因病缺勤、強制離職待退休、既判案效力

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卷宗編號：481/2021
日期: 2022年12月01日
關鍵詞: 因病缺勤、強制離職待退休、既判案效力

摘要：
- 根據《澳門公共行政工作人員通則》第106條第1款，結合第107條第1款a)項及第262條第1款b)項之規定，最少有15年為退休效力服務時間且因病缺勤達18個月的公務人員，須強制離職待退休。
- 按照有關通則第267條第1款規定，退休程序僅自利害關係人提出申請或由利害關係人或其所屬部門作出通知，並將附同退休之依據及組織卷宗所需之文件送交退休基金會後，退休程序隨即展開。
- 相關退休日期及服務時間須以導致強制退休之事實發生之日而定，不受當事人之意願或行政當局之處理程序或方式而改變。
- 基於此，當被訴行為根據已確定生效之裁判所確定司法上訴人的離職日期計算相關的退休時間和每月退休金金額，該行為並不存有任何違法瑕疵。
裁判書製作人
何偉寧

司法上訴裁判書

卷宗編號: 481/2021
日期: 2022年12月01日
司法上訴人: A
被訴實體: 澳門行政法務司司長
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一. 概述
司法上訴人A，詳細身份資料載於卷宗內，就澳門行政法務司司長於2021年04月21日作出的批示，向本院提出上訴，有關內容如下：
1. 本司法上訴為請求撤銷行政法務司司長於2021年4月21日作出的批示，該批示是建基於澳門退休基金會編號0503/DRAS-DAS/FP/2021之建議書上作出(以下稱為“被上訴行為”)。
2. 對於上指被上訴之行為，司法上訴人不認同當中為達至退休及年資獎金的效力而將司法上訴人的服務年數以26年作計算，並將離職退休的效力追溯至2020年8月8日，以及在此基礎上計算出司法上訴人每月退休金金額為23,660澳門元，並訂定一相等於現行薪俸索引表內的210點之退休金。
3. 應當指出的是，被上訴實體在計算司法上訴人為達至退休及年資獎金效力的服務時間上存有錯誤，有關的錯誤源於被上訴實體在作出被上訴決定時所依據的、由澳門特別行政區海關(即司法上訴人的所屬部門)於2021年4月9日向退休基金會發出的第2315/SA/2021.2.61號公函內容，當中尤其包括保安司司長於2021年3月30日在第74/DRH/2021號建議書上作出的批示內容。
4. 司法上訴人以被上訴行為沾有以下適用法律之瑕疵而請求撤銷：
I. 被上訴行為依據澳門海關在違反法律規定(違反了《澳門公共行政工作人員通則》第262條第1款b)項、第267條第1款、第2款及第6款)的情況下錯誤地計算出司法上訴人的服務時間，從而侵犯了司法上訴人之勞動權利及退休權利；
II. 被上訴行為依據澳門海關在違反法律下錯誤地計算司法上訴人的服務時間，使被亦違反了《澳門公共行政工作人員通則》第157條第1款、第267條第5款以及《澳門保安部隊軍事化人員通則》第75條、第101條第1款及第102條第1款的規定，以及
III. 違反《行政程序法典》第117條及第118條之規定。
5. 首先，就公共行政工作人員在達到因病缺勤的法定上限後須要離職的問題，澳門立法會第三常設委員會的第4/VI/2018號意見書提到：“第一百零七條第一款a)項、b)項及 c)項規定，當第一百零六條規定的因病缺勤期限屆滿後(十八個月或五年，視乎疾病而定)，無論有否被健康檢查委員會視為無工作能力，工作人員都須自動離職。關鍵將落在因病缺勤的期限。有關期限屆滿後便自動離職，無須其他程序或意見。”
6. 在尊重不同見解的情況下，我們認為上述意見書中所提到“自動離職，無須其他程序或意見”，應僅限於：行政當局在處理相關情況時，無須專門就因病缺勤達至法定上限而應否離職或退休一事提起相關行政程序，尤其無須取決於工作人員被視為無工作能力。上述的立法解釋明顯清楚指出所謂自動離職，是指行政當局在處理工作人員因病缺勤達至法定上限時，應不取決於任何的程序下直接為工作人員辦理離職並等待退休，另一方面，這亦並不意味着工作人員擁有可據此而自行宣告離職的任何權力。
