編號：第142/2023號 (刑事上訴案)
上訴人：B
日期：2023年3月29日
主要法律問題：審查證據方面明顯有錯誤
摘 要
經過分析原審判決的理由說明，可以看到，原審合議庭在分析證據後，認為“尚未掌握有力的證據”認定第三嫌犯與他人(第一嫌犯)共同合力詐騙被害人的金錢，而根據控訴事實第一嫌犯在本案中屬關鍵核心人物，且與第二、第三及第四嫌犯共謀合力犯案。在原審法院開釋其他三名嫌犯的情況下，實際上也就是對本案整體事實仍在疑問。因此，卷宗內缺乏合理的證據及完整的證據鏈支持原審合議庭認定第三嫌犯與涉嫌男子A共謀合力犯案。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第142/2023號 (刑事上訴案)
上訴人：B
日期：2023年3月29日
一、 案情敘述
於2022年10月14日，第三嫌犯B在初級法院刑事法庭第CR1-22-0117-PCC號卷宗內被裁定以直接共犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第211條第1款結合第3款及第196條a)項所規定及處罰的「詐騙罪」（巨額），被判處一年實際徒刑。
第三嫌犯B不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 原審法庭認定上訴人與涉嫌男子A共同協商，分工合作以詐騙被害人的金錢；
2. 但上訴人認為按照卷宗所載之證據，結合審判聽證審查的其他證據，並不足以毫無疑問地認定上訴人與涉嫌男子A之間存有共同犯罪決意或協議；
3. 亦不足以證實上訴人事前知悉涉嫌男子A與被害人之間糾纏的原因；
4. 原因是單憑上訴人曾捉住被害人的情節，並不能直接及必然地證明上述事實；
5. 上訴人與第四嫌犯均曾捉住被害人，然而，原審法庭卻認定第四嫌犯不知道涉嫌男子A與被害人之間發生糾纏的原因，從而沒有認定第四嫌犯與涉嫌男子A之間存有共同犯罪決意；
6. 即使被上訴裁判認為上訴人在協助過程中表現得更為主動及積極，但上訴人與第四嫌犯的行為意義的認定上，不應具本質上之區別；
7. 至於上訴人的行為是否能夠直接及必然地證明上訴人與涉嫌男子之間存有共同犯罪決意，或是否等同上訴人已知悉涉嫌男子與被害人糾纏原因的問題上，上訴人認為是存有合理疑問的；
8. 按照疑罪從無原則，法院應該以對嫌犯最有利為依歸，作出有利於嫌犯的事實的決定；
9. 在沒有證據直接顯示上訴人與涉嫌男子A存有共同犯罪決意的情況下，上訴人與涉嫌男子A共同協商分工合作詐騙被害人金錢之事實不應獲得認定；
10. 因此，上訴人認為原審法庭違反了疑罪從無原則；
11. 同時，被上訴裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所規定的審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵；
12. 倘法官 閣下不認同以上所述，上訴人還認為根據《刑法典》第64條規定的優先選擇非剝奪自由刑原則，在本個案中，應當優先考慮罰金或者暫緩執行徒刑；
13. 上訴人認為，儘管在一般預防方面有必要通過判刑以重構法律規範的有效性，維護法律秩序以及確保社群的安定性，但同樣須考慮到罪過的程度以及短期徒刑之弊處；
14. 上訴人只是初犯，從來沒有在澳門進行審判，也沒有被權威、莊嚴的法庭所譴責、更沒有被科處任何的刑罰；
15. 上訴人認為作為預防上訴人(首次偶發性觸犯本罪，第一次因本罪而在澳門法庭接受審判)再次犯罪的手段，暫緩執行徒刑並以監禁作威嚇已是適當及足以實現刑罰的目的；
16. 此外，上訴人還認為依上訴人之人格、生活狀況及犯罪之情節個人狀況來看，原審法院判處一年實際徒刑實屬過重；
