/15