7. 在公職法律體系中，作為僱員的公務員或服務人員，在未取得所屬部門的明示同意或至少收到辦理離職手續通知的情況下，即使因病缺勤期達至法定上限，他們均不可能在沒有辦理任何離職手續的前提下自行終止這一勞動關係，否則將承擔相應的紀律責任。
8. 在本個案中，即使司法上訴人的因病缺勤期已達法定上限(18個月)，是否批准司法上訴人離職或司法上訴人何時辦理離職手續，至少仍須取決於澳門海關的決定或通知。
9. 須強調一點，因應司法上訴人的長期患病已逾18個月，司法上訴人於 2020年9月3日主動地向澳門海關提出離職及退休的聲請。
10. 然而，在上述聲請提出後，司法上訴人仍未獲澳門海關辦理離職之手續，而後續的退休程序亦沒有即時獲得開展，其原因在於保安司司長認為當時司法上訴人仍未符合因病缺勤上限(18個月)之法定要件，故不予批准司法上訴人提起強制退休程序之申請，並指出待其符合法定要件後，方展開強制退休之行政程序。
11. 即使在2020年11月24日澳門海關向司法上訴人就健康檢查委員會的審查報告內容及批給司法上訴人因病缺勤期至2020年8月7日已達18個月的決定作出通知後，澳門海關仍然沒有為司法上訴人辦理離職之手續，退休程序亦未開展，其主要原因是澳門海關認為當時司法上訴人仍涉及一宗待決的紀律程序(卷宗編號:37/2019-2.6-DIS)，故未有即時展開強制退休之行政程序。
12. 實際情況是，在2020年8月8日至2021年4月期間，司法上訴人明顯仍然未與澳門海關解除勞動關係，司法上訴人當時仍然為現職之海關關員，澳門海關仍然持續地為司法上訴人編製工作輪值表、於2020年10月20日、10月21日、11月17日至2020年11月19日仍然有按照部門的工作輪值表實際提供工作，其餘時間則仍然按所屬部門的要求遞交衛生局發出的醫生檢查證明書、於2020年11月20日至2020年12月7日獲部門安排享受2019年度的年假、於2021年1月15日至2021年 2月1日獲部門安排享受2020年度的年假，且一直獲部門發放薪俸，及須遵守一系列的義務及負擔。
13. 更重要的是，於2020年12月1日至2020年12月9日期間，司法上訴人的部門主管聲稱因未能成功與司法上訴人聯繫及就第66/94/M號法令第16條g項之規定作出通知，並就此事開立了第51/2020-2.21-AVE(DIS)號紀律程序，追究司法上訴人的違紀責任，該紀律程序仍處於待決階段。
14. 由此可見，在2020年8月8日至2021年4月7日司法上訴人正式辦理離職手續這段期間，司法上訴人一直與澳門海關及其所屬部門有着職務上的聯繫，雙方仍然在客觀上存有勞動關係。
15. 需要指出的是，從現行《澳門公共行政工作人員通則》第262條第2 款、第267條第1款及第6款，以及第306條第1款的規定可以得出，即使對於退休的公務員和服務人員，仍然可以對其科處停職處分及罰款處分。換言之，法律沒有規定開展強制退休行政程序必須取決於紀律程序所作出的確定性決定，相反，強制退休行政程序及紀律卷宗應為兩個獨立卷宗。因此，縱然司法上訴人當時仍涉及待決的紀律程序，亦不妨礙開展強制離職以待退休之行政程序。
16. 這樣，在本個案中，倘若澳門海關人力資源處認為在有關的因病缺勤期間上限(18個月)屆滿後司法上訴人便需要自動離職，那麼最起碼在澳門海關於2020年11月24日向司法上訴人通知健康檢查委員所作的審查報告後，便理應根據《澳門公共行政工作人員通則》第262條第2款、第267條第1款及第6款之規定，為司法上訴人辦理離職手續，及啟動強制退休的行政程序，並將司法上訴人的退休卷宗送交澳門退休基金會。
17. 但事實是，直至司法上訴人於2021年2月1日及2021年3月16日向澳門海關關長提交的信函，澳門海關人力資源處才在經諮詢行政公職局技術法律廳之意見後方作出決定處理司法上訴人的強制退休行政程序的申請，且保安司司長於2021年3月30日才作出批准司法上訴人離職以待退休的決定。