17. 因此，被上訴裁判違反《刑法典》第40條第2款規定「罪過是刑罰的上限」以及第64條規定「優先選擇非剝奪自由刑原則」，在本案中應適用非剝奪自由刑，以避免短期徒刑帶來的副作用。
綜上所述，按照有關依據及法律規定，請求尊敬的中級法院各位法官閣下接納本上訴，並裁定所主張之上訴理由成立，廢止原審法庭於2022年10月14日作出之合議庭裁判，並:
- 開釋上訴人被指控觸犯的一項詐騙罪；
- 倘不如此認為，請求予以減輕原審法庭所科處之刑罰，並裁定對上訴人適用暫緩，執行徒刑，倘認為有需要時，同時命令課予其必須遵守 閣下認為適宜的附加條件及義務；或者適用罰金刑。
請求一如既往公正裁判！
檢察院對上訴人的上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
一、關於審查證據方面明顯有錯誤之瑕疵
1. 上訴人認為結合卷宗內的證據材料，並不能證明上訴人與涉嫌男子A之間存有共同犯罪決意或協議，亦未有證據可顯示上訴人事前已知悉涉嫌男子A與被害人之間發生糾纏的原因，故上訴人認為原審判決存在“審查證據方面明顯有錯誤”，而且違反了“疑罪從無原則”。
2. 對於上訴人的以上之上訴理由，檢察院不能認同。
3. 根據本案庭審聽證中所審查之現場監控錄像資料，並結合被害人D的司警詢問筆錄(參見卷宗第8至9頁及第141至142頁)足以認定，於案發當日，上訴人B就是被害人所指出之涉嫌男子B，亦即是上訴人B於案發現場故意摔掉自己的手機以制造事端並歸責於被害人，從而使涉嫌男子A能夠趁機逃離現場。
4. 庭審聽證中所宣讀之第四嫌犯C的訊問筆錄顯示，雖然其否認曾共同參與被指控之犯罪，但第四嫌犯C的訊問筆錄內容並結合嫌犯C在卷宗第160頁的“直接辨認相片筆錄”亦指認出卷宗第161頁圖二相片所示之男子就是其訊問筆錄所述的涉嫌男子B，亦即上訴人C。
5. 被害人D的備忘聲明，以及嫌犯C的訊問筆錄之內容大致上與卷宗第81至101頁之翻閱錄影光碟筆錄吻合。值得注意的是，根據有關錄影記錄，上訴人B於案發當日(2020年l月28日)自19時35分開始尾隨被害人D，直至19時47分才上前捉住被害人(參見卷宗第90頁的國十五及96頁的圖二十八)。
6. 在此明顯不過，上訴人B與涉嫌男子A皆是嫌犯E的手下，於案發當日，從旁監視已久的上訴人必然知悉涉嫌男子A與嫌犯E的客人(即被害人)正在進行所謂的貨幣兌換，如果上訴人真的與涉嫌男子A之間沒有共同犯罪決意或協議，亦不知悉涉嫌男子A與被害人之間發生糾纏的原因，那麼，正常合理的做法，必定是上前詢問究竟，以瞭解矛盾或糾紛的離現場。
7. 監控錄像資料顯示，涉嫌男子A於案發時之所以能夠成功逃走，完全是上訴人B及時地在被害人面前摔掉手機以制造事端並歸責於被害人，使涉嫌男子A有了逃走的機會，期間上訴人向被害人表示“你撞跌我手機，這事怎辦？”並先後用手捉住被害人及其頸部，甚至大力拉扯被害人的衣服。
8. 然而，當涉嫌男子A進入電梯擺脫被害人後，上訴人B不僅沒有追究上述手機掉在地上的賠償問題，反而無故離開。很顯然，從上訴人這種不自然的反應及反常的表現，結合一般經驗，可以認定上訴人與涉嫌男子A之間存有共同犯罪決意或協議，亦肯定知悉涉嫌男子A與被害人之間發生糾纏的原因。
9. 因此，綜合庭審聽證及審查卷宗所得證據，包括卷宗內的錄像紀錄、被害人D的供未來用之聲明筆錄、嫌犯C的訊問筆錄及司警證人的聲明，檢察院認為，已足以認定上訴人在案發前早已知悉在被害人完成轉帳後，涉嫌男子A訛稱未收到相關轉帳而拒絕將相應的港幣現金交予被害人並欲逃離現場，即上訴人是共同直接正犯之一，與嫌犯男子A之間存有合意，即共同合作及共同實施了本案之詐騙犯罪行為。
10. 我們知道，所謂“審查證據方面明顯有錯誤”是指法院在認定事實時明顯有違經驗法則和常理或明顯違反法定證據法則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。
11. 根據《刑事訴訟法典》第114條規定，法官根據自由心證原則，按一般經驗法則和常理來評價各種被審查及被調查證據的證明力，以認定或否定待證事實。
12. 經審閱原審判決，檢察院並不認為原審法院合議庭在審查證據及認定事實時，存在任何明顯的有這經驗法則及常理性的錯誤。
13. 檢察院認為，上訴人所提出的上訴理由明顯欠缺理據，被上訴之判決不存在澳門《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所規定之“審查證據方面明顯有錯誤”之瑕疵，亦未違反“疑罪從無原則” 。
二、關於量刑是否過重
14. 檢察院同意短期徒刑也可能存在某些弊端，同時，澳門刑法所規定的選擇刑罰之一般標準是優先選擇非剝奪自由的刑罰。但是必須注意，這僅是選擇刑罰的一般標準及原則，並不是絕對適用於所有個案，也就是說，是否優先選擇非剝奪自由之刑罰，還必須考慮是否足以實現刑罰處罰之目的，即應考慮有關刑罰能否滿足澳門《刑法典》第64條之規定：“……只要非剝奪自由之刑罰可適當及足以實現處罰之目的……”。
15. 本案中，上訴人觸犯了《刑法典》第211條第1款結合第3款及第196條a項所規定及處罰的一項「詐騙罪」(巨額)。該罪可選擇科處非剝奪自由的刑罰(罰金刑)。
16. 然而經審視上訴人實施犯罪的實際過程，其主觀罪過程度並不輕，反而可以說是相當之高，因為上訴人作為內地居民，特意伙同其他同案共犯來澳作案，訛稱協助兌換貨幣而實施詐騙行為，足以顯示其主觀上存有極高的犯罪故意。其次，上訴人缺席庭審，畏罪潛逃，顯見其犯罪後根本沒有悔意。再者，案發至今已逾三年，上訴人仍未向被害人作出任何賠償。也就是說，其犯罪行為所造成的損害未得到任何彌補，這也從另一個實際側面反映出，上訴人根本沒有任何實質的真誠悔悟。
17. 因此，檢察院認為，針對此類根本沒有守法意識及缺乏悔改意識的行為人，非剝奪自由的刑罰根本不足以實現處罰及預防其再次犯罪之目的。
18. 至於在刑罰份量之確定(量刑)方面，參照澳門《刑法典》第40條及第65條所規定的刑罰之目的、量刑的原則及應考慮的情節因素，檢察院認為原審判決在對上訴人確定刑罰及量刑時並沒有違反任何法律規範，不存在適用法律方面的瑕疵。
19. 尤其是經審視原決書可知，原審法院在量刑時確已全面考慮及衡量了上訴人所犯罪案的具體事實及相關的情節因素，充分考慮了對上訴人有利及不利的情節，在被上訴的判決中清楚地指出了量刑的依據及具體情節的考量。
20. 根據《刑法典》第211條第3款之規定，財產損失屬巨額的詐騙罪可被科處最高五年徒刑，而原審法庭對上訴人所觸犯的一項巨額詐騙罪判處一年徒刑，有關量刑僅約為該罪抽象法定刑幅的五分之一，檢察院認為，上述量刑未見過重。
21. 至於應否給予緩刑方面，眾所周知，旅遊博彩業為本特區的經濟命脈，但近年不法分子在本澳娛樂場及周邊場所假借兌換貨幣而實施詐騙犯罪的案件有增加趨勢，這些犯罪不僅破壞本澳旅遊博彩業的國際形象，而且嚴重影響社會的安寧和秩序，有必要有針對性地加強打擊，增強對此類犯罪的一般預防。
22. 如上所述，雖然上訴人為初犯，但考慮到其犯罪故意程度相當高，而上訴人至今仍未向被害人作出適當賠償，足以顯示其毫無悔意，缺乏一般的法律責任意識。檢察院認為，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇不足以達到刑罰之目的，故有必要實際執行其被判處的一年徒刑。
23. 因此，考慮到特別預防及一般預防之需要，檢察院認為原審法院合議庭對上訴人所觸犯的詐騙罪選科剝奪自由的刑罰(徒刑)方面沒有違反《刑法典》第64條所規定的選擇刑罰的標準及原則，而在刑罰份量之確定(量刑)方面，原審法院對上訴人判處一年徒刑的刑罰，以其罪過的程度及情節而言，應屬適當，絕不過重，沒有違反“罪過原則”；最後，檢察院認為，上訴人之情況不符合適用緩刑的實質條件。因此，原審法院合議庭的判決沒有違反《刑法典》第40條、第64條及第65條的規定。