18. 澳門海關在收到衛生局健康檢查委員會於2020年11月13日作出確認司法上訴人因病缺勤期至2020年8月7日已達18個月的決定後，在違反法律的情況下一直沒有為司法上訴人辦理離職及開展退休程序，導致司法上訴人從2020年8月8日至2021年4月7日期間，仍然作為隸屬於澳門海關的軍事化人員在所屬部門提供實際的服務，及被所屬部門視為於2020年8月8日起持續及間斷地處於因病缺勤狀況直至2021年4月7日。
19. 基於司法上訴人在這段期間內仍然有為其部門提供工作、收取在職薪俸及扣除負擔、享受年假、並因涉嫌違反軍事化人員義務而被提起兩個紀律程序，於2020年8月8日至2021年4月6日在事實層面上存有勞動關係，因而，不得因澳門海關作出違反法律就因病缺勤達至上限所定的程序，而否定司法上訴人原本應享有的勞動權利及退休權利！這明顯是有違善意原則及不公正的！
20. 顯然，被上訴行為所依據的由澳門海關於2021年4月9日發出的第 2315/SA/2021.2.61號公函(當中包括第74/DRH/2021號報告書)內容明顯存有適用法律的瑕疵。基於此，被上訴實體亦無可避免地沾上相同的瑕疵，致使其在計算司法上訴人的服務時間存有錯誤，從而損害了司法上訴人已享有的勞動權利(收取在職薪俸及享受年假)及退休權利(錯誤定出退休金)，因而，被上訴行為明顯沾有違反法律之瑕疵應予撤銷。
21. 其次，根據《澳門公共行政工作人員通則》第157條第1款及第267條第5款、以及《澳門保安部隊軍事化人員通則》第75條、第101條第1款及第102條第1款，為退休效力而計算服務時間，應以實際服務時間為基礎，而實際服務時間則應以在職時所提供之服務時間作計算。
22. 在本案中，在2020年11月13日，司法上訴人才獲健康檢查委員會作出確認其因病缺勤期至07/08/2020已達18個月，並更正該委員會於2020年7月3日所作之不確認司法上訴人於02/08/2019至25/09/2019之缺勤為合理的決定。
23. 不論司法上訴人於2020年9月3日提出離職以待退休聲請，抑或是澳門海關於2020年11月20日收到健康檢查委員會作出之上述審查記錄後，澳門海關均沒有為司法上訴人辦理離職手續；
24. 而且，從澳門海關一直為司法上訴人編製工作輪值表、一直向司法上訴人發放薪俸、安排享受年假、司法上訴人為澳門海關實際提供工作、繼續依照《澳門公共行政工作人員通則》第100條及隨後數條的規定向部門遞交醫生檢查證明以證實其處於合理因病缺勤、先後兩次被開立紀律程序卷宗、與所屬部門就工作事宜一直存有聯繫等的客觀事實；
25. 可以得知，在2020年8月8日至2021年4月7日司法上訴人辦理了離職手續的這段期間，司法上訴人明顯仍處於在職狀況，不但享有在職的權利 - 獲發放每月薪棒、享受年假，須支付退休金、撫恤金等供款及負擔、而且還須遵守作為一名軍事化人員的一系列義務，如熱心義務、服從義務、勤謹義務等，更在這段期間被追究違紀責任。
26. 因而，在為退休之效力計算司法上訴人的服務時間，司法上訴人認為應計算至2021年4月7日，即司法上訴人實際辦理了離職手續之日。
27. 因而，為退休效力而計算之服務年數應為27年，每月退休金金額應為 24,206澳門元(即澳門幣19,656元+年資獎金澳門幣4,550元)，並應訂定一相等於現行薪俸索引表內的220點之退休金。
28. 基於此，被上訴行為依據澳門海關在違反法律下錯誤計算司法上訴人的服務時間，使被上訴行為亦因而違反了《澳門公共行政工作人員通則》第157條第1款及第267條第5款、以及《澳門保安部隊軍事化人員通則》第75條、第101條第1款及第102條第1款的規定而應予撤銷。
29. 最後，倘若尊敬的法官閣下不認同上述理據，司法上訴人補充提出被上訴行為違反《行政程序法典》第117條及第118條之規定。