24. 綜上所述，應駁回上訴。
請中級法院法官閣下依法公正裁決！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院司法官作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的原審判決在審查證據方面明顯有錯誤以及違反疑罪從無原則的上訴理由成立，應廢止原判，開釋上訴人，或將卷宗發回初級法院重審。倘在維持定罪的前提下，上訴人提出之量刑過重的理由不成立。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗。
根據《刑事訴訟法典》第414條規定舉行了聽證，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2020年1月28日下午約6時，被害人D透過手機應用程式“微信”向第一嫌犯E表示欲兌換港幣現金，第一嫌犯同意，並表示會安排他人在同日稍後時間在澳門XX酒店XX大堂與被害人會合以進行兌換貨幣交易。
2. 期後，第一嫌犯指示涉嫌男子A、第三嫌犯B及第四嫌犯C前往上址與被害人交易，然而，涉嫌男子A及第三嫌犯共同協商，分工合作，決定向被害人訛稱有足夠港幣現金作兌換之用，欺騙被害人先將人民幣款項轉帳予其指定的銀行帳戶後，不會將相應的港幣現金交予被害人，過程中第三嫌犯在上址協助涉嫌男子A逃離現場，以騙取金錢。
3. 同日晚上6時58分，涉嫌男子A在第一嫌犯的指示下在澳門XX酒店XX大堂與被害人會合，涉嫌男子A向被害人訛稱按第一嫌犯的指示攜帶了現金港幣八萬元(HKD$80,000.00)與被害人進行兌換交易。經商議，被害人以人民幣七萬四千四百元(RMB$74,400.00)兌換港幣八萬元(HKD$80,000.00)。
4. 被害人誤以為涉嫌男子A有意及有足夠港幣現金進行兌換貨幣交易，故按涉嫌男子A的指示，透過朋友F將合共人民幣七萬四千四百元(RMB$74,400.00)轉帳予XX銀行帳戶(帳號：…，戶主：G)(見卷宗第10頁的轉帳記錄)。
5. 上述轉帳完成後，涉嫌男子A訛稱未收到相關轉帳，拒絕將相應的港幣現金交予被害人並欲逃離現場，被害人隨即尾隨涉嫌男子A。
6. 同日晚上7時47分，被害人與涉嫌男子A在澳門XX娛樂場“…”店舖門外發生拉扯。期間，第三嫌犯及第四嫌犯一同上前捉住被害人，期間第三嫌犯訛稱被害人撞跌第三嫌犯的手提電話，並不讓其離開。涉嫌男子A隨即趁機逃離現場(見卷宗第81頁的翻閱錄影光碟筆錄)。
7. 直至涉嫌男子A成功逃離現場後，第三嫌犯放開被害人並逃離現場。被害人懷疑被騙，於是報警求助。
8. 調查期間，司警人員在第一嫌犯的隨身背包內搜獲並扣押了以下物品(見卷宗第48頁的搜查及扣押筆錄)：
1)一部金白色手提電話(IMEI：…)連一張編號為…的中國移動SIM卡；
2)一部粉紅色手提電話(牌子：IPHONE，IMEI：…)連一張編號為…的CTM SIM卡；
3)一部粉紅色手提電話(牌子：IPHONE，型號：A1700)連一張編號為…的SIM卡；
4)一部黑色手提電話連電池(型號：SCH-B309，CMIT ID：…，編號：…)，內有一張編號為8985307198853061286E的中國電信SIM卡；
5)現金港幣八萬元(HKD$80,000.00)。
9. 司警人員在第一嫌犯及第三嫌犯入住的澳門XX酒店第9120號房間內搜獲並扣押了一張入境申報表，持證人姓名：X，證件號碼：…(見卷宗第52頁的搜索及扣押筆錄)。