30. 根據《澳門公共行政工作人員通則》第105條第3款、《澳門公共行政工作人員通則》第106條第1款及第107條第1款a)項，以及根據《行政程序法典》第117條及第118條的規定，因病缺勤期是由衛生局健康檢查委員會按照受檢查對象是否不適宜提供工作而批給，因而，針對司法上訴人因病缺勤期在何時達至法定上限即18個月，須取決於健康檢查委員會的決定。
31. 根據文件6提及的保安司司長於2020年11月10日所作的批示，內容為不批准司法上訴人於2020年9月3日提起的強制退休行政程序的申請，主要原因是由於司法上訴人仍有部分之缺勤期間未獲確認為合理因病缺勤。
32. 根據文件5內所載有健康檢查委員會的決定，除確認了部分因病缺勤期間外，亦更正了其於2020年7月3日所作的審查紀錄，並確認司法上訴人於2019年8月2日至2019年9月25日為合理因病缺勤。
33. 透過健康檢查委員會作出上指的更正決定，才使到司法上訴人的因病缺勤期符合法定上限的要求，即至2020年8月7日達至法定上限即18個月。
34. 鑑於行政行為自作出日起才產生法律效果，只有被法律賦予其追溯效力或僅在法律規定的情況下才具有追溯效力。
35. 申言之，在2020年11月13日前，在未獲健康檢查委員會作出上述更正前，司法上訴人並不符合《澳門公共行政工作人員通則》第106條第1款所規定的法定上限。
36. 由此可見，健康檢查委員會的決定是《澳門公共行政工作人員通則》第 106條第1款所規定的法定上限的前提條件。
37. 在本案中，可以肯定的是，只有在2020年11月13日健康檢查委員會作出更正決定時，司法上訴人才得以滿足《澳門公共行政工作人員通則》第106條第1款所規定的法定上限，方得開展強制離職待退休的行政程序。
38. 另一方面，只有當行政機關將行政行為按法定形式向利害關係人作出通知時，有關行政行為才對利害關係人產生效力。
39. 就上述健康檢查委員會於2020年11月13日作出之審查結果，澳門海關於2020年11月24日向司法上訴人作出通知。
40. 因而，司法上訴人自2020年8月8日至2020年11月24日期間，司法上訴人曾為澳門海關實際提供工作、並因工作而應收取的薪金、年資獎金和相關津貼，以及影響其為著年資效力而計算的服務時間，不應因健康檢查委員會對其曾作出的審查報告進行更正而受到影響。
41. 倘若健康檢查委員會作出之更正決定具有追溯效力，無容置疑地侵害了司法上訴人自2020年8月8日至2020年11月13日間因實際提供工作而應收取的薪金、年資獎金和相關津貼等的勞動權利，亦同時損害了司法上訴人的為達致退休效力而計算的服務時間及退休金的退休權利。
42. 故此，被上訴行為在違反了《行政程序法典》第117條及第118條之規定的情況下，侵害了司法上訴人自2020年8月8日至2020年11月13日間因工作而應收取的薪金、年資獎金和相關津貼等的既得權利，根據《行政程序法典》第124條及第125條第2款之規定，被上訴行為應予撤銷，且為達至退休及年資獎金的效力而將司法上訴人於澳門海關的服務時間至少應定為1993年9月6日至2020年11月24日。
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被訴實體就上述上訴作出答覆，有關內容載於卷宗第61至67頁，在此視為完全轉錄。
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檢察院作出意見書，有關內容載於卷宗第103至104背頁，在此視為完全轉錄。
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二. 訴訟前提
本院對此案有管轄權。
本案訴訟形式恰當及有效。
訴訟雙方具有當事人能力及正當性。
不存在待解決之無效、抗辯或其他先決問題。
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三. 事實
根據卷宗及附隨之行政卷宗的資料，本院認定以下事實：