10. 司警人員在第三嫌犯身上搜獲並扣押了一部手提電話(牌子：IPHONE，IMEI1：…)連一張印有“64k”字樣的SIM卡(見卷宗第74頁的搜查及扣押筆錄)。該手提電話是第三嫌犯的通訊及作案工具。
11. 司警人員在第四嫌犯身上搜獲並扣押了一部黑色手提電話(牌子：iQOO，IMEI1：…，IMEI2：…)連兩張SIM卡，編號分別為…及..(見卷宗第164頁的搜查及扣押筆錄)。
12. 第三嫌犯及涉嫌男子A的上述行為導致被害人損失了人民幣七萬四千四百元(RMB$74,400.00)。
13. 第三嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，為獲取不正當利益，聯同他人共同決意，分工合作，涉嫌男子A故意向被害人訛稱有足夠港幣現金作兌換之用，使被害人產生錯誤，先將人民幣款項轉帳予其指定的中國内地銀行帳戶後，拒絕將相應的港幣現金交予被害人，過程中第三嫌犯協助涉嫌男子A逃離現場，因而對被害人造成財產損失。
14. 第三嫌犯清楚知道其行為違法，會受法律處罰。
同時，亦證明下列事實：
15. 根據刑事紀錄證明，第一、第二及第四嫌犯無刑事紀錄，而第三嫌犯為初犯。
未獲證明之事實：載於控訴書內的其他事實，尤其：
1. 第一嫌犯、第二嫌犯G及第四嫌犯共同協商，分工合作，第一嫌犯指示第二嫌犯前往上址向被害人訛稱有足夠港幣現金作兌換之用，欺騙被害人先將人民幣款項轉帳予第二嫌犯後，不會將相應的港幣現金交予被害人，過程中第一嫌犯指示第四嫌犯在上址協助第二嫌犯逃離現場，以騙取金錢。
2. 第二嫌犯在第一嫌犯的指示下在澳門XX酒店XX大堂與被害人會合，第二嫌犯向被害人訛稱按第一嫌犯的指示攜帶了現金港幣八萬元(HKD$80,000.00)與被害人進行兌換交易。
3. 被害人誤以為第一嫌犯及第二嫌犯有意及有足夠港幣現金進行兌換貨幣交易，故按第二嫌犯的指示，透過朋友F將合共人民幣七萬四千四百元(RMB$74,400.00)轉帳予第二嫌犯的XX銀行帳戶。
4. 上述轉帳完成後，第二嫌犯訛稱未收到相關轉帳，拒絕將相應的港幣現金交予被害人並欲逃離現場，被害人隨即尾隨第二嫌犯。
5. 同日晚上7時47分，被害人與第二嫌犯在澳門XX娛樂場“…”店舖門外發生拉扯。期間，第三嫌犯及第四嫌犯按第一嫌犯的指示一同上前捉住被害人。第二嫌犯隨即趁機逃離現場。
6. 直至第二嫌犯成功逃離現場後，第四嫌犯放開被害人並逃離現場。
7. 在第一嫌犯身上扣押的四部手提電話是其通訊及作案工具，在其身上扣押的現金為其犯罪所得。
8. 在第四嫌犯身上扣押的手提電話是其通訊及作案工具。
9. 第一、第二及第四嫌犯在自由、自願及有意識的情況下，為獲取不正當利益，聯同他人共同決意，分工合作，第一嫌犯指示第二嫌犯故意向被害人訛稱有足夠港幣現金作兌換之用，使被害人產生錯誤，先將人民幣款項轉帳予第二嫌犯的中國内地銀行帳戶後，拒絕將相應的港幣現金交予被害人，過程中第一嫌犯指示第四嫌犯協助第二嫌犯逃離現場，因而對被害人造成財產損失。
10. 第一、第二及第四嫌犯清楚知道其行為違法，會受法律處罰。
原審法院在事實的判斷中作出如下說明：
“第四嫌犯於檢察院作出了聲明，其否認控罪，尤其稱其在2020年1月28日晚上7時，E及其本人在E的XX酒店房間內，E向其表示有名手下在XX渡假村跟客人換錢，並著其到場幫忙，但只需要在遠處觀看，有需要時發微信通知E即可，其到達現場後，看到涉嫌男子A與客人在XX名人坊右邊的沙發區坐著談，其在遠處觀看，他們談了一會，涉嫌男子A與客人並肩在走，其一直在遠處跟著，涉嫌男子A與客人走到XX…店門口時，涉嫌男子B在客人面前摔了手機並以此糾纏客人，其再上前問客人要不要換港幣，涉嫌男子A趁機逃脫，該客人隨即與其跟涉嫌男子B說“你們是一伙的，你是搶劫的”，其不知道發生什麼事便立即逃走；其表示E沒有吩咐其協助其手下逃脫，是自己主意要協助涉嫌男子A逃脫，但表示不知道為何涉嫌男子A跟客人之間會發生糾纏；稱逃走後在XX内向其他人兜搭換錢，事件翌日，E在微信上要其刪了其微信及對話内容，其按他吩咐照辦；其表示替E辦事沒有任何利益，是自己自願幫忙，其希望幫了忙後，E在兌換貨幣時會以較優惠利率作兌換，其表示不知道涉嫌男子A、E是否以兌換貨幣為名，騙取客人金錢。