1. 於2021年04月12日，澳門海關透過第2315/SA/2021.2.61號公函通知退休基金會，有關保安司司長於2021年03月30日所作之批示，內容為司法上訴人於2018年12月16日起因病缺勤，至2020年08月07日缺勤達18個月，因其為退休效力而計算之服務時間逾15年，根據《澳門公共行政工作人員通則》第106條第1款、第107條第1款a)項及第262條第1款b)項之規定，司法上訴人須自2020 年08月08日起強制離職以待退休。
2. 於2021年04月21日，退休基金會行政管理委員會主席作出批示，同意編號第0487/DRAS-DAS/FP/2021建議書之內容。基於司法上訴人達因病缺勤上限而強制退休，故批准向其發放自離職之日(即2020年08月08日)至訂定退休金之期間內，每月金額為澳門幣23,660.00元之臨時退休金。
3. 同日，被訴實體作出批示，同意編號第0503/DRAS-DAS/FP/2021建議書之內容。基於司法上訴人為退休效力而計算之服務年數為26年，於2020年08月07日已達因病缺勤18個月的期限及按照《澳門公共行政工作人員通則》第107條第1款a)項及第262條第1款b)項之規定，於2020年08月08日離職退休，故批准為司法上訴人訂定一相等於薪俸表210點之退休金，並加上5個年資獎金，自2020年08月08日生效。
4. 上述批示刊登在2021年05月05日澳門特別行政區公報第18期第二組。
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四. 理由陳述
檢察院作出了以下意見：
　　“…
　　Na petição, o recorrente pediu a anulação do despacho lançado pelo Exmo. Sr. SAJ na Proposta n.º0503/DRAS-DAS/FP/2022 (doc. de fls.23 a 30 dos autos), argumentando que “被上訴行為在違反了《行政程序法典》第117條及第118條之規定的情況下，侵害了司法上訴人自2020年8月8日至2020年11月13日間因工作而應收取的薪金、年資奬金和相關津貼等的既得權利，根據《行政程序法典》第124條及第125條第2款之規定，被上訴行為應予撤銷，且為達至退休及年資奬金的效力而將司法上訴人於澳門海關的職務時間至少應定為1993年9月6日至2020年11月24日。” (conclusão 42 da petição inicial)
Quid juris?
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Procedendo à interpretação contextual, parece-nos que a declaração de “Autorizou” titulada pelo despacho recorrido implica que o Exmo. Sr. SAJ autorizou a proposta constante do n.º3 do referida Proposta, e nesta medida, tal despacho consiste tão-só em fixar a pensão mensal (da aposentação obrigatória) do recorrente. Com efeito, esse despacho não exigiu a restituição ou reposição dos vencimentos, prémios de antiguidade e respectivos subsídios que o recorrente recebera ou devia receber no período compreendido desde 08/08/2020 até a 13/11/2020.
Nestes termos, salvo devido respeito, colhemos que não se divisa mínima dúvida de que não faz sentido algum a arguição (dele) de que o despacho in quaestio ofendeu o direito adquirido (既得權利) arrogado pelo recorrente. Daí decorre que a única questão a resolver traduz em saber se a pensão fixada pelo mesmo despacho for legal ou ilegal?
*
Para os devidos efeitos, importa, antes de mais, assinalar que no Acórdão tirado no Processo n.º429/2021, o Venerando TSI asseverou de forma categórica e peremptória que “O funcionário que perfaça 18 meses de faltas por doença e com mais de 15 anos de serviço, nos termos do nº 1 do artº106º e nº1 do artº107º ambos do ETAPM é automaticamente desligado do serviço para efeitos de aposentação; Sendo a aposentação prevista naquela norma um acto vinculado na data em que se encontram preenchidos os respectivos pressupostos aquela opera “ex legis” cessando a contagem de tempo de serviço para efeitos de antiguidade.”
Transitado em julgado em virtude de que o recorrente do Processo n.º429/2021 que o é também nestes autos perdeu o recurso contencioso e desistiu do recurso jurisdicional por ele interposto, o supramencionado Acórdão do douto TSI adquiriu força do caso julgado.
Daí flui que soba pena de ofender o caso julgado, é indiscutível a legalidade do despacho objecto do Processo n.º429/2021 acima, despacho que consubstancia em determinar que o recorrente fosse obrigatoriamente desligado do serviço para efeitos de aposentação desde 08/08/2020. O que equivale a dizer que recaiu em 08/08/2020 o terminus ad quem para efeitos, tanto da contagem do tempo de serviço efectivamente prestado pelo recorrente, como da fixação da pensão da aposentação.
Ora, a Proposta n.º0503/DRAS-DAS/FP/2022 demonstra inequivocamente que a fixação da pensão da aposentação do recorrente titulada pelo despacho atacado nestes autos tem como pressuposto e base que a data da desligação obrigatório do serviço foi fixado em 08/08/2020 pelo despacho recorrido no Processo n.º429/2021. E, o que é decisivo é que nos termos do preceito no n.º5 do art.267º do ETAPM, o tempo de serviço para efeitos de aposentação previamente determinado pelo serviço de que depende o interessado vincula o Fundo de Pensões ao calcular a pensão da aposentação – tratando-se de uma vinculação legal.
Sendo assim, a douta jurisprudência tirada pelo Venerando TSI no Processo n.º429/2021 conduz seguramente a que seja sã e imaculada a pensão da aposentação do recorrente fixada pelo despacho objecto neste Processo n.º481/2021. Pois, em bom rigor, o efeito retroactivo – a existir – não deriva desse despacho, mas sim daquele despacho de fixação do tempo de serviço para efeitos de aposentação, pelo que é impossoível que o despacho ora posto em crise no Processo n.º481/2021 não enferma da arrogada violação do disposto nos arts.117º e 118º do CPA.
Chegando aqui, e com todo o respeito pelo melhor entendimento em sentido diferente, inclinamos a colher que o recurso em apreço não pode deixar de ser descabido.
***
Por todo o expendido acima, propendemos pela improcedência do presente recurso contencioso.
　　…”。
我們完全同意檢察院就有關問題作出之論證及意見，故在訴訟經濟快捷原則下，引用上述意見作為本裁判的依據，裁定上訴理由不成立。
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五. 決定
綜上所述，裁判本司法上訴不成立，維持被訴行為。
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訴訟費用由司法上訴人支付，司法費定為8UC。
作出適當通知及採取適當措施。
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2022年12月01日
何偉寧
唐曉峰
李宏信
米萬英

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481/2021