被害人D在其供未來備忘用之聲明筆錄中清楚地講述了被騙款項的經過及其具體損失；並表示追究作案人的刑事及民事責任。
證人H及I在審判聽證中講述了案件的調查經過。
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根據被害人的證言及卷宗內的錄像資料，可以肯定涉嫌男子A向被害人訛稱有足夠港幣現金作兌換之用，欺騙被害人先將人民幣款項轉帳後，不將相應的港幣現金交予被害人並逃走，過程中第三嫌犯及第四嫌犯曾協助涉嫌男子A逃離現場。
第四嫌犯否認與他人合謀詐騙，並表示第一嫌犯沒有指示其協助其手下逃脫，是其個人決定協助涉嫌男子A逃脫。
從錄像資料可見，儘管第四嫌犯曾捉住被害人以助涉嫌男子A逃脫，但第三嫌犯在協助過程中表現得更為主動及積極，第三嫌犯一直跟隨及拉扯被害人，直至涉嫌男子A成功逃脫為止。
因此，第四嫌犯辯稱不知道涉嫌男子A與被害人之間發生糾纏的原因並非絕對不可信。
雖然有證據顯示是第一嫌犯指示涉嫌男子A和第三嫌犯與被害人進行兌換貨幣交易，但目前尚未掌握有力的客觀證據以助認定是第一嫌犯指示涉嫌男子A和第三嫌犯共同合力詐騙被害人的金錢。
根據被害人所提供轉賬了人民幣74,400元到一個戶名為G的轉賬記錄以及在XX酒店9120號房間内發現一張姓名為“X”的入境紙，的確有跡象顯示案中的涉嫌男子A可能是第二嫌犯G，然而，由於一直未能成功截獲第二嫌犯，警方無法客觀地核實涉嫌男子A與第二嫌犯是否為同一人，而且，目前尚未查明該收取騙款帳戶登記人的資料。因此，本院不能毫無疑問地認定涉嫌男子A就是第二嫌犯。
綜上，本院只能認定第三嫌犯聯同涉嫌男子A共謀合力地詐騙了被害人的金錢。
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在客觀綜合分析了第四嫌犯及被害人所作的聲明以及各證人的證言，並結合在審判聽證中審查的書證及扣押物證後，根據一般人的經驗作判斷，本合議庭認定了上述事實。”
另外，在本院聽證中證實了上訴人被羈押前為汽車修理員，每月收入3,000元，需供養奶奶及父母。具初中學歷。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 量刑
- 緩刑
1. 上訴人認為，原審判決在沒有確實證據可直接顯示上訴人與涉嫌男子A共謀合力地詐騙被害人的情況下而認定該事實因此，原審法院判決患有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵，也違反了“存疑無罪”原則。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定，上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
關於這一問題，助理檢察長在意見書中分析如下：
“經分析原審判決，我們注意到，該判決在理由說明部分指出：
“雖然有證據顯示是第一嫌犯指示涉嫌男子A和第三嫌犯與被害人進行貨幣交易，但目前尚未掌握有力的客觀證據以助認定是第一嫌犯指示涉嫌男子A和第三嫌犯共同合力詐騙被害人的金錢。”
據此理由說明，本院認為，可以合理地認為原審判決未認定第三嫌犯受第一嫌犯指示共同合力詐騙。
然而，根據控訴之事實，第一嫌犯是本案之主謀，且第二、第三及第四嫌犯均受其指示行事。
原審判決最終認定第三嫌犯只是與涉嫌男子A共謀合力地詐騙了被害人的金錢。(獲證實之事實第2點和第13點)，並開釋了第一、二、四嫌犯。
經分析卷宗中的證據，本院認為，在開釋第一、二、四嫌犯的情況下，卷宗中已無實質證據支持認定原審判決所認定的第2點事實---上訴人與涉嫌男子A共謀。而本案證據只是顯示，涉嫌男子A在取得被害人款項後欲逃走時，第三嫌犯及第四嫌犯曾阻攔被害人追趕該男子，其中第三嫌犯“表現得更為主動及積極”。
據此，原審判決便認定第三嫌犯與涉嫌男子A乃共謀合力實施本案犯罪，但同時卻開釋了第四嫌犯。
我們認為，在開釋第一嫌犯的情況下，實際上認定涉嫌男子A構成詐騙罪的證據鏈亦不完整;而再認定第三嫌犯與涉嫌男子A乃共謀合力實施本案犯罪更是欠缺客觀證據支持。基於此，本院認為，經過聽證，第三嫌犯是否與涉嫌男子A共謀合力實施本案犯罪仍存合理疑問。
事實上，原審判決指“雖然有證據顯示是第一嫌犯指示涉嫌男子A和第三嫌犯與被害人進行貨幣交易，但目前尚未掌握有力的客觀證據以助認定是第一嫌犯指示涉嫌男子A和第三嫌犯共同合力詐騙被害人的金錢。”也顯現出原審合議庭對第三嫌犯的涉案情況(何人指使)存有疑問。然而，原審判決卻又認為:“綜上，本院只能認定第三嫌犯聯同涉嫌男子A共謀合力地詐騙了被害人的金錢。”而此認定只是建基於上訴人曾與第四嫌犯一起阻止被害人追趕涉嫌男子A的事實，但第四嫌犯卻被原審判決開釋。
本院認為，原審判決在此有違證據審查規則，在開釋其他三名嫌犯的情況下，認定第三嫌犯罪名成立在邏輯上不可接受。”
本院同意上述分析，事實上，經過分析原審判決的理由說明，可以看到，原審合議庭在分析證據後，認為“尚未掌握有力的證據”認定第三嫌犯與他人(第一嫌犯)共同合力詐騙被害人的金錢，而根據控訴事實第一嫌犯在本案中屬關鍵核心人物，且與第二、第三及第四嫌犯共謀合力犯案。在原審法院開釋其他三名嫌犯的情況下，實際上也就是對本案整體事實仍在疑問。因此，卷宗內缺乏合理的證據及完整的證據鏈支持原審合議庭認定第三嫌犯與涉嫌男子A共謀合力犯案。
因此，原審對第三嫌犯有罪判決存在了《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項在審查證據方面明顯有錯誤的瑕疵及疑罪從無原則。
根據《刑事訴訟法典》第418條規定：
“一、如因有第四百條第二款各項所指之瑕疵而不可能對案件作出裁判，則接收上訴之法院決定將卷宗移送，以便重新審判整個訴訟標的，或重新審判命令移送卷宗之裁判中具體指明之問題。
二、如所移送之卷宗為獨任庭之卷宗，則重新審判之管轄權屬合議庭。
三、如所移送之卷宗為合議庭之卷宗，則重新審判之管轄權屬另一合議庭，此合議庭由無參與作出上訴所針對之裁判之法官組成。”
由於本院未有條件對本案作出裁決，故此，須將卷宗發回初級法院，以便按照《刑事訴訟法典》第418條規定，由另一合議庭對整個訴訟標的作重新審判。
由於需要將案件發回重審，這裁決妨礙了本院對其餘上訴理由的審理。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人的上訴理由成立，將卷宗發回初級法院，由另一合議庭對整個訴訟標的作重新審判。
本上訴不科處訴訟費用。
著令通知。
2023年3月29日
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譚曉華
(裁判書製作人)
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周艷平
(第一助審法官)
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蔡武彬
(第二助審法官)
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142/2023 p.26/26